《联合国反腐败公约》对中国反腐败法制的影响

第二节　我国私营部门商业贿赂犯罪立法与《反腐公约》规定之比较

对照《反腐公约》第21条私营部门内贿赂犯罪的有关规定与我国《刑法》第163条公司、企业人员受贿罪和第164条对公司、企业人员行贿罪的规定以及《刑法修正案（六）》对上述两个法条的修改，我们认为，我国《刑法》规定尚存在以下差距：

一、主体范围比《反腐公约》窄

《反腐公约》规定一切私营部门内的任何工作人员均可构成此类犯罪，而我国《刑法修正案（六）》规定为公司、企业或者其他单位的工作人员。其他单位是指公司、企业以外的依法成立的单位，如事业单位（包括非国有的事业单位如民办高校等）、社会团体、群众自治组织等。和原刑法规范相比，修正案扩大了主体范围。原刑法中对于公司、企业人员受贿罪的主体仅限于公司、企业的非国家工作人员，而并不包括事业单位等的工作人员，这在实际上形成了刑法调整的盲点，特别是在司法实践中对于医院、学校等事业单位的非国家工作人员的受贿行为就无法加以处罚。为此，修正案将公司、企业以外的其他单位人员扩大为商业受贿罪的主体，填补了法律规定的缺陷。但我们认为，此次修正，虽然较以前主体范围有所扩大，但与《反腐公约》相比，仍显不足，并未将所有私营部门包含在内。对于不具有法人资格的个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙等经济组织是否能成为商业贿赂犯罪主体、这些私营部门中的商业贿赂是否构成相应的商业贿赂犯罪，刑法没有做出明确规定，尚存立法空白。

二、贿赂的范围比《反腐公约》窄

根据我国《刑法》关于贿赂犯罪的规定，贿赂的范围仅指财物。按照目前我国刑法理论界和实务界的通说，财物是指有形的财物和无形的财产性利益，但不包括能满足人的其他需要的非财产性利益，如迁移户口、提升职务、安排工作、安排子女上学、就业、提供性服务等在我国均不能构成贿赂；然而根据《反腐公约》，无论是行贿犯罪还是受贿犯罪，贿赂的范围均是不正当好处，包括财物、财产性利益、非财产性利益等一切能够使人感到满意的不应得的利益。可见，《公约》规定的贿赂范围远远宽于我国现行刑法把贿赂限于财物的规定，《公约》的反腐力度也大于我国。

三、行贿方式规定单一(www.xing528.com)

我国刑法规定的行贿方式是给予，既包括主动提供，也包括经受贿人明示、暗示而被动给予。这里的“给予”应当是实际给付行为，即作为贿赂物的财物以从行贿人手中转移到受贿人的控制之下⁽⁴⁾。因为在中国的司法实践中，很少处罚贿赂预备犯罪（即允诺给予和提议给予的情形）。而《反腐公约》规定的则是直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予，其涵盖的范围更宽，方式更加多样化。因此，我国刑法对行贿预备犯罪予以法律评价的依据缺失，在实际操作中于法无据。而《反腐公约》将许诺给予和提议给予不应有好处的行为“分则化”，明确了处罚范围。

四、对商业受贿犯罪贿赂的归属规定不明

《反腐公约》规定：“为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处”均可能构成商业受贿犯罪，即在财物的归属上，无论是归本人所有还是归他人所有，都不影响私营部门人员受贿罪的成立。而我国《刑法》没有对贿赂的归属作出明确规定，导致对公司、企业或者其他单位工作人员为他人索贿以及为该人员以外的其他人接受财物而该人员利用职务之便为请托人牟取利益的情况，因为没有明文规定，取证、定性的难度较大，无形中削弱了打击力度。如请托人给予公司、企业或者其他单位工作人员直系亲属以外的其他人巨额财物，并告知该人员，该人员因此利用职务之便为请托人牟取利益，造成损失。这类案例因为法律没有明文规定，导致追究行为人刑事责任的难度较大，这不仅与《公约》的规定不一致，而且也给受贿人员留下了逃避法律制裁的可乘之机。

五、入罪范围比《反腐公约》窄

我国成立商业贿赂犯罪，要求以数额较大为入罪标准。根据最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，公司、企业人员受贿罪的入罪标准为受贿5000元；对公司、企业人员行贿罪的入罪标准分别为：个人行贿10 000元，单位行贿200 000元。这种立法技术是罪刑法定主义过度张扬的产物，即力求法律的严密与准确，防止司法擅断。但是，这样的立法给人的印象是法网疏漏，不够严密，难以体现我国严惩腐败的基本态度。因为这种数额规定，可以说在立法上为腐败分子预先规定了一个不小的行为空间，司法实践中的刚性掌握更容易使人们产生一种错觉，即一定数额的行贿、受贿是我国法律所允许的。如此，我国《刑法》对于贿赂行为的否定性评价因为这一数额的规定而大打折扣，腐败分子在这种法律安排之下就有一个相对明确的心理预期。用这样的法律规定来反腐败，其效果是可想而知的。这样就不可避免地缩小了打击范围，对不能用数量加以衡量的商业贿赂犯罪更是鞭长莫及。而《反腐公约》无数量上的限制，充分体现了反腐倡廉的力度。