《立法学教程》第三节：立法概念内涵

第三节　立法概念的内涵

一、立法概念内涵的含义及研究目标

立法概念的内涵，指所有立法现象中所蕴涵的共性特征或者本质属性的总和。

立法作为一种独立存在的特定事物，必然具有与其他事物相区别的本质属性或基本特征。使立法独立于其他事物而存在的基本规定性即为立法本身所固有的本质属性。

任何事务都是复杂的。事物的复杂性表明，要概括出一个尽可能涵盖某事物的一切对象，且能反映所有对象共性特征的该事物的概念并非易事。列宁曾指出：“过于简短的定义虽然方便（因为它概括了主要之点），但是要从中分别推导出应当下定义的现象的那些最重要的特点，这样的定义毕竟是不够的。”^[16]因此，欲对立法这个极其复杂多变的社会现象给予确切界定，首先要客观描述古今中外所有立法所不可或缺、并与其他事物相区别的各种共性特征，即准确揭示立法概念的内涵，才能确切把握立法固有的本质属性。

二、立法概念的共性特征

（一）立法是体现决定于社会物质生活条件的执政者共同意志的活动

立法体现谁的意志？该意志又受什么条件制约？立法的这一共性特征表明：

1.立法具有主观意志性

作为人类社会特有的一种有目的有意识的活动，立法与人的主观意志须臾不可分离。

马克思主义产生之前，一些古代和近代的政治思想家、法学家已经认识到：人的主观意志在法的形成和变动过程中具有极其重要的作用。如唐代封建地主阶级通过制定成文法典——唐律，将土地等级分封和交纳租税的经济关系、维护以皇权为代表的官僚权贵政治关系以及封建礼教文化关系等予以确认，并使其成为唐代法律调整的核心内容。这一立法是当时封建地主阶级主要意志的集中反映。当然，或出于偏见，或限于认识，历史上的这些思想家和法学家往往有意或者无意地夸大了人的主观意志。因为他们几乎没有认识或不愿承认阶级对抗社会中的立法所必然体现的主观意志实质是各阶级力量实际对比关系的集中反映。

马克思主义产生之后，一些马克思主义法学家一度认为，在阶级对立的社会中，不同的阶级利益具有完全对抗性。统治阶级为了对付被统治阶级的反抗，使既得利益合法化，维持现存社会条件，往往利用其所执掌的政权将本阶级的意志上升为国家意志。即以国家政权的名义，确定不同阶级的权利、义务关系，并以国家权力强制推行巩固符合本阶级利益的法律秩序。

然而，这种将阶级社会中一国立法所反映的意志仅仅表述为统治阶级意志的观点，未能全面阐述各种立法所体现的主观意志性。其突出的表现是：其一，在阶级社会中，一国的立法意志是各种政治力量实际对比关系的综合反映。集中反映该国统治阶级意志的立法，也在一定程度上折射出被统治阶级的意志，是两大对立阶级意志对抗、博弈和“修正”的结果。如，在我国封建社会中，汉朝初期废除秦朝的苛政以及汉朝中期制定宽缓刑罚的立法不仅反映了封建统治阶级的意志，同时也部分吸纳了被统治阶级的意志。其二，在阶级社会中，特定历史时期下的一国既存在反映占优势地位的统治阶级意志的立法，也可能并列存在着独立反映非统治阶级意志的立法。如，20世纪30年代，中华民国域内既存在主要反映国民党政府统治阶级意志的立法，也存在着反映工人、农民、小资产阶级等不同阶级和阶层联合意志的陕甘宁边区政权立法。其三，在剥削阶级作为阶级已被消灭的社会主义社会中，立法所体现的意志也不能简单地等同为统治阶级的意志，否则，势必陷入阶级关系问题上的逻辑混乱。

据此，可以认为，立法是集中体现执政者（执政阶级或阶层）共同意志的活动。具体而言，第一，在阶级对抗的社会中，统治阶级作为执掌政权者，立法主要体现执政阶级的共同意志当属无疑。第二，在阶级对抗的社会中，当一国存在着不同于执掌国家政权而仅执掌特定区域政权的执政者的特殊情况下，适用于该区域内的立法是该区域执政阶级或阶层共同意志的完整体现。第三，在非阶级对抗的社会中，掌握政权的一定阶层（或阶层联盟）就是执政者，在这种情况下，立法当然主要体现执政阶层的共同意志。由此可见，立法所体现的主观意志应抽象概括为执政者的共同意志。

当然，立法所体现的执政者共同意志是指执政者的“公意”或者基本一致的整体意志，而绝非执政者“众意”的简单相加。由于执政者内部往往会因并不完全相同的经济、政治地位而分化出不同的阶层和集团，这些不同阶层、集团乃至个人的不同利益和意志需要在立法中通过争议、沟通、妥协等方式整合成基本一致的意志。因此，在为全社会提供一体遵行的行为模式过程中，立法者仅仅是对执政阶级（或阶层）成员的共同意志的抽象和概括，而不可能包罗执政阶级（或阶层）成员的所有意志，更不可能仅仅体现执政阶级（或阶层）成员中少数人或个别人的特殊意志。

2.立法具有客观物质性

立法不仅具有鲜明的主观意志性，而且具有必然的客观物质性。立法作为体现执政者意志的活动，虽然内含人的主体能动性，但这并不意味着其可以经由立法者“任意”或者“任性”创造。

历史证明，特定社会物质生活条件是制约该社会任何立法活动的前提条件，立法应该也必然是对现存物质生活条件下社会关系的能动记载、认可或者宣布。这是因为：其一，人们在一定生产方式中基于特定社会物质生活条件所必然产生的千差万别的利益需求正是需要法律予以调整的本源，是执政者形成立法意志的决定性因素。其二，立法内容本身就是对社会经济关系等客观存在的集中反映，是对客观存在所决定的执政者利益的高度概括。因此，任何执政者最终都不可能离开其特定的社会存在而随心所欲地创制法律。正如马克思在《对民主主义者莱茵区域委员会的审判》一文中所强调的：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”^[17]立法的实质就是执政者能动地反映最终决定于社会物质生活条件的共同意志的活动。

（二）立法是一定政权中的特定主体以政权的名义所进行的专有活动

立法所反映的受制于社会物质生活条件的执政者的共同意志究竟通过什么载体上升为法？立法的这一本质属性阐明：

1.立法具有政权意志性

我国传统的法学理论一度坚信“法的国家意志说”，认为法必须由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施。由此推定，立法当然是以国家政权的名义进行的一种活动。

这一推论揭示了在独立主权国家层面上国家政权与立法之间的一般关系，在一定程度上值得肯定。它表明了一国执政者的意志要转化为法，必须依赖国家政权这一坚实后盾。(www.xing528.com)

然而，此观点的缺陷在于其未能揭示非国家层面上特定政权和立法之间的特殊关系。事实上，不少立法所反映的仅仅是一国内特定地域政权的意志或者诸国之间联合政权的意志而并非国家意志。其一，当一国存有几个性质相异的政权时，并非所有政权的意志都能当然代表国家意志。其中，仅执掌国家政权的执政者能够形成国家意志，其他不执掌国家政权的执政者则只能在其各自政权区域内形成地方区域的政权意志。如我国清朝末期，既有清王朝国家政权的立法，也有太平天国农民政权的立法。其二，在实行中央和地方分权的国家中，中央政权的立法集中反映国家意志，地方政权或者自治政权的具体立法则仅仅反映地方政权的意志。在联邦制国家，作为联邦组成部分的州（邦）政府的立法更非国家意志的直接体现。其三，超国家法（supran-ational law）也并非以国家政权的名义直接制定并发布的。如，欧洲联盟的立法和世界贸易组织的立法。

可见，不能忽视政权和国家政权两个概念之间的种属关系，更不能将政权意志和国家政权意志完全等同或者彼此混淆起来。尽管两者有许多共同之处，但国家政权立法毕竟只是政权立法的一个分类，它并不能涵盖所有种类的政权立法。因此，确切地说，一切立法都是一定政权意志的反映，但并非每项立法都是国家政权意志的体现。

2.立法具有主体特定性

立法是一定政权的重要权能之一，其只是由一定政权中的特定主体所进行的专有活动。政权是由履行不同职能、处于不同级别的组织载体（机关或机构）所构成的权力体系。人类社会立法史表明，立法权并非政权中的所有构成部分都可行使，该政权的不同权能必须交付特定职能和级别的机关或个人行使。因此，立法是政权中特定有权者的专有活动。

由于立法权的配置受制于特定的时空因素，有权立法者在不同的历史时期，在不同性质和不同组织形式的政权中是各不相同的。在一定政权中，究竟哪个或者哪些政权机关或者个人有权立法，取决于该政权的性质、组织形式和其他种种历史和国情因素。在特定的历史和国情条件下，有的政权中仅由法定立法主体从事立法；有的政权中既由法定主体也由经授权确认的主体进行立法；有的政权中仅由专司立法职能立法主体独揽立法；有的政权中则允许主司立法职能的主体和履行行政等其他职能的主体皆行立法；有的政权中仅由机关作为立法主体实施立法；有的政权中则认同个人和机关都可作为立法主体。

（三）立法是特定主体依据一定职权，遵循一定立法程序，运用一定立法技术所进行的活动

立法的这一基本特征说明：

1.立法是特定主体依照一定职权所进行的活动

立法是一项权威性的严肃活动，其活动结果将具有确定力、约束力和强制执行力。只有拥有一定的公共权力并能够履行相应职责的主体，才能够运用职权制定成文法。在制定成文法的过程中，特定主体行使的立法职权应当符合以下要求：其一，有权的特定立法主体只能行使特定级别或者层次的立法权，而不能越级（或层次）行使立法权。如，地方立法主体只能行使地方一级的立法权，而不能行使中央一级的立法权。退一步说，即使地方立法主体制定了中央一级层面的法，也无法有效实施。其二，有权的特定立法主体只能对特定性质的法律形式行使立法权。如，制定行政规章的主体只能对规章行使立法权，而不能制定法律或法规。其三，有权的特定立法主体只能就自己所能调整和应当调整的事项行使立法权。如，仅能就一般事项行使立法权的主体，便不能就重大事项行使立法权，并且应当就特定事项立法的主体，必须就该事项行使立法权。

2.立法应是遵循一定立法程序所进行的活动

立法是一定政权建章立制，配置权利义务，调整一定社会关系的活动，因此，任何立法有其应有的严肃性、权威性、稳定性和科学性。反映在立法过程中，任何政权的立法均非一种完全任意的活动，而必须遵循一定的程序。只不过基于不同的社会发展水平、政治民主发展进程以及不同的文化形态等的约束，立法程序有简单和复杂、不完善和完善、非法定和法定之区别罢了。

3.立法总是运用一定技术所进行的活动

立法技术通常是指一定政权中的立法主体所采取的，使法的内容之设计和表述臻于完善的方法和技能。为了避免偏移立法目的和实现立法的社会效应，立法者总是自觉或者不自觉地重视并运用能够使立法设计得到最佳表现和立法内容得到恰当表述的技术规则。可以肯定，从古至今的立法主体在立法中都运用着一定的立法方法和技能。只不过随着经济的发展、政治的开明、科学的发达以及人的认识和驾驭客观规律的能力的增强，立法技术经历了从自发到自觉、从落后到先进、从简单到复杂、从非规范走向规范的过程而已。虽然古代也产生了立法技术比较精湛的立法产品——罗马法和中国唐律等，但从总体上看，近、现代以来立法产品的内部结构更为合理，语言文字更为精确，不同规范之间更为系统和协调，立法技术较之古代更趋先进。

（四）立法是提供具有普遍性、明确性的行为规则的活动^[18]

立法是立法者旨在通过制定、修改或者废止等方式为人们提供行为模式的活动。然而，立法所形成的并非一般的规范性条文或文件，而是特殊的规范性法律条文或文件。这种特殊性表现为：

1.立法提供了具有普遍属性的法律规范

立法所提供的法律规范不是特殊的，而是普遍的。这种普遍属性主要体现为：其一，法律规范的内容所涉及的是同类社会关系中共性问题而不是该类社会关系中的个性问题；其二，法律规范的适用对象是一般的、抽象的人（或组织），而不是特定、具体的人（或组织）。因此，在适用时间上，立法创设的法律规范具有反复多次适用的效力，而并非仅适用一次或者数次；在适用空间上，立法创设的法律规范的效力一般及于制定该规范的政权所管辖的全部区域，而并非部分区域，但特殊效力范围的除外。

2.立法提供了具有确定属性的法律规范

立法所提供的法律规范不是多变的，而是确定的。这种确定属性主要体现为：其一，立法所设定的授权性和义务性（包括命令性和禁止性）两类法律规范，不仅宣告了人们可以为何行为、应该为何行为以及不应该（或禁止）为何行为的三种行为模式，而且也明确了相应的、具体的肯定或否定两种法律后果，并使行为模式和法律后果之间具有确定的因果联系性；其二，立法所设立的权利和义务规范及其体系是稳定的，是不被“朝令夕改”的，从而保障这种特殊行为规范的可预见性。

综上所述，撤开不同历史阶段，不同国情之下不同种类的立法所具有的特殊属性，立法一般具有以上四个方面的本质属性。因此，立法的一般概念表述为：立法是一定政权中的特定主体以政权的名义，为体现最终决定于社会物质生活条件的执政者的共同意志，依据一定的职权，遵循一定的程序，运用一定的技术，提供具有普遍性、明确性的法律规范的活动。

需要说明的是，一则，立法的一般概念仅仅能够较好地说明迄今为止的绝大多数立法现象；二则，上述的立法一般概念并非万古不变，其将随着立法活动本身的发展而变化；三则，根据《立法法》第2条的规定，我国现阶段的立法活动外延包括“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止”和“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止”。^[19]