中央行政机关的立法权--《立法学教程》第三节

第三节　中央行政机关的立法权

中央行政机关立法权在近现代世界各国的立法体制中占据极为重要的地位。

一、中央行政机关立法权的含义和配置

中央行政机关立法权指一国中央一级行政机关行使的立法权。

在现代，各国配置中央立法机关与中央行政机关两者之间立法权的模式，大体可分为两类。

（一）中央立法机关立法权范围宽泛，中央行政机关立法权严格限制

美国、英国、德国等大多数国家采用此类模式。在这些国家中，行政机关的立法一般仅限于如下形式：①中央行政机关只能基于中央立法机关的立法进行补充性或者实施性立法；②中央行政机关只能就纯粹属于行政管理事项进行自主性立法；③中央行政机关只能依据中央立法机关的授权进行授权性立法。

（二）中央立法机关立法受到限制，中央行政机关立法范围非常宽泛

法国为代表的极少数国家采取此类模式。法国现行1958年《宪法》第34、37条将全法国立法事项分为法律事项和条例事项，前者由议会制定法律，后者由政府制定法令。其中法律事项由第34条通过逐一列举的方式予以规定。列举之外的其他事项则由第37条以概括方式全部赋予政府以条例方式进行立法。显然，议会立法的范围不仅明显窄于政府的立法范围，而且因有权立法事项的一一列举而受到明确限制。此外，法国《宪法》还在其他条款中为保障政府立法、防止议会越权规定了严格的措施。^[39]

总之，中央立法机关与中央行政机关之间立法权的具体配置，在不同国家或者同一国家的不同阶段有不同的模式。至于采用什么具体方式予以分配，则完全取决于历史传统、现实状况等多种因素。

二、我国中央行政机关立法权的法定制度

根据《宪法》和《立法法》的规定，我国行使立法权的中央行政机关包括国务院、国务院所属各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，分别有权制定行政法规和部门规章。因此，中央行政机关的立法权在我国也称为行政法规制定权和部门规章制定权，或者简称为中央行政立法权。^[40]

（一）国务院行使的行政法规制定权

国务院是制定行政法规的唯一主体，其行使的立法方面的权力包括：

1.职权性的行政法规制定权

《宪法》第89条第1项规定，国务院“根据宪法和法律，……制定行政法规”，《立法法》第56条第2款进一步规定了制定行政法规的两大类事项：

（1）实施性或者执行性立法事项。《立法法》第56条第2款第1项规定，行政法规可以就“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”做出规定。如国务院为实施全国人大常委会制定的《专利法》，制定了《专利法实施细则》。由于这类立法事项具有根据上位法做出更为细化和可操作性的规定以保障该上位法实施的特点，因此，此类事项称为实施性或者执行性立法事项，对这类事项的立法由此称为实施性立法或者执行性立法。

（2）创制性或者自行性立法事项。《立法法》第56条第2款第2项规定，行政法规可以就“宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项”做出规定。如国务院根据宪法第89条第8项赋予其“领导和管理……公安、……等工作”的职权，为保护计算机信息系统的安全，促进计算机的应用和发展，制定了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。由于这类立法具有为履行宪法所赋予的职责而在无上位法的情况下“自行”立法的特点，因此，此类立法称为创制性立法或者自行性立法，这类立法所涉及的事项当然称为创制性或者自行性立法事项。

2.授权性行政法规制定权

根据《宪法》第89条第18项关于国务院有权行使“全国人大和全国人大常委会授予的其他职权”的规定，《立法法》第56条第3款进一步规定，国务院有权“根据全国人大及其常委会的授权制定行政法规”，并将可授权事项限定在“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项”的范围之内。

由于国务院制定此类行政法规所涉及的立法事项并非限于《宪法》第89条所规定的国务院的“行政管理职权”范围而是全国人大及其常委会授予的本应由其自身立法的事项，换言之，此类行政法规的制定权并非源于宪法的直接规定而是出自全国人大及其常委会的授权，因此，此类行政法规的制定权理应命名为“授权性行政法规制定权”而区别于“职权性行政法规制定权”。

3.立法方面的监督权

根据《宪法》第89条第13、14项规定和《立法法》第85条第2款、第886条第1款第2、3项、第88条第3项、第89条第2、3、4项的规定，国务院有权对我国其他立法主体的立法结果行使裁决权、决定权、改变权和撤销权以及备案权。^[41]

（二）国务院各部委等行使的部门规章制定权

《宪法》第90条第2款规定，国务院各部委有权“发布规章”。《立法法》在《宪法》规定的基础上进行了发展。表现为：

1.明确了“部门规章”的命名

2.增加了部门规章的制定主体(www.xing528.com)

《立法法》第71条第1款规定，规章的制定主体是“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”，从而将制定主体从原来的“各部委”增加到包括“具有行政管理职能的直属机构”^[42]在内的国务院有关部门。

3.坚持了部门规章的部门权限

《立法法》第71条第1款坚持宪法的规定，制定主体必须“在本部门的权限范围内”制定部门规章，凡不属于本部门管理的事项，不得在本部门规章中予以规范。

4.限定了部门规章的调整事项

《立法法》第71条不仅在其第1款强调部门规章的制定应当“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”，而且在第2款限定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。此规定表明，“执行性”是部门规章的制定性质，其调整范围仅仅限于与执法有关的事项。换言之，除了执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的规定可以制定部门规章；不是执行上述规定的，则不能制定部门规章。

三、我国中央行政立法权的运行现状和发展完善

随着社会主义市场经济的发展以及社会主义法治国家的建设，我国中央行政机关的立法发展迅速。值得注意的是，如何防止因立法权与行政权集于一身而极易产生的行政专横，力戒中央行政机关的立法膨胀、公权力与私权力失衡以及侵犯公民的基本权利等不良现象，应当成为我国中央行政立法权有序运行的关键问题。

（一）正确理解“根据宪法和法律”，制定行政法规的原则

《宪法》和《立法法》在规定国务院有权制定行政法规的同时，对此权力的行使进行了原则性限制，即必须“根据宪法和法律”制定行政法规。这一规定通常被称为“根据原则”。

立法实践中对“根据原则”有多种理解。有的认为“根据”原则意味着行政法规只有在宪法和法律明确规定某些事项由国务院规定的情况下，才可以针对这些事项进行立法；另一种观点认为“根据”原则意指制定行政法规应当根据宪法和法律的具体规定并将之予以细化；还有的则认为制定行政法规应当以宪法和法律规定的国务院职权范围为根据，只要不超出其职权范围，无论该事项是否已有上位法规范，均可以自主立法。无疑，对“根据原则”的不同理解意味着对国务院立法权限范围宽窄的不同认识。

我们认为，“根据原则”至少包括以下含义：①在已有法律对某社会关系作调整的情况下，就同一事项制定的行政法规，必须根据法律的规定予以细化，以保证法律的执行，不得与法律相抵触；②某社会关系尚无法律调整时，国务院在其行政管理职权范围内有权进行自主性或者创制性立法；③已制定了行政法规，又就同一事项制定法律的，行政法规中与法律相抵触的部分应当及时修改或者废止。国务院制定行政法规时必须严格遵循“根据原则”。唯其如此，才能在充分发挥国务院立法积极作用的同时，保证国务院立法的合法性，维护社会主义法制的统一性。

（二）严谨规制国务院的授权性的行政法规制定权

由于职权性的和授权性的行政法规制定权的权力来源不同，因此，后者所制定的行政法规所涉及的立法事项更宽泛、立法时机更灵活，受上位法的制约相对有限。正因为如此，必须国务院的授权立法权予以适当控制，才能杜绝其被滥用的可能。

《立法法》第9条、第10条、第11条、第88条第7项、第89条第5项已就国务院授权立法权的行使限度作了相关规定，包括授权事项范围、授权决定的内容、授权的时限、转授权的禁止、经授权所立之法的备案和授权以及经授权所立之法的撤销等监督程序等。但是，为既严谨授权立法，又充分发挥其在对我国法治建设的特殊作用，还需从以下几方面予以完善：

1.在授权方式上，明确单项授权为法定方式

就世界各国的授权立法制度和实践来看，一般都遵循“一事一授权”的原则，即进行单项授权。授权法中的此原则有利于明确授权事项，加强对授权立法的监督，防止被授权主体逾越和滥用授权立法权。

2.在授权事项上，缩小可授权事项的范围

除《立法法》第9条规定的法律绝对保留范围之外，第8条列举的事项中还有一些应当属于不可授权的范围。如，在我国议行合一的政治体制下，第8条第2项所涉及的各级人民代表大会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权等立法事项，行政机关显然在任何情况下都不能涉足，因此应修改其为法律绝对保留的范围。

3.在授权启动程序上，建立申请授权制度

基于现实生活中急需立法而全国人大及其常委会无法及时满足而又未“意识”授权时，应当赋予国务院在全国人大或者全国人大常委会会议期间有权主动提出授权申请要求予以授权立法，然后再根据全国人大或者全国人大常委会的授权决定制定授权性行政法规，以既满足现实的立法需求，又保障国务院授权性的行政法规制定权制度更为完整。

（三）赋予国务院以“紧急情况立法权”

国务院作为行政机关，其制定行政法规程序比全国人大及其常委会的立法程序简便、快速。因此，在战争、重大自然灾害等某些紧急情况下，如果只能由全国人大或者全国人大常委会立法予以相关调整，极有可能贻误立法时机。基于此，建议赋予国务院以紧急情况立法权。即在紧急情况下，赋予国务院就涉及人身自由、生命安全等方面的重大事项先行立法。待紧急情况过后，再由全国人大或者常委会进行事后追认或者授权；发现其中有违宪或者违法的条款，则宣布其无效。这样既能保证及时立法，又能在程序上防止立法无序或者侵权。

（四）依宪确认具有行政管理职能的直属机构的部门规章制定权

《宪法》仅规定国务院各部委有权制定部门规章，《立法法》则“创设性”地确认“国务院具有行政管理职能的直属机构”也是部门规章的制定主体。尽管立法法这一规定本身的确反映了我国体制改革的现状，适应了政府职能转变、行政执法加强和法制建设紧迫等我国现阶段的实际需要，但其结果毕竟改变了宪法条文，并由此招致“违宪”的指责和批评。

据此，我们认为，应当在充分论证国务院具有行政管理职能直属机构成为部门规章制定主体的必要和可能的基础上，使部门规章制定主体资格及其权限“依宪合法”化，即应当通过宪法解释的途径确认国务院具有行政管理职能的直属机构的部门规章制定权。

宪法解释是宪法保障的内部机制。宪法解释的合理运用，是对社会急剧变迁与宪法具体条文之间的冲突进行“微调”，是保障宪法稳定和权威的最佳途径。就直属机构部门规章制定权合宪化的问题，完全可以由全国人大常委会行使《宪法》所赋予的宪法解释权，对《宪法》第90条第2款所确认的规章制定主体作扩大解释，即“本条所指‘各部、各委员会’包括国务院具有行政管理职能的直属机构”；然后，再由全国人大依据宪法解释在立法法中予以清晰规定。这样，既满足应对社会现实变化的“实质正义”，同时也符合法治（尤其是“形式法治”）的要求。