地方立法机关与行政机关的立法权-立法学教程

第四节　地方立法机关和行政机关立法权

行使地方立法权所产生的规范性法文件，在一国法律体系中有着不可或缺的地位。

一、地方立法机关和行政机关立法权的含义和配置

地方立法机关和行政机关的立法权统称为地方立法权，是相对于中央立法机关和行政机关的立法权而言的，是指各国地方议会（或代表机关）和行政机关依据宪法规定或法律授权而各自行使的立法权。

在现代，各国有权行使立法权的地方政权机关并不一致，其与中央立法之间的关系也不尽相同。然而，配置中央立法权与地方立法权的模式虽然多样，但受制于国家结构形式一般可以分为两大类。

（一）联邦制国家结构形式下联邦和各州（邦）立法权的配置

在联邦制国家，各州（邦）的立法权不仅大于单一制国家下的地方政权立法权，而且通常更为自主。主要表现在：

1.立法权限划分方法的选择体现“地方自治”理念

联邦制国家的宪法对于联邦和各州（邦）立法权限的划分，往往运用更多体现“地方自治”理念的划分方法。如在美国，联邦宪法不仅规定了联邦和各州各自的立法权限，更关键的是将剩余的立法权力保留给各州行使。州以下的市、县、镇等也都有权以立法的形式管理当地事务。在德国，基本法规定了联邦专有立法事项以及联邦与各州的共有立法事项，同时还规定了由联邦进行原则性立法而各州就细节内容进行立法的“框架性”立法事项。州以下的县、市和镇以及某些自治的公共机关，如社会保险基金组织、大学等，都有一定的立法权。

2.州（邦）立法的内容不以联邦立法为“根据”原则

在联邦制国家中，两级政府均有各自立法权力及权限范围。在宪法规定的各州（邦）所有的立法权限范围内，州（邦）可以根据本地区的具体情况进行立法，而无需遵循联邦立法的规定。如在美国，联邦政府有权制定刑法，同时各州也有权制定各自的刑法，而且可以与联邦立法不一致。

（二）单一制国家结构形式下中央和地方立法权的配置

在不同的单一制国家，其地方立法权的行使主体、权限范围等往往各显“个性”。如在英国，议会是唯一的立法机构，其他机构、团体等未经议会授权不得进行立法，因此，地方政府必须依议会授权或者各中央政府部门的再授权制定包括命令和细则在内的地方性法规。在日本，其地方自治体包括地方议会和地方政府两部分，其行政区划有都、道、府、县和市、町、村等。日本宪法及其《地方自治法》规定，地方议会和地方行政首长在各自权限范围内可制定各自的法律规范（条例或规则），但须以不违反法律（令）为基本原则。^[43]

同时，相比较联邦制国家，单一制国家的地方立法分权也不乏其“共性”。主要体现为：

（1）单一制下的地方立法权力一般来自宪法，其权限范围常常由宪法授权中央以法律的方式加以界定。而联邦制下州（邦）立法权源于宪法，权限范围亦由宪法规定。

（2）单一制下中央一般不能单方更改地方的立法权力和权限，但更改的主动权大于地方，并在更改中起到主要作用。而联邦制下联邦无权单方更改与州（邦）之间的立法权力关系。

（3）单一制下的地方立法必须与中央立法保持一致。无论是为了将中央的立法原则进行区域性细化而进行的实施性立法，还是对区域内特殊事务进行自主性立法，均不得与中央立法相抵触。而联邦制两级政府可以各立其法，互不统属。各州（邦）还享有制宪权和修宪权。

（4）单一制下的地方立法大都不具有与中央平行的专有立法权范围，^[44]也没有中央和地方共有立法事项的明确规定。而联邦制下的联邦与各州（邦）有各自的专有立法范围，联邦无权在州（邦）专有立法范围内行使立法权，只能在共有立法范围中实行“联邦优先”。

二、我国地方立法权的法定制度

在我国，地方立法机关和行政机关指地方各级人大及其常委会，亦即地方权力机关，以及相应级别的人民政府。尽管行使立法权力的地方政权机关具有多元和多级性，但通称为“地方立法主体”，由这些主体行使的立法权力亦简称为“地方立法权”。^[45]

我国地方立法权法定化是从1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》开始的。该法首次规定省、自治区、直辖市人大及其常委会行使地方性法规制定权。1982年《宪法》以根本法的方式确认了该项权力并重新确认民族自治地方行使自治条例、单行条例制定权。^[46]随后召开的五届全国人大五次会议对《地方组织法》做出补充，规定省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会有权“拟订”地方性法规草案提请省、自治区人大常委会审议，并规定省、自治区政府以及省、自治区政府所在地的市政府、经国务院批准的较大的市政府有制定规章的权力。1986年六届全国人大第十八次会议再次对《地方组织法》进行修改，规定省、自治区政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人大及常委会有权“制定”地方性法规并报省、自治区人大常委会批准后施行。^[47]《立法法》再次扩大了地方立法的主体范围，赋予经济特区所在的市的人大及其常委会、政府分别行使地方性法规和地方政府规章的制定权。此外，我国还有经全国人大及其常委会授权的经济特区的立法权以及香港、澳门特别行政区立法权。

综上，我国现行的地方立法权法定制度呈现多元多级的复杂特点。从各类地方立法主体所进行的制定各种规范性法律文件的性质而言，我国地方立法权法定制度可以从“一般地方立法”和“特殊地方立法”两方面予以概括。其中除香港、澳门特别行政区立法权外，立法法对我国地方立法权从名称、主体、范围、性质等方面做了全面规定：

（续表）(www.xing528.com)

①《香港特别行政区基本法》第18第2款规定：全国性法律除列于本法附件三之外，不在香3港特别定行：…政区任实何施列。入凡附列件于三本的法法附律件，限三于之有法关律国，防由、香外交港和特其别他行按政本区法在规当定地不公属于布香或港立特法别实行施政。区第自治款范规围的法律。《澳门特别行政区基本法》第18条第2、3款也有相同的规定。

此外，《宪法》和《立法法》也赋予了有关地方人大常委会在立法方面的监督权。如，省级人大常委会根据《立法法》第63条第2、3款、第6条和第89条第4项的规定，有权批准较大市的地方性法规以及自治州、自治县的自治条例和单行条例；有权处理与本省、自治区的人民政府规章相抵触的报批准的较大的市的地方性法规；有权接受较大市的政府规章的备案，等等。^[48]

三、我国地方立法权的运行现状与发展完善

在《立法法》颁布之前，中央权力机关制定法律和省级以及较大市级权力机关制定地方性法规之间的权限划分并不清晰。尽管《宪法》第62条、第67条以及其他38个条文中所涉及45个用“法律”表述的事项规定了全国人大及常委会的立法权限范围，尽管《宪法》第100条和第115条规定省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规，但上述规定是原则而模糊的，两者的立法权限仍未划清。其中两个问题较为突出，需要进一步明确界限：一是宪法明确由中央立法，但中央尚未立法，则地方可否就该事项先行立法？二是宪法未明确中央专有立法，中央也还未立法，则地方可否就该事项进行共有性立法？正由于两个问题无制度规范，以致地方在立法工作中往往左右为难：既担忧延误立法时机，又唯恐越权立法。

《立法法》的颁布实施为中央和地方权力机关立法权限的科学划分提供了制度性规范。其具体表现在：

首先，明确列举中央权力机关的专有立法事项。《立法法》第8条的前9项用列举的方法对全国人大及其常委会的专有立法事项进行逐一规定，明确这些事项由其行使排他性立法权力。值得注意的是，《立法法》选用“列举”方式来规范中央权力机关的立法权限，其主要功能就是明确只能由该主体行使立法权而禁止其他立法主体涉足的范围，以有效保障而非限制全国人大及其常委会的立法权力。其理由是：其一，《立法法》第8条的前9项虽然明确列举了制定法律的专有事项，但并未排除中央权力机关在列举事项之外行使立法权。该条第10项以概括的方式表明：中央权力机关的立法事项还包括“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”；同时，《立法法》第64条第2项也规定，除第8条所规定的是法律的专有立法事项之外，其他事项为中央和地方权力机关皆有权立法的共有事项。其二，列举的限制功能主要是通过与概括方式的合并行使才能有效地充分体现出来。如果仅使用列举方法规定了某一立法主体的立法权限，而未将剩余立法事项概括地赋予其他主体，列举的限制作用则无法实现。《立法法》在列举的同时并未将列举之外的其他事项之立法权交给其他主体。可见，中央立法机关的立法权并未因列举而受到限制，相反这种列举恰恰有助于中央权力机关立法权范围的清晰和保障中央立法的权威。^[49]

其次，首次确认中央和地方权力机关共有的立法事项范围，并坚持中央优先的原则。在确定中央权力机关专有立法事项的基础上，《立法法》第64条第2款规定了中央和地方权力机关都有权立法的共有事项，即“除本法第八条规定的事项外国家尚未制定法律或者行政法规”的其他事项。这是我国立法权限制度发展史上的首次规定。当然，为避免两者在共有立法事项范围内立法冲突，《立法法》借鉴其他国家划分权限的基本原则，即在同一款中既明确地方权力机关有权就共有事项先行立法，同时严格坚持了共有立法范围内的中央优先原则。

由此可见，根据《立法法》的有关规定，我国当前中央和地方权力机关之间的立法权限已有较为清楚而科学的划分。其当然有助于社会主义法律体系的统一和法治建设的有序发展。然而，目前我国地方立法权的运行仍存在一些问题，权限配置仍需进一步完善。

（一）划分省、自治区、直辖市以及较大市级人大与省、自治区、直辖市以及较大市级人大常委会所各自制定地方性法规的权限

《宪法》并未规定省、自治区、直辖市以及较大市级的人大及其常委会各自的立法权限，《立法法》第67条也仅规定了两者之间的划分原则：即凡“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过”。然而，在现实中，全国逾万件地方性法规中由地方人大制定的比例极低，甚至有些有权地方人大除了制定人大议事规则、地方性法规程序条例等自身建设方面的地方性法规之外，几乎从未行使过地方性法规制定权，以致地方人大的立法权几乎形同虚设。

如本章第二节所述，在我国，由于某些客观原因致使地方人大常委会往往替代人大的工作，经常而宽泛地行使着立法权。这种现象并不符合民主政治的基本要求。人大常委会仅是人大的工作机关，要向人大负责并报告工作，并不具备与人大的同等地位。因此，应当纠正地方人大地方性法规制定权被虚置的现象。为此，应当认真总结20余年来地方立法的实践经验，并在此基础上相对明晰地方人大的立法事项范围。其中至少包括：①自身建设事项，如本级人大及其常委会为履行宪法赋予职责而需要规范的程序性事项；②实施基本法律事项，即为保证全国人大制定的基本法律在本行政区域内具体实施的事项；③行政区域内全局性事项，如有关地方经济发展、资源环保、劳动保护、特殊人员权益保护等本行政区域内全局性强、涉及面广的事项。

（二）明确划分省级、较大市级人大及其常委会制定地方性法规和同级人民政府制定地方政府规章之权限的标准

《宪法》同样未规定省级和较大市级的权力机关与同级行政机关在立法方面的权限。现行《地方组织法》和《立法法》对两者之间权限的划分也都比较抽象和模糊，以致立法实践中难以把握究竟哪些事项应制定地方性法规、哪些事项应制定地方政府规章。问题是，如果在地方权力机关与同级行政机关之间无权限范围的划分，便会加剧行政机关为谋求更多权力乃至更多利益而越权立法、违法立法或者立法不作为等倾向。

当然，清晰划分两者的具体立法事项范围确实不易。因此，现阶段应当致力研究划分立法权限的标准。这些标准可以是：

对执行性立法事项采取立法依据标准。即，上位法要求地方人大做出实施规定的，由地方立法机关制定地方性法规；上位法要求地方政府做出实施规定的，由地方人民政府制定地方政府规章。

对自主性立法事项采取事项本身成熟程度标准和内容标准等。即，立法事项较为成熟的，制定地方性法规，反之则制定地方政府规章；凡涉及公民基本权利义务的事项，原则上制定地方性法规，涉及公民其他权利义务的，制定地方政府规章。

当然，这些标准是概括的、原则的，实践中还可以通过授权立法制度予以“灵活化”。

（三）清晰界定民族自治区地方性法规与自治条例、单行条例制定权的范围

根据《立法法》的规定，我国民族自治区的人大实际行使双重立法权，既可制定地方性法规，又可制定自治条例和单行条例。但对两种不同性质的地方立法权之间的界限并未明确规定。实践中往往造成民族自治地方的地方性法规和自治条例、单行条例所规范事项的重复或冲突等现象。因此，对于两者之间的界限，还有待于法律的进一步完善。在民族自治地方，更应细化到哪些事项需以地方性法规的形式来规范，哪些事项需以自治条例、单行条例的形式来规范。这样才有利于保障民族自治地方立法权的行使，同时也更富有操作性。

（四）明确禁止向地方授权的立法事项范围

根据《立法法》第65条的规定，经济特区所在地的省、市权力机关具有依据全国人大授权决定制定在经济特区有效施行的法规的权力。这一特殊地方立法权在其权限范围上要大于一般地方立法，因为其立法事项应属原本应由全国人大制定法律的范围，而在全国人大授权前提下，经济特区法规可以对法律、行政法规做变通性规定。这是立法法赋予经济特区的特殊权力，从而为经济特区充分发挥我国改革开放实验田的作用提供了法治保障。问题在于，《立法法》没有规定当全国人大向经济特区授权时，是否存在禁止授权的事项。这便意味着法律默许全国人大可以将所有的法律专有事项授权给经济特区。显然这违背了我国中央集权、地方相对分权的宪政体制。如果没有对禁止向地方授权事项的规定，在立法实践中，也会进一步加剧越权立法现象的产生。因此，在立法法中明确禁止中央向地方授权的立法事项是十分必要的。