《联合国反腐败公约》对中国反腐败法制的完善与影响

第一节　影响力交易罪的概念与构成要件

一、概念

根据《反腐公约》第18条的规定，影响力交易罪是指直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处的行为；或者，公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件的行为。

关于影响力交易罪的概念的界定，有学者将行为人的主观心态——“故意”概念放入其中⁽²⁾，这在笔者看来有“画蛇添足”之嫌。因为《反腐公约》第18条所规定的影响力交易的两种行为表现均为故意的行为表现，过失不可能实施该两种行为，因而，实在没有必要将行为人的主观心态特别加以标注而放入到概念之中。此外，该学者还将影响力交易行为简略为“包括为请求他人发挥影响力而发生的交易行为和因（即将）使用自己的影响力而发生的交易行为”⁽³⁾。笔者认为，这一简略不能准确揭示影响力交易行为的本质，并不可取。因为，并非所有的“为请求他人发挥影响力而发生的交易行为和因（即将）使用自己的影响力而发生的交易行为”都是《反腐公约》所规定的影响力交易行为。首先，影响力交易行为不是泛指所有的交易行为，而仅仅是指请托人（行为的造意人或者其他任何人）给予受托人（有影响力的公职人员或者其他任何人员）不正当好处，以换取受托人滥用其影响力从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的交易行为，和有影响力的公职人员或者其他任何人员索取或者收受不正当好处，以作为滥用其影响力从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的条件的行为；其次，这种交易行为对于请托人而言，所获得的是不正当好处，而非其他。如果虽有交易行为，但请托人获得的是应该得到的正当好处，则不构成《反腐公约》所规定的影响力交易犯罪。

二、构成要件

为加深对这一新类型犯罪的理解，我们不妨尝试用国内刑法的犯罪构成理论来解读影响力交易罪。

（一）犯罪客体

犯罪客体是指刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系⁽⁴⁾。那么，本罪所侵犯的客体是什么呢？有学者认为是公职人员职务廉洁性和市场公平竞争秩序⁽⁵⁾；有学者认为是职务行为的公正性与不可收买性⁽⁶⁾。笔者认为，本罪侵犯的客体是市场公平竞争秩序。理由是：（1）受托人收受请托人不正当好处，如果受托人是公职人员，则侵犯了公职人员的职务廉洁性，或者说侵犯了公职人员职务行为的不可收买性；如果受托人是非公职人员，则不存在对公职人员职务廉洁性的侵犯。值得注意的是，如果受托人将请托人给予的不正当好处全部或部分给予公职人员，从而从公职人员那里为请托人获得不正当好处，这种情况下当然侵犯了公职人员职务的廉洁性，但犯罪性质发生了变化，此时的请托人、受托人及国家行政部门或者公共机关的公职人员构成的是贿赂犯罪⁽⁷⁾，而不是影响力交易犯罪。（2）受托人滥用其影响力从国家行政部门或者公共机关为请托人获得不正当好处的行为，实际上是一种情节严重的不正当竞争行为，这种不正当竞争行为在一定程度上剥夺了其他市场主体公平参与市场竞争的机会，显然是对市场公平竞争秩序的严重破坏。因而，本罪侵犯的客体当为市场公平竞争秩序。（3）“职务行为的公正性”之说与“公职人员职务廉洁性”、“职务行为的不可收买性”之说，同样不具有普适性。如果是公职人员滥用其影响力，则在侵犯职务廉洁性或职务行为不可收买性的同时，也侵犯了职务行为的公正性。但如果是非公职人员滥用其影响力，则侵犯职务行为的公正性无从谈起。

（二）犯罪客观方面

本罪客观方面表现为两方面的行为，一是指直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处的行为；二是指公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件的行为。

为正确理解本罪的客观方面，需要把握以下几点：

1.影响力(www.xing528.com)

所谓影响力是指一个人在与他人交往中，影响或者改变他人心理和行为的一种能力⁽⁸⁾。根据影响力的作用的不同，可以把影响力划分为权力性影响力和非权力性影响力两大类⁽⁹⁾。在我看来，权力性影响力是基于职权而产生的，因而实际上是职权性影响力；非权力性影响力是基于职权以外的因素而产生的，因而实际上是非职权性影响力。也就是说，影响力包括职权性影响力和非职权性影响力两大类。职权性影响力又可分为直接行使职权而产生的影响力和利用职权和地位形成的便利条件而产生的影响力两种。非职权性影响力在实践中则主要包括以下几种情形：第一，基于爱情、友情所产生的影响力。如基于夫妻关系、情人关系、朋友关系而产生的影响力。第二，基于血亲、姻亲而产生的影响力。如基于父母子女关系、兄弟姐妹关系、亲戚关系而产生的影响力。第三，基于地缘关系而产生的影响力。如基于同乡关系而产生的影响力。第四，基于事务、业务关系而产生的影响力。如基于师生关系、同学关系、业务合作伙伴关系而产生的影响力。

本罪客观表现中的“本人的实际影响力”既包括利用职权和地位形成的便利条件而产生的职权性影响力⁽¹⁰⁾，也包括非职权性影响力，但对于非职权性影响力而言，通常是指有一定制约性的能产生实际影响力的那些非职权性影响力，而不包括那些影响力小的非职权性影响力。

本罪客观表现中的“被认为具有的影响力”则仅限于非职权性影响力。这种影响力只是行为人主观上认为具有，并不表明客观上必然具有，也就是客观上可能具有也可能不具有⁽¹¹⁾。

2.交易物

交易物顾名思义是用来交易的物品。在影响力交易中，交易物就是请托人给予受托人的不正当好处，包括财物、财产性利益（如债权、股权、免费提供劳务、免除所欠债务、减免贷款利息、免费提供住房装修、出国旅游、免费提供住房使用等）和非财产性利益（如招工转干、提级晋升、安排出国留学、吃喝娱乐、性服务等）。

3.交易行为

从本罪客观方面表现出来的两种交易行为方式来看，第一种交易行为方式是请托人主动将交易物交予受托人，通过受托人的影响力以达到从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的目的。值得注意的是，主动将交易物交予受托人，不能狭义地理解为实际给予交易物的一种情形，而应包括许诺给予、提议给予两种情形。这就是说，只要请托人与受托人达成交易意向，就可认定请托人与受托人均构成影响力交易罪。

第二种交易行为方式为受托人主动索取或者收受请托人不正当好处，以作为其滥用影响力为请托人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的条件。在这种交易行为方式下，请托人处于被动状态，尤其是被索取状态，因而请托人的主观恶性小，社会危害性显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，而受托人的行为则构成影响力交易罪。

（三）犯罪主体

本罪的犯罪主体为一般主体，包括请托人和受托人。而请托人的范围，按照《反腐公约》第18条的规定，是指直接或间接向公职人员或者其他任何人员给予不正当好处，以使他人滥用影响力的造意人或者其他任何人。所谓“造意人”应理解为制造（产生）影响力交易意图的人，不应理解为“是使他人产生交易意图的人”⁽¹²⁾，否则就会与我国《刑法》中的教唆犯相混淆。而其他任何人作为犯罪主体表明，该罪对主体没有特殊要求。

受托人是指滥用影响力进行交易的人，按照《反腐公约》的规定包括（有影响力的）公职人员和其他任何人员，本罪的主观方面只能是故意。这在《反腐公约》第18条中已经明确，在此不再赘述。