联合国公约与中国反贿赂法制的进展

第三节　我国私营部门商业贿赂犯罪之立法完善

我国《刑法》关于私营部门商业贿赂犯罪的规定与《反腐公约》尚有一定差距。为了全面履行《反腐公约》规定的国际义务，更有效地打击私营部门的商业贿赂犯罪，使我国关于贿赂犯罪的规定更为科学、缜密，我们认为，应从以下几个方面完善我国有关商业贿赂犯罪的规定：

一、修正罪名

《刑法修正案（六）》将公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的主体扩大后，再以此命名则名不符实。应分别变更为：公司、企业或者其他单位人员受贿罪与对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。参照公职人员的贿赂犯罪的体系，同时考虑到罪名的简练，可将罪名分别修正为商业受贿罪与商业行贿罪。

二、完善体系

随着主体范围的扩大，将商业贿赂犯罪仍然放在第3章第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中已明显不妥。因为当商业贿赂犯罪的主体为公司、企业以外的其他单位时，侵犯的同类客体就不再是公司、企业的管理秩序了。我们建议将其与公务贿赂犯罪一起集中规定在贪污贿赂犯罪一章中。因为商业贿赂犯罪和公务贿赂犯罪都是腐败犯罪，侵犯的客体具有一致性，即都侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性。只不过公务贿赂犯罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，而商业贿赂犯罪侵犯的是非国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，其实质都是权力与利益的交易（简称权利交易）⁽⁵⁾；而且我国刑法又是以犯罪客体作为分类标准的。这样安排更体现出罪名体系编排的科学性。

三、扩大贿赂的范围

我国《刑法》应将贿赂的范围由财物扩大到不正当好处。贿赂是贿赂犯罪的行为对象，是行贿受贿双方进行交易的筹码和中介。贿赂范围的大小直接影响着贿赂犯罪的成立与刑法打击贿赂犯罪的力度。我们认为，我国《刑法》应将商业贿赂犯罪的贿赂范围从财物扩大到不正当好处。一方面，从商业贿赂犯罪的最本质特征以及刑法规定贿赂犯罪的宗旨来看，无论是给予、索取或收受能以金钱计算的财产性利益，如免费旅游、免费劳务，还是不能以金钱计算的非财产性利益，如提供性服务、安排工作等，都符合贿赂行为权利交易的本质特征，都对职务行为的廉洁性造成了危害。仅把贿赂限于财物或财产性利益，就无法惩治那些通过给予、索取或收受性服务等非财产性利益来进行贿赂的行为。而就我国社会生活的实情来看，给予、接受、索取非财产性利益已成为腐败的一种重要手段，一些新兴的贿赂手段在现实生活中逐渐常规化，如安排子女上学、就业、出国，提供性服务等都成为常见的贿赂方式。把我国《刑法》中贿赂的范围由财物扩大到不正当好处，有利于我国进一步加大反腐力度。另一方面，对于私营部门商业贿赂犯罪，《公约》第21条是要求各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将其规定为犯罪。尽管这一规定并非强制性规定，但我国作为一个世界上负责任的大国，理当率先垂范，至少不能拖后腿。可见，将贿赂规定为不正当好处，既是《公约》的要求，是我国履行国际条约的需要，也是我国加大反腐败力度的需要。

四、扩大行贿罪的行为方式

《刑法修正案（六）》修正后的《刑法》第164条规定的对公司、企业或者其他单位人员行贿罪的行为方式是给予公司、企业或者其他单位工作人员财物，只限于实际给予。而《公约》第21条第1款规定的则是直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，其行为方式包括直接间接许诺给予、提议给予或实际给予。很显然，《公约》规定的行贿方式比我国刑法的规定更灵活，时间上也更为提前。根据我国所应承担的国际义务，我国刑法应相应扩大私营部门商业行贿罪的行为方式，修改贿赂犯罪既遂的标准，对直接或间接许诺给予、提议给予的行为也予以治罪。

五、取消有关数额的规定，将数额犯修改为情节犯

我国《刑法》中贿赂犯罪多为数额犯，即以数额多少决定刑罚的轻重。在扩大贿赂的范围后，由于非财产性利益无法用数量来衡量，因此应对刑法的规定方式作出相应的修正，具体可将数额犯修改为情节犯，即以情节严重程度决定刑罚的轻重。

根据上述意见，我们对我国私营部门内商业贿赂犯罪提出如下修正建议⁽⁶⁾：

将以下两个修正后的法条置于现行《刑法》 “第八章贪污贿赂罪”中：

第×条公司、企业或者其他单位的工作人员为其本人或者他人直接或者间接索取或者收受他人不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件的，处二年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处二年以上五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费等不正当好处，归本人或者他人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。(www.xing528.com)

第×条为牟取不正当利益而使公司、企业或者其他单位的工作人员违背职责作为或者不作为，许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处一年以上三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

【参考文献】

[1]朱立恒.《联合国反腐败公约》中有关私营部门内的贿赂犯罪及与我国相关规定之对比[J].前沿，2005，（2）：144-147.

[2]高铭喧、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005.701.

[3]王作富.刑法分则实务研究[M].北京：中国方正出版社，2003.423.

[4]孙力.妨害对公司、企业的管理秩序罪[M].北京：中国人民大学出版社2003.207.

【注释】

(1)执笔人：段启俊、周后有。该文已发表在《湖南大学学报》 2006年6期。

(2)参见万金冬、郎俊义：《＜联合国反腐败公约＞关于私营部门内腐败犯罪的规定及启示》，《中国人民公安大学学报》 2005年第1期。

(3)参见赵秉志等：《联合国反腐败公约及相关文件》，中国人民公安大学出版社2004年版。

(4)参见赵秉志等：《＜联合国反腐败公约＞及相关文件》，中国人民公安大学出版社2004年版。

(5)通说认为其实质是权钱交易。我们认为该观点在贿赂仅为财物的情况下，这样说是符合实际的，但当贿赂为不能以金钱计算的非财产性利益的时候，再说是权钱交易显然不合适，而权利交易则能囊括所有情形。

(6)有学者提出了修正建议，参见王东阳：《〈联合国反腐败公约〉与我国刑法中的私营部门内贿赂犯罪之协调与完善》，载2006年6月于贵阳召开的《联合国反腐败公约》与中国刑事法治的协调完善学术研讨会《论文集》第268页的建议。但我们认为还可进一步地加以完善。