行政机关的立法程序

第三节　行政机关的立法程序

一、行政机关立法程序的概念、性质与分类

行政机关的立法程序，是指有权的行政机关在制定、修改或废止行政规范性法文件的活动中必须遵循的法定的步骤和方法。

行政机关立法程序最鲜明的特征在于其双重性。行政机关的立法活动本身兼具行政和立法的双重性质。具体而言，一方面，行政机关的立法活动产生的结果是具有法的效力的规则，因此这种活动首先具有立法性，与行政机关发布行政命令、采取行政措施等其他行政行为相区别。而另一方面，行政机关的立法活动是以行政机关为主体针对行政管理事项而进行的规则制定活动，具有明显的行政性，又不同于代议机关的立法活动。基于此，行政机关的立法程序也具有双重含义：既是一种规则制定程序，必须经过起草、审查、公布等环节；同时也是一种行政程序，由行政机关主导并最终做出决定，而无需经过诸如审议、表决等代议机关立法必经的程序。

行政机关的立法程序具体可划分为内部程序和外部程序两类。^[28]前者基于行政内部领导关系和行政合理的需要，是指行政机关从开始启动、形成直至完成立法所必经的自然过程，包括诸如规划、起草、审查、决定和公布等环节。后者则是为了完成行政立法所要达到的权利保护和民主参与等内部程序所无法达到的目标，而在立法程序制度中设置的诸如听证、公听会、立法理由说明等环节。在这些环节中，除行使立法权的行政机关自身参与以外，还有如利害关系人等其他外部参与主体。在行政立法的过程中，这两类程序相互渗透、融合，发挥各自不同的作用，构成了行政立法程序制度的整体。

二、国外行政机关立法程序制度

（一）世界各国和地区关于行政机关立法程序的规定呈现多样化特点

就程序规定的表现形式而言，有的国家和地区以统一法典的形式，在该国的行政程序法典中规定行政机关的立法程序，如美国、西班牙、荷兰、葡萄牙、韩国、我国澳门特别行政区、台湾地区等。有的国家以分散立法的形式，在授权法中规定行政机关的立法程序，如英国，1946年的法定条规法（Rules Instruments Act）只适用于重要的委任立法，关于行政管理法规制定的程序，没有普遍性的规定，主要由各授权法加以个别的规定。还有的国家，以效力只发生在行政系统内部的规范性文件的方式，建立较为统一的行政机关的立法程序制度，如德国，除以宪法形式规范了行政机关立法负有说明理由义务外，又通过建立在联邦法体系中的各部共同事务规则，即以行政内部规则的方式规定了行政机关的立法程序。

就程序规定的调整对象看，有的国家，其行政机关立法程序的调整对象以行政法规和规章为核心，如法国；有的国家行政机关立法程序的调整对象除上述外还包括制定行政内部规则的行为，如美国、德国、日本等。在美国，《联邦行政程序法》第553条第5项规定：“各机关应给予利害关系人要求发布、修改或废除某项规章的权利”，即设定了利害关系人在行政机关立法方面的请愿权。该项规定中所涉及的规章不仅包括具有外部拘束力的实体性规章，同时也包括解释性规章、一般性政策说明以及程序性规章等，而后三者在法律上不具有对政府和私人的拘束力。因而在涉及请愿权方面《联邦行政程序法》涉及不具有对外效力的行政内部规则。^[29]

就程序规定的内容而言，世界各国和地区的行政机关立法程序大致可分为两大类：一类采用当事人主义，如美国《联邦行政程序法》将行政机关与利害关系人确定为双方当事人，行政立法程序在行政机关和利害关系人的共同参与下运作。行政机关和利害关系人都可以启动行政立法程序，申请或者决定规章，但应当为此承担举证责任。另一类则是职权主义，如德国、西班牙、台湾地区等，行政立法程序的进行以行政机关为中心，主动权掌握在行政机关手中。^[30]

（二）国外行政机关立法的主要程序

国外行政机关立法程序主要包括立法规划和立法研究、立法动议、通告（预告）、评论、公布、生效、备案等环节和内容。

1.立法规划和立法研究

立法规划指行政机关根据立法的实际需要，对行政立法的时间、顺序、人力、物力预先做出安排。如美国于1985年颁布了《制定行政规章计划的程序》，要求制定机关每年向行政管理和预算局局长提交来年关于制定规章的政策、目标和目的说明书，关于正在进行中的或者已经列入计划的一切重大规章制定行政活动的情报；提交制定规章的计划草案；对政府的制定规章计划的审查、编纂和发布。立法研究是指行政机关就制定某一具体行政法规、规章的必要性和可行性做出论证的活动。如西班牙1958年《行政程序法》规定：为保障关于命令及法律案的适法性、确实性及适应性，应为调查研究及报告。又如美国国会《管制功能分析》要求规章制定机关在进行立法时，应发布制定该规章的必要性，该规章可能对企业产生的经济影响以及规章的成本效益进行认真的经济分析。

2.立法动议

所谓立法动议，即向有立法权的行政机关提出制定法规或规章的建议。立法动议程序是行政机关立法程序的启动和开端，由谁来启动行政机关立法程序，反映了行政民主的发达程度。从世界各国的实践来看，一般有以下几种立法动议的方式：

（1）行政管理相对人向行政机关提出立法建议。如美国、葡萄牙、荷兰、韩国和我国台湾地区等。美国《联邦行政程序法》第553条规定：“各机关应给予利害关系人申请发布或废除某项规章的权利。”葡萄牙《行政程序法》第115条第1款规定：“利害关系人可以向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废除规章，为了方便行政机关了解其内容，该等请愿须说明理由。”第2款还规定有权制定规章的行政机关应对上述请愿的利害关系人提供资讯，以及其对请愿所持立场的理由。这种动议方式实际上肯定了行政管理相对人的立法申请权，目的是为了集思广益，满足公众的需要，体现了行政的民主。行政机关有义务及时对相对人的申请做出答复和处理。如果对行政机关的答复或处理不服，相对人还可提出行政复议或行政诉讼。

（2）议会提出要求或建议。英美国家行政立法权的取得以议会授权为条件，故动议一般由议会提出。美国国会通过两种方式提出动议：一是在授权法中明确规定行政机关制定规章；二是通过拨款委员会发出制定规章的指示，通过提供、限制或者拒绝拨款的方式迫使行政机关制定或不制定某一规章。如果行政机关没有按照国会的要求制定或者不制定某一规章，公民可以向法院提起诉讼，请求法院责令行政机关制定或不制定某一规章。德国法规命令的制定需要议会的授权，动议也由其提出。

（3）行政机关自行决定。行政机关出于行政管理的实际需要，可以自行提出立法动议。美国《联邦行政程序法》第556条第4款规定：“除非法律另有规定，否则应当由规章或裁决令的提议人负举证责任。”这里的“提议人”也包括行政机关。

（4）法院提出建议或做出判决。法院可以根据案件审理中的实际情况，就行政管理中存在的问题，向行政机关提出立法建议。在美国，如认为行政机关应当制定规章而没有制定，利害关系人可以根据《联邦行政程序法》第706条第1项的规定，请求司法机关干预。该项规定：（复审法院）应强制（行政机关）“履行非法拒绝履行的或不当延误的行政行为”。这里的“行政行为”，包括了行政立法。如果法院认为行政机关应当制定而不制定的，可以判令行政机关制定规章。

3.通告（预告）

指行政机关在制定行政法律规范时，将拟订的行政法规或规章在政府公报上或报纸上公布，以供公众了解和评论。美国、荷兰、葡萄牙、韩国等国行政程序法对行政机关立法程序的通告内容、方式和效力都做了规定。

（1）内容。美国《联邦行政程序法》第553条规定：通告内容包括有关规章活动的时间、地点和性质；制定规章的法律依据；拟订的条款或主要内容，或说明涉及的主题和问题。韩国《行政程序法》第42条规定：预告的内容包括法令案的宗旨、主要内容或者全文、公众意见接收机关和提出意见的期间。

（2）方式。一般登载在政府公报或全国性报纸上。如美国规定通告必须公布在联邦登记上，除非适用与特定事项的法规，受法规影响的人已经指明并已个别通知，或根据法律规定实际上已经通知。

（3）时间。必须有持续足够时间让公众有效参与。韩国规定，立法预告期间由行政机关决定，但除有特别事情外，不得少于20日。美国《路易斯安那州行政程序法》规定公告时间是90日以上。

（4）效力。美国《联邦行政程序法》规定，应该通告而未通告所制定的规章，将因程序上的严重缺陷不能生效。我国台湾地区也有类似规定。

4.评论

评论是指公众在行政机关制定时间内，就预定的行政机关的立法项目，向行政机关提出口头或书面的意见、批评或建议。一般有以下几种公众评论的方式：

（1）听证会。美国《联邦行政程序法》规定了三种规章制定程序：一是非正式程序，亦即通告评论程序。首先把要制定的规章通知给利害关系人，即通告。通知内容包括：规章制定的时间、地点及规章的性质；规章制定的法律依据；规章主要内容的说明，一般要在《联邦登记》上登载。其次由公众对公布的规章草案进行评论，评论形式不限，由行政机构自由裁量。大多要求书面，也有要求可以口头提出。二是正式程序。主要是要求行政机关在制定规章过程中，采用正式的司法化的听证制度代替非正式制定规章中的评论程序，其他如通告、公布等程序则与非正式制定规章相同。有关食品、药品方面的立法多采用正式制定规章程序。三是混合程序。指行政机关在使用书面表达的评论方式的同时，采用与正式程序的口头抗辩相结合的方法制定规章，从而结合了两种程序的优点，既可为利害关系人提供足够的参与机会，又能提高效率。

（2）公听会。类似于听证会，但参加人的范围是不特定的，进行方式也更为灵活。日本、韩国、葡萄牙等国都有关于公听会的实践和规定。如韩国《行政程序法》第45条规定：“（公听会）一、行政机关就立法提案，可召开公听会。二、关于公听会，准用第38条和第39条。”

（3）听取意见。如在美国，行政机关进行立法活动时听取意见的典型方式是非正式会谈或会议。这是一种口头参与形式，即行政机关在进行立法活动时派若干代表听取特定或不特定利害关系人的意见。期间既可以由利害关系人要求面谈，也可以由行政机关主动与利害关系人面谈。

（4）咨询。为保证立法质量，行政机关在立法过程中还会向专业组织进行咨询。在美国，行政机关制定规章可向公共咨询委员会咨询。该委员会包括小委员会和大委员会两种方式。小委员会是根据法律规定临时组成的专门制定某一个法律或规章的审查委员会，其必须参加立法，成员都是法律或技术方面的专家。大委员会是联邦行政机关根据《联邦咨询委员会法》成立的比较稳定的专家组织，有严格的任职条件和严密的组织规则，其活动实行公开原则。

（5）协商。美国1990年《法规制定协商法》，正式建立了行政立法的协商程序，该法于1996年修订，并在《联邦行政程序法》第五章第561条至569条也进行了规定。主要是通过行政机构和所有利害关系人谈判达成协议来制定规章。其步骤是：行政机构决定是否采用协商程序，如要采用，要在联邦登记上公告；决定是否成立规章协调委员会，如成立，则要选择协调人；协调委员会进行工作，其结果是否能达成一致意见，并将有关结果递交行政机构；行政机构在考虑协商结果的基础上制定最后的规章。该程序具有两个特点：一是在规章制定的最早阶段利害关系人即可参与；二是行政机关制定规章必须建立在协商谈判的基础上。

5.公布

该程序涉及法规或规章的效力，各国在有关行政程序的法律规定中大多进行了详细规定。行政机关制定的法规或规章必须登载于政府公报或特定报纸上，以法定形式公布后才产生效力。如西班牙《公共行政机关及共同的行政程序法》第52条规定：“行政法规必须在有关官方公报上公布以产生法律效力。”英国1946年《法定条规法》对法定条规的公布有明确的规定。法定条规制定后应立即送政府印刷厂编号，尽快印刷出售。政府文书局必须制定目录表，指明每件法定条规首次公开印刷和公开出售的日期，这个日期可以作为法定条规存在的证据。

6.生效

有的国家规定法案公布后要经过一定期限才能生效。美国《联邦行政程序法》第553条规定：“实体法规章的生效日期不得少于其必须公布或送达后的30天。”

7.备案

备案是行政机关将已经公布生效的法规或规章报议会或上级机关审查和登记，是议会或上级机关进行监督的方式。美国《路易斯安那州行政程序法》第954条第1款规定：“制定规章的行政机关都应当将规章的经过核查的副本报送州登记部备案。无论是1975年1月1日之前、之日或者之后通过，只有向州登记部备案，才能生效和付诸实施。”这种备案显然直接影响到了法规或规章的效力。

三、中国行政机关的立法程序制度

（一）中国行政机关的立法程序发展简介

关于行政机关的立法程序，我国第一部较为统一的规范性法文件是1987年4月21日国务院批准、国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》。该条例规定了规划、起草、审定和发布等行政机关立法的基本程序，但仅涉及行政法规的制定程序和提请全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会审议的法律草案的拟订程序，而关于规章的制定程序并无明确、统一的规定。此外，1990年国务院发布了《法规、规章备案条例》，对行政机关立法程序中的备案程序进行了规定。这两部条例的具体内容表明，我国当时行政机关的立法程序实际上仅仅是行政机关内部工作的协调，缺乏民主参与的因素；偏重于内部监督，缺乏行政机关外部主体客观的审查和评价；其设立目的也仅在于提高行政效率，而忽略了保障行政管理相对人合法权益等问题。经由这种有严重缺陷的程序所制定的行政法规或规章，往往不可避免地成为行政部门谋求部门或地方利益的手段。

九届全国人大第三次会议于2000年3月15日通过了《立法法》，其中第57条至第62条规定了行政法规的起草、听取意见、送审、决定、签署和公布等程序；第74条至第77条规定了规章的决定、签署和公布等若干程序。值得一提的是，《立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”这是我国首次以法律的形式，明确规定行政机关在其立法过程中需以公开征求意见为其必经程序，并将立法听证也作为行政机关公开征求意见的形式之一。显然，《立法法》的上述规定意味着我国行政机关的立法程序的价值取向有了重大变化，为我国行政机关的立法程序从单纯的内部性规定逐步转变为民主、公开的立法程序奠定了基础。2001年11月16日与29日，国务院先后颁布了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》（自2002年1月1日起实施），对我国行政法规和规章的制定程序作了统一的较为详细的规定。2001年12月25日，国务院又发布了《法规规章备案条例》（2002年1 月1日起实施），专门规定了备案这一程序。这三个行政法规的发布，表明我国行政机关立法程序越来越注重增强立法的民主性和利害关系人的参与性。(www.xing528.com)

（二）当前我国行政机关立法程序的主要内容

当前我国行政机关立法程序主要包括立项、起草、审查、决议、公布、生效和备案等环节和内容。

1.立项

所谓立项，就是指由法定部门编制立法年度计划的活动。

（1）立法动议权的行使主体。当前我国行政机关的立法动议权是由行政机关内部掌握的。其中行政法规由国务院有关部门根据需要向国务院报请立项；部门规章由国务院部门内设机构或其他机构根据需要向本部门报请立项；地方政府规章由人民政府所属工作部门或下级人民政府基于需要向隶属政府报请立项。

（2）立项申请的说明制度。报送行政法规或规章的立项申请均应当对立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度等做出说明。

（3）立法计划的拟订权。行政法规或规章立法计划的拟订权由各制定主体的法制机构行使。

2.起草

起草是对已经列入立法计划的某一行政法规或规章的具体制定工作。

（1）起草权的行使主体。行政法规由国务院组织起草，国务院的一个或几个部门具体负责起草工作，也可由国务院法制机构起草或者组织起草。规章的草拟权属于国务院部门和地方人民政府，由其内设机构或其他机构具体实施，也可委托组织专家起草。

（2）意见听取。起草行政法规或规章，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。其中起草规章还可以采取书面征求意见等形式。起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织：①听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；②参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；③听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；④起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。

（3）内部征求意见与协商。行政法规或规章在起草过程中，如果涉及其他主管部门的职责或与其他部门关系密切的，起草单位应当征求有关部门的意见或与有关部门进行协商；经过协商不能达成一致意见的，应当在上报送审稿时说明情况和理由。

（4）草案的送审。行政法规或规章草案由起草单位报送审查，报送的内容分为三个部分：起草单位负责人签署的草案、理由说明以及有关材料。

3.审查

审查是行政机关内部的专门机构对行政立法草案拟定稿进行的审核和复查。

（1）审查权的行使主体。行政法规或规章送审稿的审查由制定主体的法制机构进行。审查内容包括送审稿是否符合宪法、法律和上位法的规定；是否体现切实保障公民、法人和其他组织合法权益的精神；是否体现科学规范行政行为、促进政府职能转变的改革精神；是否与有关的行政法规或规章协调；是否正确处理了有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见；是否符合立法技术要求等。

（2）送审稿的处理。有下列情形之一的，有关法制机构可以缓办或者退回起草单位：一是制定行政法规或者规章的基本条件不成熟；二是有关部门或者机构对送审稿的主要制度存在较大争议，起草单位未与之协商的；三是送审稿没有起草单位负责人签名，或者所附材料不符合要求的。

（3）征求意见。法制机构在审查送审稿的过程中需要根据情况进行一系列征求意见的工作，包括：就送审稿涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见；对送审稿所涉及的重大疑难问题，召开座谈会、论证会，听取意见，研究解决，其中行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见；就送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调研，听取基层有关机关、组织和公民的意见；送审稿涉及公民、法人和其他组织的切身利益，有关公民、法人和其他组织由重大意见分歧，且起草单位未举行听证会的，法制机构应当举行听证会；有关部门或者机构对送审稿涉及的主要制度或措施、管理体制、权限分工等有不同意见的，应当进行协调，协调不成的，报立法机关决定。

（4）草案的形成。在充分听取意见并进行协商之后，法制机构应当对送审稿进行修改并形成草案，并拟定起草说明，其中包括制定行政法规或规章拟解决的主要问题、确立的主要措施以及与有关部门的协调情况等。草案和起草说明均需由法制机构主要负责人签署，提出提请行政法规或规章制定机关审议的建议。

4.决议

该程序是行政机关立法程序中的关键程序，决定着行政法规或规章能否被通过。

行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。

法制机构应当根据有关会议审议意见对行政法规或规章草案进行修改，形成草案修改稿。

5.公布及生效

（1）签署权的行使主体。行政法规草案修改稿报请总理签署国务院令公布施行。规章草案修改稿报请本部门首长或者省长、自治区主席、市长签署命令予以公布。

（2）公布令的内容。公布行政法规或规章的命令应载明制定机关、序号、名称、通过日期、施行日期、行政首长署名以及公布日期。其中部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名公布，使用主办机关的命令序号。

（3）公布的形式。行政法规或规章签署公布后，应及时在国务院公报、部门公报、各级人民政府公报和相关行政区域范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报、部门公报或者地方人民政府公报上刊登的行政法规或规章文本为标准文本。

（4）生效实施的时间。行政法规或规章应当自公布之日起30日后施行；但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。

6.备案

备案是我国行政机关立法的必经程序之一，同时也是一种监督手段。现行《法规规章备案条例》对备案程序进行了较为完整的规定，主要涉及报送备案的主体、承担备案工作的具体机构、提交格式、处理结果以及未报送备案的责任追究等问题，从制度上改变了我国长期以来备案职责不清、备而不审以及无法追究不及时备案者责任等状况。

四、我国行政机关立法程序制度的不足与完善

应当肯定的是，我国现行行政机关立法程序的法律制度较之以往已大为改观，如对听证程序、备案程序等做出了较为详细的规定，有助于提高行政立法的民主性，加强对行政立法的监督。但其不足之处仍然存在，有待于进一步加以完善。

（一）公众参与制度仍需强化

参与是民主政治的基石。在利益多元化的社会结构下，只有让绝大多数受到影响的利益在行政机关的立法过程中得到反映，才可能在相互竞争的利益之间达成某种妥协，从而最大限度地保证公众对最终立法结果的满意和支持。因此，公众参与制度是行政机关的立法程序中的核心制度。而我国现行行政机关的立法程序中更多规定的仍是内部程序，公众参与并未成为基本要素。虽然在起草或者审查阶段规定了公众参与的程序措施，但其规定较为原则，几乎完全由行政机关自由裁量，且无强制约束力，因此，公众参与的程度仍然相当低，公众是否能够实际参与行政机关的立法过程，往往取决于行政机关的单方意志。如行政法规或规章的立项完全由行政机关内部掌握，公众没有立法动议权。这种制度安排事实上剥夺了公众作为行政管理相对方对权利配置的发言权。又如，虽然现行行政机关的立法程序中设置了听取意见等外部程序，但公众并无此类程序的启动权，而是取决于行政机关。再如，公众缺乏请求审查、撤销违宪或违法的行政法规、规章的程序权利，对于行政立法的监督仍然由行政机关内部掌握，往往使得这种监督流于形式。

完善公众参与制度，至少要从以下几点着手：①赋予公众立法动议权，拓宽公众参与的深度与广度，亦有利于行政机关立法过程的集思广益；②赋予公众参与立法的启动权，提升公众参与的积极性和主动性；③赋予公众立法监督申请权，将行政立法置于公众监督之下，有利于纠正行政立法中的违宪、违法现象。

（二）理由说明制度有待重建

理由说明是程序理性的重要保障。尽管一个提供了理由的决定未必是正确的，但没有任何理由加以支持的决定更加令人难以接受。我国现有行政机关的立法程序中，虽然也有关于说明理由的制度规定，但这种“说明”并非建立在民主参与意义之上，仍是一种内部机制，透明度极低。如在《行政法规制定程序》中虽有多处涉及“说明”制度，^[31]但无一是针对相关利害关系人或其他参与人的说明，无一反映行政机关是否采纳、为何采纳或不采纳公众在参与过程中的意见。因此，以民主参与为核心价值的理由说明制度在我国行政机关的立法程序中明显缺失。

应从以下几方面重建理由说明制度：①在行政机关的立法草案公布阶段，行政机关应向公众说明草案在立法目的、背景、根据以及提供其他相关资料，以利于公众有准备、有针对性地参与立法；②在行政机关的立法程序完成阶段，应针对行政机关是否采纳参与主体所提出的意见、为何采纳或不采纳等问题说明理由，以利于反映参与的结果；③明确规定说明理由的具体形式，确立不说明理由和说明理由错误的法律后果承担机制。

（三）程序的监督控制与权利保障体系尚需完善

“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍”。^[32]程序规制是保证行政立法正当性的有效手段。同时，公正、公开的程序也为公众权利的实现提供了保障机制。而我国现行行政立法程序中在监督控制和权利保障方面还有明显缺陷。主要表现在：首先，程序控制力度较弱。程序的事前、事中和事后控制分别体现于立法规划与立法论证、法规规章草案的拟订过程与备案和救济等方面。而现行程序规则中，有的是内部程序制度，如说明理由制度，有的往往沦为“形式主义”，如备案制度；有的则未做规定，如救济制度。其次，程序违法归责机制虚置。《立法法》第87条第5项规定行政法规、规章“违背法定程序的”由“有关机关”依“权限”予以改变和撤销，但如何界定法定程序、如何改变及撤销、撤销后果有无溯及力等问题均未规定，导致程序归责机制在实际操作中的虚置。再次，司法机关作为监督和救济主体的缺位。司法是最后的公正。如没有外部司法监督制度的保障，则无法为公众参与行政立法的权利提供保障，无法为违反法定程序造成实质损害的当事人进行救济，无法对有程序违法的行政立法做出是非判断。

完善程序的监督控制和权利保障机制至少可包括以下几点：①明确法定程序的范围及违反后果，为建立程序违法归责机制奠定基础；②细化立法监督制度，具体规定改变、撤销、备案等监督方式的运作主体、程序等，增强其可操作性；③以将司法机关纳入监督和救济机制作为充分发挥行政立法程序规制作用的最终目标。