第二节 劳动合同
一、劳动合同的概念与作用
(一)劳动合同的概念
合同，又称为契约，是指双方当事人之间为实现一定的目的，根据法律规定，订立、变更或解除权利和义务关系的协议。
根据《劳动法》第十六条的规定，劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的签订，在法律上确立了劳动者与用人单位之间的劳动关系，使双方的有关权利、义务通过书面合同的形式确立下来，并使之特定化、具体化。
(二)劳动合同的作用
劳动合同要求劳动者在用人单位承担一定的职务或某工种的工作，遵守劳动法律规定和用人单位的规章制度，并完成劳动合同约定的生产(工作)任务。用人单位则依据劳动合同的约定，按照劳动者的劳动数量和质量支付劳动报酬。劳动合同明确规定了保护劳动者和用人单位双方的权利和义务，是维护双方合法权益的依据；劳动合同同时起到约束劳动者和用人单位双方行为的作用，一旦劳动者和用人单位之间发生劳动争议，劳动合同将成为解决劳动争议的法律依据。
(三)劳动合同与就业协议的关系
就业协议与劳动合同都是用人单位录用毕业生时所签订的书面协议，但两者是两个相互联系的不同阶段，主要表现在:
1．主体不同。就业协议适用于应届毕业生与用人单位、学校三方之间，学校是就业协议的见证方或签约方，就业协议对用人单位的性质没有规定，适用任何单位；而劳动合同只适用于劳动者(含应届毕业生)与用人单位(不含公务员单位和比照实行公务员制度的组织和社会团体以及军队系统)之间，与学校无关。
2．内容不同。毕业生就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业；用人单位表示愿意接受毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业方案，而不涉及毕业生到用人单位报道后，应享有的权利义务。劳动合同的内容涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等方面更为具体，劳动权利义务更为明确。
3．时间不同。一般来说就业协议签订在前，就业协议应在毕业生就业之时签订，而劳动合同往往在毕业生到用人单位报到后才签订。
4．适用法律不同。就业协议发生争议，除根据协议本身内容之外主要依据现有的毕业生就业政策进行解决。而劳动合同发生争议，应依据《劳动法》来处理。
二、劳动合同的内容
劳动合同的内容，是指在劳动合同中需要明确规定的劳动关系、双方当事人的权利及义务和其他事项组成，通常是用合同条款的形式表现出来。除了“开始条款”和“结束条款”按照一般合同的格式书写外，劳动合同的条款主要有以下方面:①《劳动法》规定的七项必备条款:劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。②约定条款。合同双方当事人经协商约定的其他内容，如福利待遇、社会保险、保密问题、试用期的长短等问题。原则是协商一致就写进去，协商不好就不写进去。③有关附件，如用人单位的一些规章制度等。
三、签订劳动合同须知及应注意的事项
(一)劳动合同签订须知
1．签约单位的合法性。在签订劳动合同时，应仔细察看企业是否经过工商部门登记以及企业注册的有效期限。否则，所签订的劳动合同是一份无效合同。
2．劳动合同的法律效力。只有主体合法、内容合法、形式合法、程序合法的劳动合同才能产生法律效力。不合法的劳动合同属于无效合同，不受法律承认和保护。
3．合同双方地位的平等性。在劳动合同的订立过程中，劳动者与企业之间的法律地位是平等的。只有做到地位平等，才能使所订立的劳动合同具有公正性。
4．合同的签订必须采取书面形式。劳动合同都有一定的期限，而且劳动关系非常复杂，涉及诸多内容。采取书面形式使权利义务明确具体，有利于合同的履行。一旦发生争议，也有据可查，便于争议的解决。
5．合同的具体性。劳动合同字句都要准确、清楚、完整、明白易懂，不能用缩写、替代或含糊的文字表达，否则就可能在劳动执行过程中产生误解或曲解，从而带来不必要的争议，给用人单位和劳动者双方造成损失，也为合同争议的处理带来困难。
(二)注意事项
毕业生到用人单位后一般都要签订劳动合同，但由于毕业生对合同法、劳动法以及相关人事政策不很了解，在签订合同时总是心存顾虑。那么劳动合同应该怎样签，签合同时应该注意什么呢?
1．劳动合同的内容要齐全。劳动合同有必备内容，包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、社会保险和福利、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。
2．要签书面合同，并且要求保留一份合同。现在有些用人单位很不规范，不愿意与职工签订书面劳动合同，这是对劳动者极不负责任的行为。劳动者有权要求与用人单位签订书面合同，如果发生劳动纠纷、争议，就有法律依据。
3．试用期内也要签合同。这一点往往被劳动者所忽略，有些单位为了逃避责任，在试用期内，往往不与职工签订劳动合同。一旦试用期满，就找种种借口辞退员工。这种方法对用工单位来说，省事儿又省钱，可以不对劳动者负任何责任。
4．在签订劳动合同时，要多听、多想、多看。避免签“口头合同”、“不全合同”、“模糊合同”、“单方合同”以及一些危险性行业用人单位与员工签订的“工伤概不负责”的生死合同。
5．“霸王”合同不能签。由于劳动者与用人单位相比处于相对弱势地位，所以，相当一些劳动者为了得到一份工作，在求职时面对用人单位制定出的劳动合同文本，心里可能有很大的意见，但因怕得不到工作，不敢提出自己的意见。有的人委婉地提出意见，往往被用人单位拒绝后，也不敢再坚持己见，只好委曲求全地在合同上签了字。但是，从法律角度上看，劳动者在劳动合同上签字，是表示自己对这份合同认可，并愿意遵守和履行这份合同的行为。
四、劳动合同违约责任及后果
违约解除劳动合同的法律责任，是指一方当事人违约解除劳动合同给对方当事人造成损失时应承担的法律后果。其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
(一)违约金
违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是承担劳动合同违约责任的方式。但目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。
(二)赔偿损失
赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。
1．用人单位的赔偿责任。《劳动法》规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。①造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入的25%的赔偿费用；②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；③造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费25%的赔偿费用；④造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。
2．劳动者的赔偿责任。劳动者的赔偿责任有三种:①赔偿用人单位招收录用其所支付的费用；②用人单位为其支付的培训费用；③对用人单位的生产、经营和工作造成的直接损失。
(三)继续履行
继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《劳动法》未明确规定继续履行承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解除劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。
五、无效劳动合同
(一)无效劳动合同及特征
无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。其特征是:①无效劳动合同中欠缺劳动合同的有效要件；②无效劳动合同不发生当事人预期的法律约束力。但是，无效劳动合同作为法律事实的一种，会在当事人之间产生法律责任问题，即导致劳动合同无效的当事人基于过错而对他方承担民事责任、行政责任和刑事责任问题。
(二)无效劳动合同的几种形式
1．受欺诈而签订的劳动合同。欺诈是指一方当事人故意捏造虚伪情况，或者歪曲、掩盖真实情况，使对方陷入错误认识而与之签订劳动合同。①欺诈一方是故意的。明知可能引起对方陷入错误反而与之签约。如招工方在招聘广告中对自身情况作不真实或夸大宣传，明知会引起应招人员对其产生错误认识，仍这样去做即构成故意。②欺诈一方有欺诈行为。如歪曲真实情况作不实陈述，对基本劳动条件等隐而不谈。③受欺诈一方陷入错误而与之签订劳动合同。所谓错误，是指劳动者一方对劳动合同对方当事人及有关重要情况的认识存在缺陷，如认为招工方福利待遇好、工资多、劳动条件优越等。
2．受威胁而签订的劳动合同。威胁，是指以某种现实或将来的危害使他人陷入恐惧而签订劳动合同的行为。这种威胁表现为某种身体或精神强制，具有如下特征:①威胁人实施某种威胁行为。即威胁人实施威胁行为必须是对受威胁人可能造成现实或将来的人身或精神危害，如以强力相威胁，或以揭露某人隐私为要挟等。②威胁人是故意的。明知会使他人产生恐惧而积极追求这种后果发生以达到签订劳动合同的目的。如以杀害某企业负责人子女相威胁而迫使该负责人同意录用等行为。③受威胁人陷入恐惧系因他人威胁行为所致。他人签订劳动合同与受威胁之间存在因果关系。如有的单位以不同意为他人子女办理入学手续等相要挟，强迫劳动者与其签订长期劳动合同。
3．未达到法定条件的劳动合同。劳动者签订劳动合同，应当具备作为劳动合同主体一方应具备的资格，否则，将导致合同的无效。用人单位在与劳动者签订劳动合同之前，都应对其条件进行审查，避免与不具备条件的劳动者签订劳动合同。劳动者签订劳动合同的条件主要有以下几点:①符合法定劳动年龄。根据法律规定，公民的法定劳动年龄是年满16周岁。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家的有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。②有劳动行为能力。是指身体健康，能正常参加劳动，取得劳动权利和承担劳动义务的资格；有部分劳动行为能力，是指身体存在部分欠缺，不能完全参与劳动。③人身自由，能正常享受劳动权利和履行劳动义务。即指劳动者没有因被人民法院判处刑罚或被公安机关收容审查、拘留、逮捕或送劳动教养而失去行动自由。④尚未与其他用人单位签订劳动合同。每一个劳动者一次只能与一家用人单位签订劳动合同，而不能同时与两个或多个用人单位签订建立劳动关系的劳动合同。
4．“工伤概不负责”的劳动合同。当事人在其签订劳动合同的活动中，有的用人单位无视劳动者的平等就业权及基本人权，违反法律和行政法规中关于劳动保护、工作时间，对妇女儿童的特殊保护等规定，在劳动合同中约定“工伤概不负责”、“伤残医疗费用自理”等免责条款，这些条款均违反了劳动保护的有关规定，属无效条款。
5．“不准结婚”、“不准怀孕”的劳动合同。劳动合同中关于“劳动者在合同期内不得结婚”、“不得怀孕”的约定，明显违反了国家法律的强制性规定。因为婚姻自由和生育权利是我国宪法和法律赋予公民的一项基本人身权利。我国《宪法》第49条规定:“禁止破坏婚姻自由。”《婚姻法》第3条规定:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”《人口与计划生育法》第17条规定:“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”由此可见，公民只要达到法定结婚生育条件，就可以自主决定同何人在何时结婚或生育，任何单位或个人都不得限制。用人单位在劳动合同中约定的“劳动者在合同期内不得结婚”、“不得怀孕”的内容违反法律的强制性规定，依照《劳动法》第18条第1款规定，该条款属无效规定。
六、劳动合同的变更、终止和解除
(一)劳动合同的变更
劳动合同的变更是指劳动者与用人单位对依法成立、尚未履行的劳动合同条款所做的修改或增删。
当事人协商一致，可以变更劳动合同。变更劳动合同，应当以书面形式注明变更的内容、日期，由当事人双方签字、盖章。劳动合同未变更的部分，当事人应当继续履行。
(二)劳动合同的终止
劳动合同期满或者当事人约定的终止条件出现，劳动合同即行终止，并办理手续。
(三)劳动合同的解除
劳动合同的解除，是指在劳动合同期满之前终止劳动合同关系的法律行为。
1．用人单位单方解除劳动合同。
(1)第一种情况。
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:
1)在试用期间被证明不符合录用条件的；
2)严重违反劳动纪律以及用人单位规章制度的；
3)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(www.xing528.com)
4)被依法追究刑事责任的。
(2)第二种情况。
有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:
1)劳动者患病或者非因工负伤，在医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2)劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
3)劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的。
(3)第三种情况。
用人单位濒临破产进行法定整顿，或者生产经营情况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。但是，用人单位依据上述规定裁减人员，在6月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
(4)第四种情况。
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同:
1)患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
2)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
3)女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
4)法律规定的情形的。
2．劳动者单方解除劳动合同。
劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。
在试用期内有下列情形之一的，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同:
(1)用人单位暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
(2)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
(3)用人单位强迫劳动者集资、入股或者缴纳风险抵押性财物的；
(4)用人单位拒绝依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(5)用人单位低于当地人民政府规定的最低工资标准支付劳动者工资报酬的；
(6)法律、法规规定的其他情形。
七、劳动者的权利和义务
(一)劳动者的权利
1．概念。劳动者的权利是指劳动者依照劳动法律行使的权利和享受的利益。权利是个法律概念，是权利和利益。权利不等于权力，二者是有区别的。
在我国，人民是国家的主人，法律赋予人民各种各样的权利，其中劳动权是公民享有各项权利的基础，如果劳动权不能实现，其他一切权利也就难以顺利实现，而劳动者的权利是有法律保障的。
2．主要权利。
(1)休息、休假的权利。休息、休假的权利包括:①根据劳动法规定，劳动者每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。用人单位在元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及法律、法规规定的其他休假节日期间，应当依法安排劳动者休假。用人单位因生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可延长工作时间，一般不超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，每月累计不得超过36小时。②劳动法对加班工资规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于200%的工资报酬；法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。
(2)获得劳动安全卫生保护的权利。劳动法规定劳动者在劳动的过程中必须严格遵守安全操作规程；劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行。对危害生命和身体健康的行为，有权提出书面批评、检举和控告。
(3)平等就业和选择职业的权利。除国家规定的不适合妇女的工种或岗位外，用人单位不得以性别为由拒绝录用女性或者提高对女性的录用标准。男女之间、不同民族之间应一视同仁，在工资待遇方面应贯彻同工同酬的原则。
(4)取得劳动报酬的权利。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。
(5)接受职业技能培训的权利。用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。
(6)社会保险和福利的权利。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。
(7)提请劳动争议处理的权利。当劳动者的合法权益受到侵犯时，劳动者有权依照法律规定的程序到劳动仲裁委员会申请仲裁。对仲裁结果不满意的，有权到法院起诉。
(8)法律规定的其他权利。劳动者有依法参加和组织工会的权利，劳动者有依照法律规定通过职工代表大会或其他形式参与民主管理的权利。
(二)劳动者的义务
劳动者在享有法律规定的权利的同时，必须履行法律规定的义务。任何权利的实现总是以义务的履行为条件的。劳动者的义务是指劳动者必须履行的责任。劳动者依法履行的基本义务包括:劳动者应当完成劳动任务、提高职业技能、执行劳动安全卫生规程、遵守劳动纪律和职业道德等。
提高职业技能是劳动者必须履行的义务。
(1)职业技能的高低直接影响着劳动生产力水平劳动者的职业技能，是劳动者整体素质中的主要组成部分。劳动者的职业技能水平代表着技术实力甚至是生产力水平。
(2)劳动者职业技能的提高，是劳动者迎接21世纪挑战的需要。作为21世纪的劳动者，为了适应未来社会，劳动者必须不断参加学习、培训，不断提高职业技能。
遵守职业道德是劳动者必须履行的义务。劳动者应德才兼备。身体极差不能劳动是“废品”，没有文化、技术(才能)是“次品”，无德则是“危险品”，因而作为劳动者除了要提高职业技能外还需遵守职业道德。
(三)劳动者的权利和义务的相互关系
1．权利和义务是统一的。
(1)权利和义务相互依存，不可分割。任何权利的实现总是以履行义务为条件，没有权利就没有义务，没有义务就没有权利。
(2)社会主义制度下，劳动者的权利和义务是统一的。劳动者的主人翁地位，使劳动者的权利和义务得到了统一。劳动者的主人翁地位具体体现在两个不可分割的方面，即应该享有的权利和应该履行的义务。在社会主义社会，主人翁的权利与义务涉及政治、经济各个方面，但作为劳动者，其基本的权利是劳动权利，其最基本的义务应该是劳动义务。
2．权利和义务是受法律保护的。劳动者的权利是受法律保护的，当受到侵害时，可以依法要求补偿。劳动者的义务是受法律制约的，如果劳动者不履行法律规定的义务，必然会受到法律的制裁。
(四)用人单位的权利和义务
1．用人单位的权利。
(1)拒绝权。劳动行政主管部门在进行劳动监察时，其执法人员少于两人，且不向当事人或者有关人员出示证件的，用人单位有权拒绝监察。
劳动行政主管部门执法人员进行处罚，不使用省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款收据，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。
(2)申辩权。当事人对劳动行政部门做出的行政处罚决定，有陈述和申辩的权利。当事人提出的事实、理由或证据成立的，劳动行政机关应当采纳。
(3)听证权。当事人对劳动行政部门作出的停产停业、吊销许可证或数额较大的罚款的，有要求劳动行政部门举行听证的权利。当事人要求听证的，应当在劳动行政部门告知对其处罚决定后，三日内向劳动行政部门提出。
(4)复议权。当事人对劳动行政部门做出的行政处罚不服的，可按照《行政复议条例》的规定，向上一级劳动行政主管部门申请复议。
(5)行政诉讼权。当事人对劳动行政主管部门的行政处罚不服的，可按照《行政诉讼法》的规定，有向法院提起诉讼的权利。
(6)赔偿权。当事人因劳动行政部门违法给予行政处罚，致使当事人受到损害。当事人依据国家《赔偿法》，有权要求劳动行政主管部门给予赔偿。
2．用人单位的义务。
(1)接受监察的义务。用人单位对两人或两人以上的劳动行政部门的执法人员出示检查证后，应当主动接受监察。
(2)如实汇报的义务。接受劳动监察的用人单位必须全面、客观、公正地反映情况，如实汇报，并支持执法人员到现场检查，确保执法人员的人身安全。
(3)提供证据的义务。劳动行政机关在调查取证时，用人单位有义务提供证据。对证据可能灭失或者以后难以取得的，经劳动行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或有关人员不得销毁或者转移证据。
(4)履行处罚决定的义务。劳动行政部门依法做出的行政处罚决定，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。当事人对行政处罚决定不服申请复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，用人单位不得阻扰。
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