立法学教程：立法概念研究概况及其发展

第一节　立法概念概说

一、立法概念的研究概况

人类立法活动已历经几千载。不同时代、不同国家的学者从不同的角度对“立法”一词予以了不同的界说。

在中国，“立法”一词较早可见于战国《商君·更法》：“伏羲神农教而不诛，黄帝尧帝诛而不怒，及至文武各当时而立法”。战国之后，各朝代的法学著作从不同角度对立法一词予以了各有特点的阐述，如西汉《史记·律书》“王者制事立法”和《汉书·刑法志》：“立法设刑”；北周《羽调曲》：“树君所以牧人，立法所以静乱”等。在这些古典文献中，“立法”一词的蕴意包括：其一，立法是在一定历史阶段和国情之下产生和存在的；其二，有意识的立法是掌权者进行和控制的一项重要活动；其三，立法的目的是通过创制或认可具有强制力的规则而使被统治者服从统治。

至近现代，我国法学界对“立法”一词的界定依然各执一端，但学者们较为普遍的倾向是：或者从依法独立行使立法权主体的多寡上，将立法作广义、狭义或折中的阐释；或者从立法内容所反映意志的不同上，将立法作不同的诠释。这些观点一般可以归结为“国家机关立法主体说”和“组织（或个人）立法主体说”两类。

第一类“国家机关立法主体说”，强调行使立法权的主体为国家机关。此说又依据有权立法的国家机关的不同和所制定的规范性法律文件的不同分为“广义说”、“折中说”和“狭义说”，即：其一，立法是指一切国家机关（包括从中央到地方的各级国家代议机关和行政机关以及被授权的国家机关）依照法定权限和法定程序制定、修改或废止各种规范性法律文件的活动，此谓“广义说”；其二，立法是指各级国家代议机关依照法定权限和法定程序，制定、修改或废止法律、法规和从属于法律、法规的规范性法律文件的活动，此称“折中说”；其三，立法专指国家最高代议机关和它的常设机构，依照法定权限和法定程序，制定、修改或废止“法律”这种特定的规范性法律文件的活动，此为“狭义说”。

第二类“组织（或个人）立法主体说”，认为行使立法权的主体为组织（主要是国家机关）或个人。此说依据立法内容所反映的意志又具体分为“统治阶级（或国家）意志说”和“政权意志说”，即：其一，立法是享有立法权的国家机关或个人根据统治阶级的意志而进行的制定、认可、修改或废止具有法律效力的行为规范的活动。此种“组织（或个人）立法主体说”认为立法内容所反映的意志是统治阶级（或国家）意志，即也可称为“统治阶级（或国家）意志说”；^[1]其二，立法是以政权的名义，由有权立法者（具有特定职能的机关或个人）为体现执政阶级的整体意志所进行的制定、修改或废止具有普遍性、明确性的规范性法律条文或文件的活动。此种“组织（或个人）主体说”认为立法内容所反映的意志是执政者的意志，即也可称为“政权意志说”。^[2]

在西方，近年出版的一些有影响的法律辞典和法学著作对立法的含义也无定论。

就立法主体而言，《布莱克法律词典》（第七版）认为解释立法主体是“宪定机构”，即立法是指“按照一定正式程序，以书面形式，由宪定的某种政府机构制定成文法的过程。”（The process of making or enacting a positive law in written form，according to some type of formal procedure，by a branch of government constituted to perform this process.）^[3]博登海默认为立法主体是有权机关，即“从‘立法（legislation）’这一术语在当今所具有的最为重要的意义上来看，它意指政府机关经由审慎思考而进行的创制法律律令的活动，当然，这种机关是专为此目的而设立的，并且能够在正式法律文献中对这种法律规定做出明确表述。”^[4]摩狄曼·J·阿德勒进一步强调立法主体只能是权威的“机构或机关”，他认为“任何个人都不能够制定出一部有权威的法律来，立法的权威性人士是那些经法律允许的，能为社会福利制定法律的人们，这是一种根据宪法所建立起来的立法机构所赋有的权威”。^[5]然而，《牛津法律大词典》则认为立法主体既可以是有权的立法机构，也可以是有权的个人，即“依据某一特定法律制度能有效宣布法律这种权力和权威的人或机构的意志的表示而慎重地制定或修改法律的程序。该术语也用来指立法过程的产物，即由此制定的法律”。^[6]

就立法概念的实质定性来看，西方学者及其论著也有分歧。如博登海默则认为立法是“创制法律律令的活动”，此观点通常被称为“活动说”；《布莱克法律词典》的作者认为“立法是制定或变动法的一个过程”，此观点则被冠以“过程说”；《牛津法律大词典》的作者则认为立法既是“制定或修改法律的程序”，也是“立法过程的产物”，因此人们将该种观点归结为“过程结果说”。

二、立法概念的研究价值

“立法”是立法学中的核心性概念。立法概念的研究具有重要的理论和实践价值。

（一）理论价值

1.推动立法学的理论化和系统化发展

尽管种种“立法”含义多有差异，然而它们都是特定历史时期、特定国情之下不同立法理论研究者从不同角度对立法活动的探索和思考。这些探索和思考为能够更科学客观地反映种种立法现象的一般立法概念的出现奠定了基础。而一般立法概念的出现则进一步推动和深化了立法学的理论化和系统化发展。

2.为立法研究提供一个基本的沟通平台

前述种种“立法”含义皆在一定程度上把握了立法，尤其是近、现代立法的某些基本特征，如立法主体的特定性、立法权限和程序的法定性、立法结果的文件性，等等。这些共识为共同探讨和发展立法理论提供了一个基本对话平台。当然，不可否认的是正由于前述一般立法概念或多或少都存在一些先天缺陷，因而这些具有一定合理性的一般立法概念也可能在一定条件下无法正确解读特定历史阶段和国情下的立法现象。

（二）实践价值(www.xing528.com)

首先，立法概念的科学确定有助于指导立法实践。以规范我国立法活动的《立法法》制定为例。在立法过程中，由于人们对“立法”概念的争议，致使立法者对《立法法》所调整的范围一直无法确定。在起草和审议过程中，关于调整范围出现了 5种主要不同意见：其一，立法法的调整范围仅限于法律的制定活动；其二，立法法的调整范围应限于制定法律和地方性法规的活动；其三，立法法的调整范围应限于制定法律、行政法规和地方性法规的活动；其四，立法法的调整范围应包括制定法律、行政法规、地方性法规和行政规章的活动；其五，立法法的调整范围除应包括制定法律、行政法规、地方性法规、行政规章活动外，还应包括军事法规的制定、国际条约和协定的参加与缔结。^[7]争论的结果是《立法法》制定者在制定立法法时回避了从本质属性的角度对“立法”这一概念做出界定。可见，“立法”概念实际上是一个关系实践发展的理论性问题，因而对其研究具有极其重要的现实价值。

其次，立法概念的科学确定还有助于保障行政和司法执法人员能够准确地适用法。一方面，行政和司法执法人员能否识别法与一般规范性文件、政策以及道德等其他规范的差异，并且正确执法，皆取决于其对立法概念内涵的准确把握；另一方面，法的外延具有多样性，立法概念的界定直接制约着行政和司法执法人员能否在纷繁多样的法律规范中准确地选择和适用特定的法律规范。因此，为了保障行政和司法执法人员能够在行政和司法实践中准确地适用法，我们也有必要对立法概念予以科学界定。

总之，“立法”概念不仅关系到立法学理论研究范围，而且影响和制约着立法实践的发展以及行政和司法实践的走向，因此如何运用科学方法、完整地表述“立法”一词的含义、彻底地诠释它特定的内涵和外延，是一个具有高度理论和现实价值的问题。

三、立法概念的研究方法

立法概念是立法理论研究最基本的要素，是立法学中的核心性概念。立法概念的研究不仅能够为学者研究立法现象提供一个对话平台，从而推动立法学发展，而且有助于指导立法实践。因此，要达到科学地研究立法理论和驾驭立法实践的目的，必须全面、准确、客观地理解、把握和运用“立法”这一核心概念。

（一）全面辩证地理解和把握立法概念

逻辑学认为，任何概念都由其特定内涵和自身外延所构成。因此，要正确界说一个概念，关键在于全面辩证地理解和把握概念的构成及其关系。所谓“全面辩证”包括两个基本要求：不仅要全面把握概念的内涵和外延，而且要辩证理解概念内涵和外延之间的相互关系。

概念的内涵是指概念所反映的事物的特有属性，如“商品”这一概念的内涵就是为交换而生产的产品。概念的外延是指具有概念所反映的特有属性的事物，如“商品”这一概念的外延就是具有“为交换而生产的产品”特有属性的事物，包括在商店中出售的书、在市场中出售的灯等等。^[8]任何概念所反映的内涵和外延都具有相互制约性。概念的内涵规定了概念的外延，概念的外延也影响着概念的内涵。一个概念的内涵越多，即该概念所反映的事物的特性越多，那么，此概念的外延就越少，即其所指代的事物的数量就越少；反之，如果一个概念的内涵越少，此概念的外延就越多。在实践中，人们在界定和运用概念时往往仅片面地关注概念的内涵或者外延，而忽视了两者之间的辩证关系，以至对某一概念各执一端，争论不休。

因此，要科学界定“立法”这一基本概念，必须全面辩证地把握概念的内涵、外延及其相互关系。我们不仅需要厘清立法概念的外延有多大？分析立法概念的内涵是什么？而且需要正确把握两者的互动关系。否则，我们不仅无法全面把握立法概念，而且还可能增加立法概念的不确定性，进而导致人们对立法概念的误解和误用。

（二）准确周延地分析和阐述立法概念

由于“立法”概念的内涵和外延之间具有互动的变化关系，因此，要在特定语境下科学界定立法概念，首先必须准确周延地分析和阐述各具体立法概念外延之间的相互关系。

具体立法概念外延间的相互关系按其性质，可以分为相容关系和不相容关系两大类。

立法概念之间的相容关系包括：①同一关系，指外延完全重合的概念之间的关系。如，“我国国务院立法”与“中华人民共和国最高行政机关立法”是同一关系的两个概念。②真包含关系，指某一概念的外延囊括了另一概念全部外延的关系。比如，“立法”和“地方立法”是真包含关系的一组概念。③交叉关系，指两个概念的各自外延之间只有部分重合的关系。如，“民主立法”和“奴隶社会立法”两个概念的外延具有交叉关系。

立法概念之间的不相容关系包括：①矛盾关系，指两个概念的外延之间互相排斥，且两者的外延之和穷尽了其属概念的外延的关系，如“民主立法”和“专制立法”是一组矛盾关系的概念。②对立（或反对）关系，指两个概念的外延之间互相排斥，且两者的外延之和未穷尽其属概念的外延的关系，如“奴隶社会立法”和“资本主义社会”即为一对对立关系的概念。^[9]

综上，正确分析和周延阐述具体立法概念间的上述关系，有助于在特定语境中准确地运用各种立法概念和周延地阐述相关内容。

（三）分析现象并看清本质

在研究立法概念时，不仅要认识纷繁复杂、多种多样的立法现象，而且要通过这些现象认清立法的本质。一般寓于特殊之中的哲学原理启示我们，只有通过分析研究某一事物所包含的一切对象，才能全面掌握寓于各特殊对象中的共有特征，从而准确把握住该事物的本质属性。因此，只有认真研究不同时代、不同国别和不同形式的立法，才能够概括出所有的特殊立法中所共同蕴涵、并且区别于立法之外其他事物的本质属性，从而科学地抽象出一般的、适用于所有立法活动的立法概念。否则，我们仅研究某个时代、某个国家或者某类形式的立法，就难以避免将某种立法的特有特征当作各种立法所共同具有的共性特征，从而使一般的立法概念难具准确性。^[10]