立法学教程：立法决策核心精要

第三节　立法决策的核心内容

如前所述，立法决策几乎无时不在、无处不在。但是对于立法主体而言，在时间、精力有限的情况下，其所关心也必须关心的应当是最重要、最核心、最迫切的那些决策命题。我们认为，立法决策的核心内容包括以下三个方面的问题，即立法对象决策、立法时机决策以及立法内容决策。

一、立法对象决策

在现代社会，每个立法机关都会面对日益增长且难以全面满足的立法需求。例如，每年全国人大及其常委会都会收到全国人大代表以提案的形式提出的数百件立法建议，其涉及范围从《传统医药法》到《国家考试法》；从《城管法》到《旅游法》；从《白酒法》到《信访法》；从《慈善法》到《西部大开发法》，不一而足、包罗万象。

面对如此众多的立法需求，立法机关必须进行一番甄别、筛选，而筛选的首要任务就是确定哪些事项适宜通过立法进行规范、哪些问题不适宜通过立法加以解决。某个问题亟待解决（如青少年早恋问题）并不意味着立法能够解决以及必须通过立法加以解决；某项事务急需政府干预处理（如护士短缺问题）也并不意味着政府必须通过立法加以解决。立法机关对于可立法事项的筛选表明了法律作为一种社会规范、立法作为一种调整社会关系手段本身所具有的局限性。由此可见，立法机关“有所为、有所不为”不仅是一种自我谦抑的表现，而且也是其必然选择。

那么，决策立法对象的实质是什么呢？或者说筛选可立法事项的本质特征是什么呢？简而言之，立法对象的决策过程意味着从社会关系中抽离出法律意义上的权利义务关系。因此，可立法事项至少具有两个方面的特点。首先，该事项所反映的社会关系基本可以通过法律上的“权利——义务”这一对关系加以具体化与表达。例如，债权债务关系可以被表达为法律上的权利义务关系。相反，思想、信仰和道德层面的很多关系和事项则无法通过法律上的权利义务关系加以表达。其次，该事项接受法律调整后应当具有可执行性，即可以通过法律认可的执行程序（包括当事人协商、法院判决、调解、仲裁等方式）实施。具体而言，违法行为必须具有被证明的可能性（作为反例之一，思想上违法显然是难以证明的），同时执行程序足以纠正违法行为（作为反例之一，法律很难强迫公民为挽救家庭成员的生命而捐献自己的器官）。

针对可立法事项所具有的特性，为了“立当立之法”，首先，立法者应当把握法律与其他社会规范之间的边界，进而研判究竟哪一种规范能够更为有效地解决所面临的问题。如果道德自律、家庭伦理、社会舆论、宗教戒律等对社会关系的调整效果更为有效，立法者就应当明智地为这些规范发挥作用留下空间。

其次，当个人行为具有负的边界效应（对外产生负面影响）时，立法对行为的调整才具备可能性。通常而言，法律无法强迫人从善，但可以制止人作恶。同时，法律通常也无法禁止个人自我伤害，而只能制止和惩罚伤害他人的行为。当然也存在例外的情况。例如，法律本来无法干预吐痰、吸烟、喝酒、吸毒等个人生活习惯，但是，当这些个人习惯对其他公民或者整个社会带来负面影响（例如，在公共场合随地吐痰、吸烟、酒后驾车、吸毒者传播疾病等）时，立法机关有可能通过制定法律强制人们改变习惯，从而使法律间接地进入到了家门。

最后，当法律责任无法有效落实时，立法者最好暂时不要干预社会关系。如果违法行为不具有被证明的可能性、如果违法行为无法通过执行程序予以纠正，那么立法者最好应当有节制地使用立法资源，或者将这些资源配置到更需要它的领域。

当然，立法者也必须清醒地认识到，可立法事项的评判标准是不断变动的。传统侵权法曾经认为工伤事故的受害者是无法获得赔偿的，因为他们无法证明雇主对事故的发生存在过错。但是，在工业事故普遍泛滥的时代，这样的规则便被认为是不正义的。因此，立法开始涉入这个长期被认为无需法律干预的领域，并引入了无过错责任这种新型的责任形式。同样，工作时间、工资等事项也曾长期被认为是雇佣双方意思自治的领域而无需政府通过立法及进行干预。但是，当劳资关系恶化波及整个社会之后，僵化地坚持以自由市场为由抵制立法干预便显得不合时宜了。再如，我国古代的立法曾经广泛深入到家庭甚至个人信仰。但是，这样的立法在新的时代却被认为不仅是不必要，而且是不可能的。因此对于立法者而言，除了坚持上述三个原则之外，尤为重要的一点是审时度势地根据社会需求和主流价值观对能否立法进行决策。

二、立法时机决策

当立法主体认为某一事项是可立法事项，而且也具有立法的必要性时，它继而必须决定是否以及何时启动立法程序。这个问题可以简化为立法时机的选择问题。

我们经常看到如下新闻标题：《××法多年难产》、《专家呼吁尽快出台××法》、《××法不合时宜》、《××法过于超前》、《××法严重滞后》、《全国人大常委会认为××法立法时机不成熟》……所有这些都反映了社会对于某一具体法律立法时机的一种评价。

通常而言，每个立法机关都希望其所制定的法律规范能够适逢其时、恰如其分地回应社会对立法的需求，并且能够有效地实现其预设的立法目标并被社会所广泛认同。然而，这一理想的愿景能否实现经常受到现实环境的制约。首先，立法机关所掌握的信息有时并不充分，因而影响了其对最佳立法时机的预判。如果立法机关没有充分了解收容遣送制度存在的各种弊端，那么它就不会做出将该制度予以废除的决策。同时，有些信息是立法者在立法过程中无法掌握的。例如，Q币这种特殊的财产形态是1997年修订《刑法》的全国人大所无法预见的。

其次，立法时机的成熟期待的并非是个案，而是能够反映社会倾向性意愿的许多类案。但是，如何根据若干类案来评判社会的倾向性需求始终是一个难题。例如，拆迁实践引发的事故和争议屡有发生，但立法者究竟应当根据哪些类案断定《城市房屋拆迁管理条例》已经到了非改不可的地步呢？

再次，立法机关往往要面对众多针锋相对、互不妥协的利益诉求，也往往为了协调这些利益而推迟甚至贻误最佳的立法时机。例如，《城市房屋拆迁管理条例》的修改便涉及地方政府、开发商、被拆迁人、未来购房者等多方利益，因此，该条例的修正案迟迟无法出台自然是可以理解的。(www.xing528.com)

最后，立法机关的其他立法议程以及立法外议程很可能会挤占立法所需要的时间并导致最佳立法时机的延误。就有权立法的人大系统而言，它们不仅承担着繁重的立法任务，而且还担负着包括监督、重大问题决策、人事任免、外事交流等其他职责。在人员有限、会期紧张的背景下，立法议程被切割、打乱是很常见的。

当然，影响立法时机的因素还有很多。例如，政治压力、社会对规则的可接受度、执法程序是否配套，等等。

由此可见，立法者要实现“当时而立法”则需要各种主、客观条件的配置和配合。它必须尽可能全面地掌握与立法有关的信息；必须对立法的社会基础进行准确的判断；必须在面对多元利益冲突时运用矛盾律简化矛盾；必须确保立法议程所需要的时间；必须勇于化解政治压力。

此外，立法者与公众也应当进一步理性地看待立法时机。首先，我们必须明确，作为人造物的立法永远是滞后的；但从法的功能上看，立法是有超前和滞后之分的。因此，“先知先觉”是对立法者不切实际的苛求，但及时对症下药则是可以期待的。其次，超前与滞后只有在与立法所处的社会环境以及立法者所要实现的目的相联系时才有意义。不能简单地通过比较我国与发达国家在某一领域立法时间的先后顺序来评判立法的超前与滞后。最后，必须结合社会立法需求与立法实施的情况全面评判立法时机。立法应时不仅体现在立法对社会需求的及时回应，而且还表现在其获得了比无立法情况下更好的调整效果。

三、立法内容决策

对于立法者而言，或许最为焦虑也最经常思考的一个问题就是如何立一部好法、如何创造出一个好制度？事实上，对立法质量的期待不仅来自立法机关，而且也来自普通大众。当然，不能否认，当社会主义法律体系在数量上基本满足社会需求之后，对立法质量的关注和追求将成为我国立法主体的一个核心价值目标。

但如何才能立可行之法呢？对这个问题的回应可能将呈现“仁者见仁，智者见智”的局面。例如，对于死刑究竟能否震慑犯罪长久以来始终存在着争论。因此，无论废除死刑，还是保留死刑，以及对死刑制度进行一些调整都有可能被贴上不同的标签。又如，一味地要求城市政府给予外来务工人员市民待遇是否忽视了区域政府间财政负担平衡的问题？再如，乞讨者及其同情者当然认为设立“禁讨区”是不人道的制度，而备受乞讨者骚扰的市民和游客则很可能对此拍手称快。再如，由于立法加重了中小学校对在校学生的监护责任，为避免承担因伤害事故而产生的赔偿责任，很多中小学校禁止学生在进行课间活动。结果，长期不运动间接地导致肥胖儿童的增加，进而又增加了政府在治疗肥胖症以及其他并发症所支付的医疗成本。然而，这些成本远远高过作为小概率事件的伤害事故所带来的成本。那么，我们（包括学生家长）此时应当如何评价加重学校监护责任的立法呢？

尽管人们很难就如何评判立法质量达成广泛的共识，我们认为，如果立法者重视对以下三个问题的探究，那么在客观上提高立法质量，同时使立法获得广泛的认可度依然是可能的。

（一）立法者必须进行必要的价值权衡

公正、效率、安全、稳定、有序、舒适、幸福，凡此种种，都是人类应当追求实现的价值。但是，鱼和熊掌不可兼得往往是一种我们必须面对的现实。因此，立法者在具体的立法过程中必须因地制宜地进行价值筛选，确定某一部法律所要追究的核心价值，并据此设计具体的法律规则。例如，在设计交通事故中的赔偿规则时，立法者必须首先明确究竟是以交通效率还是以人身安全为主要的价值目标。再如，在设计外商投资相关的法律制度时，立法者也必须明确究竟是以国家经济安全还是以促进经济发展为首要目标。

（二）立法者必须建立有效的立法信息搜集渠道并确保客观全面的信息分析处理

立法者必须全面、客观地了解其所要调整的社会关系，否则提高立法质量很可能成为一厢情愿的目标。例如，如果不了解行政审批制度对于市场交易的普遍的阻碍作用，《行政许可法》就不会确立以市场自治和最小干预为核心的原则以及这些原则所派生的具体制度。又如，由于对“搭便车”现象缺乏应有的预判，2003年建立起的救助管理体系在一些城市不仅无法实现对流浪乞讨者的有效救助，而且还导致财政资金的浪费。

（三）立法者应当坚持适中宽和的精神

立法者在利益协调上尽可能实现双赢，不可偏颇走极端；在对规范对象的定位上，既要强调自觉守法的重要性和可能性，又要对潜在的滥用和规避规则行为保持应有的警惕；在执法模式的设置上注重发挥多种实施机制的功能效用；对法律规则的寿命保持现实的期待，既合理设定立法的短、中、长期目标，又注重立、改、废、法律解释等形式的综合运用；在调整手段的选择上注意堵疏结合、结果控制与过程控制相辅相成；在立法表述上注意抽象原则与具体规则的交互运用。