《联合国反腐败公约》促进中国反腐败法制的完善

第一节　《联合国反腐败公约》解读

一、《联合国反腐败公约》的主要内容与立法精神

为了加强各国的反腐败行动，提高反腐败成效，促进国际反腐败合作，2003年10月，第58届联合国大会通过《联合国反腐败公约》⁽¹⁾，2005年10月，十届全国人大常委会审议并批准了《联合国反腐败公约》。

《联合国反腐败公约》是联合国、乃至世界历史上第一部指导国际反腐败合作的法律文件，是迄今为止有关反腐败最完整、最全面，最具广泛性和创新性的国际法律文献。其倡导了治理腐败的科学理念和策略，形成了打击跨国职务犯罪等腐败活动的共同准则，首次在全球范围内建立了预防和打击腐败犯罪并加强国际合作的预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制、资产返回与追回机制、技术援助与信息交流机制、履约监督机制等六大机制，奠定了反腐败国际合作的坚实法律基础，为全球反腐败事业提供了基本的法律指南和行动准则。

《联合国反腐败公约》除序言外，共分8章，包括总则，预防措施，定罪、制裁、救济及执法，国际合作，资产的追回，技术援助和信息交流，实施机制以及最后条款。 《联合国反腐败公约》在强调打击腐败犯罪的同时，更强调用立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域手段综合预防腐败犯罪。 《联合国反腐败公约》的这一综合预防战略，体现出以下预防腐败犯罪的现代理念：“一是坚持政府主导和社会参与相结合；二是坚持对人（腐败犯罪的高危人群)、行为（腐败犯罪的高危空间）、事项（腐败犯罪的高危因素）的全面控制；三是坚持由严密的立法、高效的司法、专业的防范形成的监督、预警、预测、预防、控制、惩治的一体化；四是坚持立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域的综合预防。”⁽²⁾

《联合国反腐败公约》对预防腐败的措施作了系统的规定，包括：制定、执行和坚持有效的预防性反腐败政策和做法，各缔约国定期评估有关法律文书和行政措施是否能有效预防和打击腐败，应当确立专门的、具有必要独立性和人力物力资源保证的预防性反腐败机构，加强对公务员和非选举产生的公职人员的管理，制定体现廉正、诚实和尽责的公职人员行为守则，规范公共采购和公共财政管理，提高公共行政的透明度，应当加强审判、检察机关人员的廉政建设，并发挥他们在预防腐败方面的重要作用，确保其开展必要的独立性和在反腐败中人力物力财力的保证，加强对私营部门尤其是其商业活动的监管，推动社会参与反腐败，加强金融监管防止洗钱等⁽³⁾。

《联合国反腐败公约》体现了全球打击腐败的重大进展，尤其反映了联合国的成员国在努力寻求一条既符合国内做法又符合国际合作模式的共同途径这一方面的重大进展。 《公约》可以视为一系列程序和实体问题的成果。因此，《联合国反腐败公约》用一整章规定预防性措施，这些措施既涉及公共领域也涉及私人领域，这些规则包含一些模式化的预防政策，比如建立专门的预防性反腐败机构以及增加选举团体和政党财政的透明度。成员国应当致力于确保其公共服务能够保证以效率原则、透明度原则和特长、公正和才能等客观标准原则为基础招募公务人员。招募公务人员时，应当挑选遵守行为守则，并遵守有关经济等规则，接受过适当训练的人员。公共财政必须增强其透明度和可了解性。针对腐败的预防，在一些易受腐败问题侵蚀的公共部门，例如司法部门和公共采购部门，应当确定严格的工作规则和职业道德标准。

《联合国反腐败公约》还从实体法和程序法两个方面对防止和惩治腐败作出了规定。《联合国反腐败公约》中规定的腐败行为包括：贿赂本国公职人员（第15条），贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员（第16条），公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产（第17条），影响力交易（第18条），滥用职权（第19条），资产非法增加（第20条），私营部门内的贿赂（第21条），私营部门窝赃（第24条），妨害司法（第25条）。

《联合国反腐败公约》规定的惩罚腐败犯罪的刑事司法程序包括：起诉、审判和制裁（第30条），冻结、扣押和没收（第31条），保护证人、鉴定人和被害人（第32条），保护举报人（第33条），腐败行为的后果（第34条），损害赔偿（第35条），专职机关（第36条），与执法机关的合作（第37条），国家机关之间的合作（第38条），国家机关与私营部门之间的合作（第39条）。

在反腐败的国际合作方面，《联合国反腐败公约》规定了引渡（第44条）、被判刑人的移管（第45条）、司法协助（第46条）、刑事诉讼的移交（第47条）、联合侦查（第49条）、特殊侦查手段（第50条）。在追回被腐败分子转移到国外的财产方面，《联合国反腐败公约》规定了预防和监测犯罪所得的转移（第52条）、直接追回财产的措施（第53条）、通过没收事宜的国际合作追回资产的机制（第54条）、资产的返还和处分（第57条）、双边和多边协定和安排（第59条）。(www.xing528.com)

《联合国反腐败公约》的制定，体现了国际社会治理腐败的共同意愿和决心，必将推动国际社会在预防和惩治腐败方面的进展。 《联合国反腐败公约》克服了一些区域性的反腐败法律文书的局限性，具有广泛的普遍性⁽⁴⁾。

《联合国反腐败公约》是联合国通过的第一个具有法律约束力的以反腐败为主题的公约。 《公约》对加强各国的反腐败行动、提高反腐败成效、促进国际反腐败合作具有重要意义。我国传统的反腐败规定基本上是根据各部门需要而制定的，在执行反腐败有关法律和规章制度方面考虑涉外因素不多。在《联合国反腐败公约》生效后，我国在反腐败方面的各种法律规定要与《公约》的规定相一致，所以要研究《联合国反腐败公约》与我国反腐败相关法律法规是否相符合，以及如何在中国实施。

二、《联合国反腐败公约》在中国的适用

2005年10月27日，中国政府批准了《联合国反腐败公约》，意味着中国在国际法上承担接受该公约约束的法律义务，但这并不意味着该公约可以立即在中国国内法院直接适用。

从国际社会的法律实践来看，有关条约在国内法的接受和适用有两个模式：一是转化模式，即指条约在国内法发生效力的前提是条约在本质上是不能直接在国内适用的，必须由国家通过个别的立法来实施条约。其代表性的国家主要有英国、英联邦国家、爱尔兰及北欧国家等。二是纳入模式，即指国家一旦缔结或加入某一国际条约，该国际条约便自动地成为该国内法的一部分，从而无需转化即可在国内法中直接适用。其代表性的国家主要有美国、奥地利、法国、荷兰、日本等，这些国家通常在其宪法中明确规定国际法在国内法中的地位。

中国的宪法性法律没有对条约与国内法关系或者条约在国内适用问题作直接规定。我国宪法只对缔结条约的程序作出了规定。如，宪法规定：“我国缔结条约的程序依次为：国务院缔结条约；全国人大常委会决定条约的批准和废除；国家主席根据人大常委会的决定，批准和废除条约。”“这些规定说明：在中国，条约的缔结程序和一般国内法的制定程序基本相同。据此，我们也可以推定：条约和国内法在我国具有同等的效力。”⁽⁵⁾

条约在中国国内法的适用，一般是以逐个处理的方式在各有关法律中加以规定。从现有的法律规定来看，我国既以纳入的方式直接适用条约，也以转化的方式间接适用条约。以转化方式间接适用国际条约主要表现为两种形式，一种是在现行法律规定与国际条约规定不一致或没有相应规定的情况下，根据国际条约修改或补充国内法。另一种是通过颁布特别法来适用中国所参加的国际条约。从以往的实践来看，条约在我国应当以纳入的方式还是以转化的方式适用，必须由中国的立法机关做出明确的规定。在中国立法机关没有做出规定以前，该条约在中国不具备国内法上的效力。通常，我国在适用条约时，采取的是一种纳入和转化相结合的方式。

从近几年我国的反腐败立法和实践来看，我们认为，我国对于《联合国反腐败公约》在国内的适用倾向于以转换的方式间接适用为主、以纳入方式直接适用为辅，即主要通过完善国内相关法律，实现国内法制与《联合国反腐败公约》的衔接。当然，如果必要时，在不损及我国国家主权和根本利益的前提下，我国也可以直接适用《联合国反腐败公约》的具体条款。