1.妨害公务罪
(一)妨害公务罪的概念
妨害公务罪,是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务,阻碍人民代表大会代表依法执行代表职务,阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为,或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的行为。
(二)妨害公务罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家有关工作人员依法执行职务的活动。侵犯的对象是正在依法执行职务,履行职责的国家机关工作人员、人大代表、红十字会员人员、公安机关、国家安全机关的工作人员。刑法所保护的是合法的职务活动,对于违法执行职务的行为,公民有正当防卫的权利。但是国家机关工作人员执行职务的手续在形式上有细枝末节缺陷的,不属于违法执行职务。
2.客观方面
客观方面表现为以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员、人大代表的依法执行职务;或者在自然灾害或在突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会人员依法履行职责;或者虽未使用暴力、威胁的方法,但故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,造成严重后果的行为。所谓暴力,是指对正在依法执行职务的国家机关工作人员、人大代表和正在依法履行职责的红十字会人员中实行打击或者人身强制,例如殴打、绑架、伤害、禁闭等。这里的暴力不包括故意致人重伤或者杀死的行为,如果以重伤或者杀死的方法阻碍执行职务的,属于牵连犯,应择一重罪处断,即以故意伤害罪(重伤)或故意杀人罪论处。所谓威胁,是指进行精神强制,如以杀害、伤害、毁坏财产、破坏名誉等相恐吓,迫使国家机关工作人员、人大代表、红十字会人员无法执行职务或者履行职责。以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责。对依法执行国家安全工作任务的,即使没有采取暴力、威胁的方法,只要造成了严重的后果,也构成本罪。也就是说,在这种情形下,不以采取暴力、威胁的方作为构成本罪的后果,通常是指使国家安全工作任务受挫,未能及时制止、侦破危害国家安全的犯罪致使国家安全遭受损害;致使严重危害国家安全的犯罪分子漏网、脱逃等。
3.主观方面
主观方面表现为故意,即明知是国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员、国家安全机关、公安机关工作人员正在依法执行职务,而以暴力、威胁或者其他方法阻碍,希望其停止执行职务或者改变执行的职务。
(三)妨害公务罪的处罚
我国《刑法》第277条规定,犯妨害公务罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
(四)妨害公务罪的认定与辩护
1.划清罪与非罪的界限
人民群众因提出的合理要求不能满足,或者对政策不理解或者因执行职务者态度生硬而与国家有关工作人员发生了争吵、顶撞、纠缠,不宜按犯罪论处。
2.划清本罪与其他罪的界限
妨害公务罪发生在前述四类人员依法执行职务期间,如果不是发生在这一特定的时间,而是在上述人员依法执行职务之后对其实施的报复行为,根据具体情况,构成什么罪就按什么罪处罚。
2.招摇撞骗罪
(一)招摇撞骗罪的概念
招摇撞骗罪,是指以谋取非法利益为目的,冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。
(二)招摇撞骗罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家机关的威信及其正常活动,同时也损害公共利益或公民的合法利益。
2.客观方面
客观方面表现为冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。所谓冒充国家机关工作人员,是指冒充国家机关中依法从事公务人员的身份或职位。有三种情况:(1)非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员;(2)国家机关的下级工作人员冒充上级工作人员;(3)此部门的国家机关工作人员冒充彼部门的国家机关工作人员。所谓招摇撞骗,是指利用人们对国家机关工作人员的信任,以假冒国家机关工作人员的身份到处炫耀,寻找机会骗取非法利益,如骗取金钱、待遇、地位、荣誉或者玩弄女性等。冒充国家机关工作人员与进行招摇撞骗这两种行为必须同时具备并且存在有机联系。
3.犯罪主体
犯罪主体只限于自然人,是一般主体。
4.主观方面
主观方面表现为故意,其目的是骗取某种非法利益。
(三)招摇撞骗罪的处罚
我国《刑法》第279条规定,犯招摇撞骗罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的,依照前款的规定从重处罚。
(四)招摇撞骗罪的认定与辩护
1.划清罪与非罪的界限
如果行为人主观上没有以谋取某种利益为目的,虽然实施了冒充国家工作人员的行为,但只是为了抬高自己,满足个人虚荣心,对此不应以犯罪论处。
2.划清本罪与诈骗罪的界限
两罪的主要区别是:本罪限于冒充国家机关工作人员的方式骗取包括财产在内的各种利益;而诈骗罪则不限定以冒充国家机关工作人员的方式骗取财物。如果行为人以冒充国家机关工作人员的特定方式招摇撞骗,骗取了包括财产在内的各种利益,应以招摇撞骗罪论处。如果所骗取的财物数额特别巨大,应按处理想象竞合犯的原则,择一重罪处断,即应按诈骗罪论处。
3.伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪
(一)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的概念
伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,是指伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。
本罪根据伪造、变造、买卖的各种不同行为或国家机关公文、证件、印章等不同的对象,可成立选择性罪名,如伪造国家机关公文、证件、印章罪。
(二)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和信誉。侵犯的对象仅限于国家机关的公文、证件、印章。公文、证件、印章是国家机关行使职权的符号和标志。所谓国家机关,是指各级国家权力机关、党政机关、司法机关、军事机关。所谓公文,是指国家机关在其职权范围内,以其名义制作的用以指示工作、处理问题或者联系事务的各种书面文件,如决定、命令、决议、指示、通知、报告、信函、电文等。所谓证件,是指国家机关制作颁发的用以证明身份、权利义务关系或者有关事实的凭证,主要包括证件、证书等,如工作证、户口迁移证、营业执照、结婚证等。所谓印章,是指国家机关刻制的以文字(刻有某一具体国家机关名称)、图记形式表明与该国家机关具有主体同一性的公章或者具有某种特殊用途的专用章。用于国家机关公务活动的私人印鉴、图章也应视为公务印章。国家机关中使用的与其职权无关的印章(加收发室的印章等),不属于公务印章。
2.客观方面
客观方面表现为伪造、变造、变造、买卖国家机的关公文、证件、印章的行为。所谓伪造,是指无制作权的人,冒用名义,非法制作不真实的公文、证件、印章的行为。所谓变造,是指用涂改、涂抹、拼接等方法,对真实的公文、证件、印章进行改制,变更其原来真实内容的行为。所谓买卖,是指以货币交易方式,非法购买或者出卖国家机关公文、证件、印章的行为。本罪属于选择性罪名,只要行为人实施上述三种行为之一,即可构成犯罪。
3.犯罪主体
犯罪主体为一般主体。
4.主观方面
主观方面为故意。尽管行为人的犯罪动机多种多样(如牟利、为实施其他违法犯罪活动做准备等),但并不影响本罪的成立。
(三)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的处罚
我国《刑法》第280条第1款规定,犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。
(四)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的认定与辩护
1.划清罪与非罪的界限
对此应特别注意本罪的对象仅限于国家机关的公文、证件、印章。若行为人实施伪造、变造、买卖私人文书、印章的行为,则不构成本罪。
2.划清本罪与近似犯罪的界限
我国《刑法》除规定了本罪之外,还规定了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪(第280条第2款),伪造、变造居民身份证罪(第280条第3款),伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪(第375条第1款)等。本罪与这些犯罪区分的关键,是犯罪对象的不同。
3.划清本罪所牵连犯罪的界限
行为人实施伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为,除构成本罪外,往往牵连构成其他犯罪,如诈骗罪、招摇撞骗罪等,即本罪为方法(或手段)行为构成之罪,诈骗罪、招摇撞骗罪等为目的行为构成之罪,两者形成方法行为与目的行为的牵连犯。对此,应按照牵连犯的处理原则予以认定处罚。
4.寻衅滋事罪
(一)寻衅滋事罪的概念
寻衅滋事罪,是指肆意挑衅、无事生非,起哄闹事,进行扰乱破坏,情节恶劣的行为。
(二)寻衅滋事罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是公共秩序。
2.客观方面
客观方面表现为寻衅滋事的行为。具体表现为下列行为之一:(1)随意殴打他人,情节恶劣的;(2)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;(3)强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物,情节严重的;(4)在公共场所起哄闹事的,造成公共场所秩序严重混乱。
3.犯罪主体
犯罪主体是一般主体,即已满16周岁且有刑事责任能力的自然人。
4.主观方面
主观方面表现为故意,基于蔑视法纪、显示威风、寻求精神刺激或者发泄卑劣下流的动机。
(三)寻衅滋事罪的处罚
我国《刑法》第293条规定,犯寻衅滋事罪的,处5年以下有期徒刑、拘役或管制。
(四)寻衅滋事罪的认定与辩护
1.划清罪与非罪的界限
根据《刑法》第293条规定,寻衅滋事必须是“情节恶劣”或“情节严重”的才能构成犯罪。情节恶劣,是指多次随意殴打他人取乐或者殴打他人致伤,结伙、持械追逐、拦截、辱骂他人造成恶劣影响或者严重后果的。情节严重,是指多次强拿硬要或者损毁、占用公私财物,或者强拿硬要、毁损、占用公私财物数额较大的,或者强拿硬要起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的等等。如果行为人寻衅滋事尚未达到情节恶劣或情节严重的程度,不能认为是犯罪。
2.划清本罪与故意伤害罪的界限
两罪的主要区别是:(1)犯罪动机不同。本罪是基于打人取乐发泄或者显示威风、无端寻衅之动机,而后罪则往往产生于一定的事由或恩怨。(2)行为对象不同。本罪的行为对象是不特定的,而后罪则往往是特定事情的关系人。因寻衅滋事致人轻伤的,仍应按寻衅滋事罪论处,致人伤害、死亡的,则应按故意伤害罪或故意杀人罪论处。
3.本罪与抢劫罪的区别
这两罪的主要区别是,本罪的行为人是在大庭广众之下耍威风,占便宜,其并不在意财物的价值,也不顾忌被害人、群众知悉或告发;而后罪行为人则以非法占有为目的,劫夺被害人有价值或所有的财物,并且尽量避免被害人辨认或者知悉。
5.组织、领导、参加黑社会性质组织罪
在我国《刑法》中把黑社会后边,加了“性质”两字,意思是说中国没有黑社会,只是一些黑社会“性质”的组织罢了。
黑社会性质犯罪,因为沈阳的刘涌案以后,备受社会关注。各地也纷纷审判了一些这种“性质”的组织。但是,也是因为刘涌案出现的争议,使有人担心这一罪名变成一顶帽子,被地方政府滥用。因此,研究这一犯罪,不仅对犯罪嫌疑人及家属有意义,对社会乃至中国法治的公正、公平,都有重要意义。
黑社会性质犯罪,实际上包含了三个罪名:组织、领导、参加黑社会性质组织罪;包庇、纵容黑社会性质组织罪;境内发展黑社会性质组织罪。我们重点讲第一个罪名。
(一)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念
组织、领导、参加黑社会性质组织罪是指:组织、领导、或参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作歹,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。
(二)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成特征
组织、领导、参加黑社会性质组织罪这一罪名包含了三种行为:或组织,或领导,或参加,只要实施了任何一个行为,即可能构成犯罪,因此,前提是:什么是黑社会性质组织?
最高法院2000年做出了一个司法解释,认为黑社会性质组织一般具有以下特征:(1)组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律;(2)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力;(3)通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织的活动,或者为其提供非法保护的;(4)在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序。这四个特征,可以总结为,具有组织性;具有经济实力;具有保护伞;具有破坏活动。
这四个特征在刑法理论界与司法实践中,备受争议。如有人认为“具有保护伞”这一特征实属多余。没有保护伞就不是黑社会了,这是不是有些荒唐?
另外,从辩护的角度,事实上符合四个特征的,也不一定是黑社会性质组织;反之,不符合这四个特征的,也可能是。这一司法解释,容易扩大对黑社会性质组织的认定,比如,凡是人数多,有一定组织形式,有国家工作人员参与,就可以定为黑社会性质组织,这样处罚似乎是太重了。
因此,认定黑社会性质组织,要把握其本质特征。清华大学张明凯教授认为,黑社会应有三个本质特征:(1)它是一个“社会”。具体地说,它的存在具有长期性、庞大性、严密性、组织性。它有组织者、领导者,其成员对该组织具有依赖性,事实上也可以依靠该组织而生存。(2)它“黑”。具体地说,它依靠的是非法手段,尤其是暴力手段;它可能实施合法行为,但更多的是违法行为;它在某(几)个行业或地域具有势力性,控制性。(3)具有长期生存的防护体系与措施。他认为,黑社会与主流社会长期并存,就必然具有逃避法律制裁的防护体系。但这种防护体系,不一定就是国家工作人员的保护。最高法院的这一解释,有时容易放纵真正的黑社会性质的组织,有时又容易把不是黑社会性质组织的,也当成黑社会性质的组织处罚了。
正因为司法解释存在上述问题,全国人大在2002年为此又做了立法解释。根据这一解释,黑社会性质组织,应当具备以下特征:(1)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(3)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(4)通过实施了违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者得重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。所谓组织,是指倡导、发起、组建。所谓领导,是指指挥、率领、引导。所谓参加,是指积极参加,即明知是黑社会性质组织,仍然积极加入的行为。
(三)组织、领导、参加黑社会组织罪的处罚
我国《刑法》第294条第1款规定,犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪的,处3年以上10年以下有期徒刑;其他积极参加者处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本条第3款还规定,犯本罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定进行处罚。
(四)组织、领导、参加黑社会组织罪的认定与辩护
在对这一罪名的辩护上,除了本书总则部分讲的内容外,还要注意:
1.划清罪与非罪的界限
如果行为人不明真相,受骗而参加,了解真相后又主动退出的不能以犯罪论处,因为本罪的主体仅限于组织、领导和积极参加者。
2.划清本罪与一般刑事犯罪集团的界限
黑社会性质组织具有违法行为多样性,犯罪组织严密、犯罪手段强制性、犯罪活动区域性、社会危害严重性的特点。这些特点是一般犯罪集团所不具备的,若不具备上述特点就不能以本罪认定,而应按一般的犯罪集团处罚。
3.在量刑时,应正确区分积极参加者与其他参加者
本罪实际上涉及了三种角色:组织者、领导者、参加者。对于本罪的组织者、领导者,应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚;对于参加者,应当按照其参与的犯罪处罚,而不能对全部组织的犯罪负责。另外,参加了黑社会性质组织,但没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加、情节轻微的,可不作犯罪处理。
6.伪证罪
(一)伪证罪的概念
伪证罪,是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。
(二)伪证罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是司法机关的正常活动,同时还危害公民的人身权利及其他合法权益。
2.客观方面
客观方面表现为在刑事诉讼中,对与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。伪证罪的伪证行为具有虚假性、关联性和时间性的基本特征。所谓虚假性,是指行为人必须实施了虚假的证明、鉴定、记录、翻译。所谓关联性,是指虚假的证明、鉴定、记录、翻译的内容,必须与案件有重要关系的情节有联系。这里与案件有重要关系的情节,是指足以使无罪的人受到刑事处罚或者使轻罪重罚的情节;或者是使犯罪分子逃避刑事处罚或者重罪轻判的情节。所谓时间性,是指伪证的行为必须是发生在刑事案件的立案、侦查、起诉、审判的过程中。
3.犯罪主体
犯罪主体是特殊主体,即刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。
4.主观方面
主观方面表现为故意,即有意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译,并有陷害他人或者隐匿罪证的目的。
(三)伪证罪的处罚
我国《刑法》第305条规定,犯伪证罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。
(四)伪证罪的认定
1.划清罪与非罪的界限
(1)在民事诉讼中,没有伪证罪。(2)如果证人记忆错误,鉴定人、记录人、翻译人业务水平不高,或因粗心大意而发生的错误,只要他们在主观上不是出于故意,没有陷害他人或为他人开脱罪责的目的,不能以犯罪论处。
2.划清本罪与诬告陷害罪的界限
两罪在主观方面、客观方面都有相同之处,其区别主要表现为:(1)行为对象不完全相同。本罪的行为对象主要是人犯;而后罪的行为对象是任何公民。(2)行为方式不同。本罪是对与案件有重要关系的重要情节作伪证;而后罪则是捏造整个犯罪事实。(3)犯罪主体不同。本罪是特殊主体,只限于证人、监定人、记录人、翻译人;而后罪则是一般主体。(4)行为内容不同。本罪的行为内容包括陷害他人或包庇犯罪;而后罪则只是陷害他人。(5)行为实施的时间不同。本罪发生在立案以后的刑事诉讼过程中;而后罪则发生在立案侦查之前。
7.窝藏、包庇罪
(一)窝藏、包庇罪的概念
窝藏、包庇罪,是指明知是犯罪人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。
(二)窝藏、包庇罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是司法机关追诉、制裁犯罪分子的正常活动。
2.客观方面
客观方面表现为窝藏或者包庇犯罪分子的行为。窝藏犯罪分子的行为,有以下三种情况:(1)为犯罪分子提供隐藏处所;(2)提供财物,资助或协助犯罪人逃匿;(3)为犯罪分子提供交通工具,指示行动路线或逃匿方向等。包庇犯罪分子的行为,是指向司法机关作虚假证明,即以非证人的身份向司法机关提供虚假的证明材料为犯罪分子掩盖罪行或减轻罪责。窝藏与包庇的行为只要具备其一,便可以构成本罪。
3.犯罪主体
犯罪主体是自然人,是一般主体。
4.主观方面
主观方面表现为故意,即行为人明知是犯罪的人而予以窝藏、包庇。明知的内容仅以对象可能是犯罪的人为限,并不要求确知其犯罪的性质和危害程度。
(三)窝藏、包庇罪的处罚
我国《刑法》第310条规定,犯窝藏、包庇罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。
(四)窝藏、包庇罪的认定与辩护
1.划清本罪与一般知情不举的行为界限
知情不举是指明知是犯罪分子而不检举告发的行为。由于知情不举者没有实施窝藏、包庇犯罪分子的行为,加之我国《刑法》未将一般知情不举的行为规定为犯罪,因此对知情不举的行为,不能认为是犯罪。
2.划清包庇罪与伪证罪的界限
两者在提供虚假证明这一点相似,两者的主要区别是:(1)犯罪主体不同。本罪的主体是一般主体;后者的主体是特殊主体,即只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。(2)犯罪的场合不同。本罪可以发生在刑事诉讼之前、之中和之后;而后罪则只能发生在刑事诉讼之中。(3)包庇的对象不同。本罪包庇的对象包括已决犯和未决犯;而伪证罪的对象只能是未决犯。(4)犯罪目的不同。本罪的目的是使犯罪分子逃避法律制裁;而后罪的目的既包括隐匿罪证,使犯罪分子逃避法律制裁,也包括陷害他人使无罪者受刑事追究。
3.划清本罪与事前有通谋的共同犯罪的界限
对于行为人事前事后予以窝藏、包庇的通谋,说明行为人有共同犯罪的故意,行为人在共犯罪中窝藏或作虚假证明来掩盖罪行的,不能以本罪论处,而应以共同犯罪论处。
8.窝藏、转移、收购、销售赃物罪
(一)窝藏、转移、收购、销售赃物罪的概念
窝藏、转移、收购、销售赃物罪,是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的行为。
(二)窝藏、转移、收购、销售赃物罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是司法机关的正常活动或物主的追索权。行为对象是他人犯罪获得赃物,即他人用犯罪手段获得的钱款或财物。
2.客观方面
客观方面表现为窝藏、转移、收购或者代为销售赃物的行为。窝藏,是指为犯罪分子提供隐藏赃物的场所的行为。该场所不论是隐蔽的或公开的,不影响本罪的成立。转移,是指将他人实施犯罪所得赃物由一个地方搬运到另一个地方。收购,是指有偿取得赃物后,予以出卖的行为。代为销售,是指帮助或者代理犯罪分子销售赃物。本罪是选择性罪名,行为人只要实施了其中一种行为,即可构成相应的犯罪,实施了其中几种行为,也不能实行数罪并罚,只能按本罪论处。
3.犯罪主体
犯罪主体是一般主体,限于自然人。
4.主观方面
主观方面表现为故意,即行为人明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售。
(三)窝藏、转移、收购、销售赃物罪的处罚
我国《刑法》第312条规定,犯窝藏、转移、收购、销售财物罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
(四)窝藏、转移、收购、销售赃物罪的认定与辩护
1.划清罪与非罪的界限
对于一时贪图便宜,对来路不明的物品加以收买的;偶尔窝藏、转移或代为销售少量赃物的,都不宜以犯罪论处。此外,犯罪分子将本人犯罪所得赃物自动窝藏、转移的,属于其原先犯罪行为的附属行为,不单独构成窝藏、销赃罪。
2.划清本罪与窝藏罪的界限
本罪中的窝赃行为与窝藏罪有些相似,两罪的主要区别是:(1)行为对象不同。本罪窝藏的是犯罪所得的赃物;而后者窝藏的则是实施犯罪的人。(2)故意的内容不同。本罪故意的内容是为了赃物不被司法机关发觉,从而继续非法占有公私财物;而后者是帮助犯罪分子的逃匿,使其逍遥法外。
9.拒不执行判决、裁定罪
(一)拒不执行判决、裁定罪的概念
拒不执行判决、裁定罪,是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行、情节严重的行为。
(二)拒不执行判决、裁定罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯客体是国家审判机关的正常活动。
2.客观方面
客观方面表现为对人民法院发生法律效力的判决、裁定有能力执行而拒不执行的行为。所谓有能力执行,是指根据查实的证据证明,负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行财产或者具有履行特定义务的能力。如果行为人确实没能可供执行的财产,或者丧失履行特定义务的能力,不能以犯罪论处;所谓拒不履行,是指行为人采取各种手段拒绝履行人民法院判决、裁定中所确定的义务。
3.犯罪主体
犯罪主体是特殊主体,指负有执行人民法院判决、裁定义务的当事人。
4.主观方面
主观方面表现为故意,即对已生效的判决、裁定,有义务、有能力履行,而拒不履行。
(三)拒不执行法院判决、裁定罪的处罚
我国《刑法》第313条规定,犯拒不执行法院判决、裁定罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。
(四)拒不执行判决、裁定罪的认定与辩护
1.划清罪与非罪的界限
根据《刑法》第313条的规定,拒不执行判决、裁定的行为,只有情节严重才能构成犯罪。情节严重,是指在人民法院发出执行通知后,隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产,转移被冻结的财产,致使判决、裁定无法执行的;隐藏、转移、变卖、毁损在执行中为人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行,致使执行工作无法进行的;聚众哄闹、冲击执行现场,围困、扣押、殴打执行人员致使执行工作无法进行的;毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他器械、执行人员的服装以及执行公务证件,造成严重后果的;其他妨害或者是抗拒执行造成严重后果的。
2.划清本罪与故意杀人罪或故意伤害罪的界限
行为人在暴力抗拒执行人民法院判决、裁定中,杀害、重伤执行人的,应择一重罪处断,即按故意杀人罪或故意伤害罪论处。
10.脱逃罪
(一)脱逃罪的概念
脱逃罪,是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃脱司法机关的羁押和监管的行为。
(二)脱逃罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家监管机关的监押管理秩序。
2.客观方面
客观方面表现为脱逃的行为。所谓脱逃,是指行为人逃离司法机关监管场所,如从监狱、看守所逃跑或在押解途中逃跑。脱逃的方法多种多样,有的乘机秘密逃走,有的公开逃跑;有的使用暴力,有的未使用暴力;有的单独逃走,有的结伙逃走。
3.犯罪主体
犯罪主体是特殊主体,即限于依法被拘留、逮捕、关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。
4.主观方面
主观方面表现为故意,脱逃的目的是为了逃避羁押的刑罚和执行。
(三)脱逃罪的处罚
我国《刑法》第316条第1款规定,犯脱逃罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役。
(四)脱逃罪的认定与辩护
1.划清罪与非罪的界限
对错拘、错捕、错判而被关押的无辜者逃离监管场所的或者摆脱人身羁押的行为,不能以犯罪论处。对无罪者进行拘留、逮捕和判刑,是对其人身权利的侵犯,无罪者有权根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定获得国家赔偿。
2.划清本罪与故意杀人罪、故意伤害罪的界限
行为人使用暴力逃跑,如果其暴力手段造成监管人员死亡或重伤,应按牵连犯的处理原则,择一重罪处断,即以故意杀人罪或者故意伤害罪论处。
11.医疗事故罪
(一)医疗事故罪的概念
医疗事故罪,是指医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。
(二)医疗事故罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利。
2.客观方面
客观方面表现为医疗护理工作严重不负责任,致使就诊人死亡或健康受到严重损害。具体表现为,首先,在医疗护理工作中严重不负责任,即在医疗、护理工作中违反规章制度和诊疗、护理常规。其次,致使就诊人死亡或健康受到严重损害。所谓“致使就诊人健康受到严重损害”,是指造成就诊人残疾、组织器官损伤、丧失劳动能力等严重后果。再次,行为人严重不负责任与就诊人死亡或健康受到严重损害之间存在间接因果关系,否则不认为是犯罪。
3.犯罪主体
犯罪主体是特殊主体,即由医务人员构成,包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员,以及经主管部门批准开业的个体行医人员。
4.主观方面
主观方面表现为过失,即行为人造成就诊人死亡或严重损害就诊的人身体健康的后果持否定态度。
(三)医疗事故罪的处罚
我国《刑法》第335条规定,犯医疗事故罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役。
(四)医疗事故的认定与辩护
1.划清本罪与非罪界限
对于医疗过程中发生差错,若损害结果轻微,不能以犯罪论处。在医疗、护理过程中,由于就诊人病情或特殊体质而发生了医务人员难以防范和预料的后果的,应视为意外事故,不能以犯罪论处。对医务人员因医疗技术水平不高、缺乏经验等造成的事故,由于并非是医务人员的责任心不强、违反规章制度造成的,也不构成犯罪。
2.划清本罪与非法进行节育手术罪界限
关键是行为人是否有医生的执业资格。有医生执业资格,因严重不负责任致人重伤、死亡的,构成本罪。
12.非法行医罪
(一)非法行医罪的概念
非法行医罪,是指未取得医生资格的人非法行医,情节严重的行为。
(二)非法行医罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命安全和健康权利。
2.客观方面
客观方面表现为非法行医的行为,即无医生执业资格从事营业性的诊治活动。如冒充医生在医疗单位从业、挂牌行医、在药店坐堂看病等。
3.犯罪主体
犯罪主体为未取得医生执业资格的自然人。
4.主观方面
主观方面为直接故意,即行为人明知无医生执行资格,为了牟利而非法行医。其对非法行医造成危害结果一般是出于过失。
(三)非法行医罪的处罚
我国《刑法》第336条规定,犯非法行医罪的,处3以下有期徒刑、拘役或管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。
(四)非法行医罪的认定与辩护
1.划清罪与非罪的界限
根据《刑法》规定,非法行医必须情节严重的才构成犯罪。所谓“情节严重”,是指多次被取缔后仍非法行医的;非法行医获利巨大的;从事危险性较大的诊疗活动的等等。糊里糊涂地行医如果情节并不严重,不能构成犯罪。
2.划清本罪与医疗事故的界限
两者的区别是:(1)主体不同。本罪无医生执业资格,而后罪则有医生执业资格;(2)主观方面不同。本罪是故意,后罪是过失;(3)客观方面不同。本罪发生于非法的诊治活动,后罪发生在从事合法的诊疗、护理活动中。
13.重大环境污染事故罪
(一)重大环境污染事故罪的概念
重大环境污染事故罪,是指违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为。
(二)重大环境污染事故罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家环境保护和污染防治制度。本罪的行为对象是危险废物,即列入国家危险废物名录,或者根据国家规定的危险废物标准,认定为具有爆炸性、自燃性、易燃性、毒性、腐蚀性、传染性等危险特性之一的固体废物、液态废物和置于容器内的废气。
2.客观方面
客观方面表现为违反国家规定,实施了环境污染行为,造成重大环境污染事故。违反国家规定,是指违反国家有关保护环境,防治污染的法律规定。违反国家规定是构成本罪的前提条件。实施了环境污染行为,是指违反国家规定,实施向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒的物质或者其他危险废物的行为。所谓重大环境污染事故,是指因环境污染而导致公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果。造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或人身伤亡的严重后果,是构成本罪不可缺少的特定危害结果,如果违反国家规定实施了环境污染的行为,但没有造成重大环境污染事故的,不构成犯罪。
3.犯罪主体
犯罪主体既包括自然人,也包括单位。
4.主观方面
主观方面表现为过失,既包括过于自信的过失,也包括疏忽大意的过失。
(三)重大环境污染事故的处罚
我国《刑法》第338条规定,犯重大环境污染事故罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法》第346条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第338条的规定处罚。
(四)重大环境污染事故罪的认定与辩护
划清本罪与危险品肇事罪的界限。两罪的主要区别是:(1)行为对象不同。本罪的行为对象是危险废物;而后者是危险品。(2)发生的场合不同。本罪是在排放、处理废物过程中发生的;后者是在危险品的生产、使用、运输管理过程中发生的。(3)侵犯的客体不同。本罪侵犯的是国家环境保护和环境污染防治的管理制度;而后者侵犯的是社会公共安全。
14.走私、贩卖、运输、制造毒品罪
(一)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念
走私、贩卖、运输、制造毒品罪,是指明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。
需要注意的是:这一个罪名,包含了四种行为:走私、贩卖、运输、制造。只要实施其中任何一个行为就构成本罪,而不是说非要把四个行为都完成了才构成本罪。
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯客体是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康。行为对象是毒品。所谓毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
一般人的认识误区是,海洛因被称为毒品,容易接受。但还有一些国家生产的药品,是被列入管制目录的,也被视为毒品,但很多人认为贩卖制造这些东西不够罪;另外,毒品的变种极多,如摇头丸,K粉等等,甚至有人误认为贩卖摇头丸不算贩毒。我的一个当事人犯下东北第一大贩卖摇头丸案件,开始还自认为判不了几年。而按其数量,最高可判死刑。最后夫妻俩均被判处15年。因为按他的数量,最低刑期就是15年。因此,区别什么是毒品,请按照本节附录中的管制药品目录,认真核对自己贩卖的东西,是否为毒品。(见本节附件一)
2.客观方面
客观方面表现为走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。走私毒品,是指明知毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国(边)境或者直接向走私人非法收购走私进出口的毒品的行为。在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的,以走私毒品罪论处。贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售,或者以贩卖毒品罪的共犯论处。运输毒品,是指明知是毒品而采取携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法运送毒品的行为。制造毒品,是指非法用毒品原植物直接提炼或用化学方法加工、配制毒品的行为。本罪是选择性罪名,凡实施了上述行为之一的,即以该行为确定罪名;如实施两种以上的行为,即以数行为确立一个罪名,如贩卖、运输毒品罪,不实行数罪并罚。
3.犯罪主体
犯罪主体是一般主体,自然人和单位均可构成。
4.主观方面
主观方面表现为故意,即行为人明知是毒品而故意走私、制造、贩卖、运输。如果不是明知,而是被他人利用或受蒙蔽而实施上述行为的,不构成犯罪。
(三)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚
犯本罪的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;犯特别严重的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,处7年以上有期徒刑,并处罚金;犯最严重走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
具体的量刑标准是:刑法将该罪分为三档:
第一档:犯本罪,鸦片不满200克,海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的(其他毒品标准见附件一),处3年以下有期徒刑、拘役或管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。上述克数,不以纯度折算。多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,累计计算。
第二档:犯本罪,鸦片200克以上不满1000克、海洛因或甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大(其他毒品标准见附件一),处7年以上有期徒刑,并处罚金。这一法定刑升格,只是以毒品数量来决定。
第三档:有下列情形之一的,刑期起步就是15年,直至无期徒刑、死刑:(1)犯本罪,鸦片1000克以上,海洛因或甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的(其他毒品标准见附件一);(2)犯本罪的集团首要分子;(3)武装掩护下犯本罪的;(4)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;(5)参与有组织的国际贩毒活动的。可见,决定升格到这一刑罚幅度的因素,除了毒品数量外,还有其他严重情节。
单位犯上述走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,对单位判处罚金,并对直接负责人和其他直接责任人员按走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑处罚。
有下列两种情况的,从重从罚:
第一,利用、教唆未成年人犯本罪的,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。
第二,因本罪被判过刑,又犯本罪的。
(四)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定与辩护辩护
1.划清罪与非罪的界限
行为人只要实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,不论毒品的数量多少,一律构成犯罪。但是,如果确属情节显著轻微,危害不大的,依照《刑法》第13条但书的规定,不以犯罪论处。根据《刑法》第347条第7款规定,对多次走私、贩卖、制造、运输毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。第357条第2款规定,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。
特别注意的是:毒品不以纯度折算。曾有一个时期,毒品是按纯度来折算的。有人便在海洛因中掺入白面。但《刑法》现已明确规定不以纯度折算,意味着如果你贩卖的50克海洛因中,有40克都是白面,但仍按你贩卖50克海洛因计算。
2.主观上不明知
还有一种可能无罪的情形,就是主观上不知道是毒品。如通过中间人转交的情况。我的一位当事人,其表哥是毒贩,被表哥指使与另一毒贩接头并“接货”,被当场抓住。应当说,我的这位当事人是很可疑的,因为他经常帮其表哥“接货”。但是,没有证据证明他明知“货”是毒品,他本人也不承认。在这种情况下,我们主张按“疑罪从无”的原则,判其无罪。法院也接受了我们的这种认识。
3.划清重罪与轻罪的界限
比如,当行为人购买毒品时,如果不能证明其目的是出卖,则可能构成非法持有毒品罪,而此罪较贩毒罪刑轻。
另外,毒品虽不依纯度折算,但如果按总量可能判处行为人死刑时,应计算纯度。比如,你贩卖的海洛因总重50克,有40克是白面,不按纯度折算,意味着你贩卖了50克海洛因,依法当死。但是,这种掺假后的毒品数量才达到死刑标准,可不判处死刑。这一规定,反映了刑法对死刑运用的限制。
4.贩毒也可能未遂
如,那位犯下东北第一大摇头丸案的我的当事人,在对摇头丸成分鉴定时,我们经比照,发现有一万多粒所含成分,并没国家管制药品成分,因此,这一万多粒被判决为贩毒未遂。如果没有这一万多粒的未遂,我的这位当事人可能面临死刑判决。这属于“对象不能犯的未遂”。对贩毒未遂的认定,辩护者应仔细分析贩毒者的行为,从而判断贩毒是否未遂。这一辩护能力的高低,决定着行为人的命运。
我们来看一下该罪的四种行为(走私、制造、运输、贩卖)是不是都可能未遂?
(1)走私毒品的未遂。关于陆路走私比较好办,逾越国境线,就算走私既遂。未过国境线则为未遂。麻烦的是水路或空路走私毒品,何时算既遂?何时算未遂?有理论认为,进入领海或领空就算既遂,也就是说,飞机在空中只要飞进了中国的领空,就算既遂。这时如果被机上保安人员缉获,行为人就应按犯罪既遂处罚。但有不同观点,认为在水路或空路走私毒品的情况下,应以“到达说”来认定既遂。即船舶或飞机到港才算既遂。如果按照这一观点,那么走私毒品的人在水上或空中进入中国领海或领空航行期间,还是犯罪未遂状态。这种认定,非常重要。比如:如果到港前算未遂,行为人如果悔悟,把毒品抛入大海,就算犯罪中止,应从轻处罚;即便他走私了1000克海洛因,也不可能判他死刑。但如果算既遂,行为人即便把毒品抛入大海,仍按犯罪既遂处罚——因为我们前面讲过,犯罪既遂后是不能中止的。那么,如果他抛入海中的是50克海洛因,也要判他死刑。
另外,如果认为到达海(空)港时才算既遂,行为人在水上或空中航行时被抓,则算犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这一分析方法,可以在辩护中使用,来保证行为人得到公正的对待。
(2)运输毒品的未遂。行为人为了运输毒品而开始搬运时,只应认定为是犯罪的“着手”,不能算既遂。如因意志以外的原因,导致毒品没有进入正常的运输状态,则算未遂。如将毒品搬上车后,觉得害怕或悔悟,而没有开动车辆,应为犯罪中止。在邮寄的方式运输毒品时,包装过程中被查获的,应为未遂。将装有毒品的邮件交付给邮局的,才算既遂。
(3)制造毒品的未遂。因为技术原因,没有制造出毒品的,应为未遂。
(4)贩卖毒品的未遂,比较好理解,这里不讲了。
5.通过区分主犯或从犯,来争取从轻处罚
本罪常常以多人共同犯罪的形式出现。但是,有的共同犯罪,能够分出主犯和从犯;而有的则分不出来。一旦分出主、从犯,刑期将大大上升或下降。因此,能不能区分出主、从犯,能不能划分出行为人在犯罪中担任的不同角色,取决于辩护者的思辨能力,对于行为人的量刑轻重更有很大的意义。
在辩护过程中,对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未到案而不将其认定为从犯,甚至将其认定为主犯,只能将其按从犯从轻、减轻、或免除处罚。
在毒品数量上,要研究你的当事人是不是要对整个共同犯罪的毒品数量负责,如果找到否定的答案,你的当事人所受刑罚将大大减轻。这样就实现了罚当其罪的公平目的。比如,对于毒品犯罪集团的首要分子,应按集团毒品犯罪的总数量处罚;对于一般共同犯罪的主犯,应当按其组织、指挥的毒品犯罪数量处罚。而对于从犯,应当按其直接参与实施的毒品数量定罪量刑。
6.划清本罪与诈骗罪的界限
对于将假毒品冒充真毒品,诈骗他人上当而购买的,其行为符合诈骗罪的构成,应以诈骗罪论处。对于不知的假毒品,而误认为真毒品进行走私、贩卖、运输、制造的,属于对象认识错误,不影响本罪的成立,但应以未遂处理。
7.要有轻罪意识
在辩护中要慎重,全面地考察是否可能构成轻罪——非法持有毒品罪。这也是一个很重要的辩护思路。
如果行为人被发现拥有毒品,但无法证明其目的是为了贩卖,也无证据证明是其本人走私、或运输、或制造的,只能认定为非法持有毒品罪。非法持有毒品罪与本罪的刑期差别极大,比如,同样是鸦片1000克以上,或海洛因50克以上,如果是贩卖就是死刑。而非法持有同数量毒品的最高刑为无期。再如,贩卖鸦片不满200克或海洛因不满10克,即已构成犯罪,而非法持有这些数量的毒品,则不构成犯罪。
附件一:“其他”毒品量刑标准
最高人民法院
关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释
(2000年4月20日最高人民法院审判委员会第1110次
会议通过 法释〔2000〕13号)
为依法严惩毒品犯罪,根据刑法分则第六章第七节的规定,现就审理毒品案件定罪量刑标准有关问题解释如下:
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为刑法第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”:
(一)苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)一百克以上;
(二)大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;
(三)可卡因五十克以上;
(四)吗啡一百克以上;
(五)度冷丁(杜冷丁)二百五十克以上(针剂100mg/支规格的二千五百支以上,50mg/支规格的五千支以上;片剂25mg/片规格的一万片以上,50mg/片规格的五千片以上);
(六)盐酸二氢埃托啡十毫克以上(针剂或者片剂20μg/支、片规格的五百支、片以上);
(七)咖啡因二百千克以上;
(八)罂粟壳二百千克以上;
(九)上述毒品以外的其他毒品数量大的。
第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”:
(一)苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)二十克以上不满一百克;
(二)大麻油一千克以上不满五千克,大麻脂二千克以上不满十千克,大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克;
(三)可卡因十克以上不满五十克;
(四)吗啡二十克以上不满一百克;
(五)度冷丁(杜冷丁)五十克以上不满二百五十克(针剂100mg/支规格的五百支以上不满二千五百支,50mg/支规格的一千支以上不满五千支;片剂25mg/片规格的二千片以上不满一万片,50mg/片规格的一千片以上不满五千片);
(六)盐酸二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克(针剂或者片剂20μg/支、片规格的一百支、片以上不满五百支、片);
(七)咖啡因五十千克以上不满二百千克;
(八)罂粟壳五十千克以上不满二百千克;
(九)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
第三条具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”:
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的;
(二)国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品;
(三)在戒毒监管场所贩卖毒品的;
(四)向多人贩毒或者多次贩毒的;
(五)其他情节严重的行为。
第四条违反国家规定,非法运输、携带进出境或在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂达到下列数量标准的,依照刑法第三百五十条第一款的规定定罪处罚:
(一)麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克;麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克;
(二)醋酸酐、三氯甲烷二百千克以上不满二千千克;
(三)乙醚四百千克以上不满三千千克;
(四)上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。
违反国家规定,非法运输、携带进出境或者在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂,超过前款所列数量标准的,应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”。
第五条非法种植大麻五千株以上不满三万株,应当认定为刑法第三百五十一条第一款第(一)项规定的非法种植大麻“数量较大”;非法种植大麻三万株以上,应当认定为刑法第三百五十一条第二款规定的非法种植大麻“数量大”。
15.非法持有毒品罪
(一)非法持有毒品罪的概念
非法持毒品罪,是指违反国家毒品管理法规,非法持有毒品且数量较大的行为。
(二)非法持有毒品罪的构成特征
1.侵犯的客体。侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康。行为对象是毒品。(毒品种类,参见本节附件一,附件二)。
2.客观方面。客观方面表现为非法持有毒品数量较大的行为。非法,是指违反我国《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》中的有关规定。持有,是指占有、携带、藏有或者用其他方法持有毒品的行为;不要求行为人将毒品时时刻刻握在手中,只要行为人认识到它的存在,能够对之进行管理和支配即可;也不要求行为人必须是毒品的所有者,哪怕是别人所有的毒品,由行为人持有,也同样构成犯罪。至于所持有毒品的来源是购买、受赠或者祖传,均不影响本罪的成立。所谓数量较大,是指非法持有鸦片200克以上,海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或其他的毒品数量较大的。对毒品的数量以查证属实的数量计算,不以纯度折算。
3.犯罪主体。犯罪主体为自然人,为一般主体。
4.主观方面。主观方面表现为故意,即行为人明知道是毒品而非法持有的。
(三)非法持有毒品罪的处罚
我国《刑法》第348条规定,犯非法持有毒品罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制,并处罚金;犯严重非法持有毒品罪的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片1000克以上,海洛因或甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。第356条规定,因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本罪的,从重处罚。
(四)非法持有毒品罪的认定与辩护
划清本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的界限。如果有证据能证明非法持有毒品是为了进行走私、制造、贩卖、运输毒品犯罪的,应以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处;根据查获的证据,不能认定非法持有较大数量毒品是为了走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的,构成本罪。
关于本罪的辩护,因为本罪是走私贩卖运输制造毒品罪的“兜底条款”,就行为上,没有太多的辩护问题可讲。辩护时,重点是根据数量,以及本书开始讲的总的辩护原则,来进行辩护。
附件二:各种管制药品名称
最高人民法院办公厅
关于转发卫生部《关于发布〈麻醉药品品种目录〉
〈精神药品品种目录〉的通知》的通知
(法办发[1996]1号)
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院:
现将卫生部《关于发布〈麻醉药品品种目录〉〈精神药品品种目录〉的通知》(卫药发[1996]第3号)转发给你们,请在有关审判工作中参照执行。
卫生部
关于发布《麻醉药品品种目录》
《精神药品品种目录》的通知
(卫药发[1996]第3号)
各省、自治区、直辖市卫生厅(局):
根据《麻醉药品管理办法》《精神药品管理办法》的有关规定,现发布《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》(1996年版),该版品种自发布之日起按有关规定执行。
附件:《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》
麻醉药品品种目录
(1996年1月公布)
1.醋托啡 Acetorphinc
2.乙酰阿法甲基芬太尼 Acetyl-alpha-methylfentanyl
3.醋美沙朵 Acetylmethadol
4.阿芬太尼 Alfentanil
5.烯丙罗定 Allylprodine
6.阿醋美沙朵 Alphacetylmethadol
7.阿法美罗定 Alphameprodine
8.阿法美沙朵 Alphamethadol
9.阿法甲基芬太尼 Alpha-methylfentanyl
10.阿法甲基硫代芬太尼 Alpha-methylthiofentanyl(www.xing528.com)
11.阿法罗定(安那度尔)* Alphaprodine
12.阿尼利定 Anileridine
13.苄替定 Benzethidine
14.苄吗啡 Benzylmorphine
15.倍醋美沙朵 Betacetylmethadol
16.倍它羟基芬太尼 Beta-hydroxyfentanyl
17.倍它羟基-3-甲基芬太尼 Beta-hydroxy-3-methylfentanyl
18.倍他美罗定 Betameprodine
19.倍他美沙朵 Betamethadol
20.倍他罗定 Betaprodine
21.苯晴米特 Bezitramide
22.大麻与大麻脂 Cannabis and Cannabis resin
23.氯尼他秦 Clonitazene
24.古可叶 Coca Leaf
25.古卡因* Cocaine
26.可多克辛 Codoxime
27.罂粟秆浓缩物 Concentrate of poppy straw
28.地索吗啡 Desomorphine
29.右马拉胺 Dextromoramide
30.地恩丙胺 Diampromide
31.二乙噻丁 Diethylthiambutene
32.地芬诺辛 Difenoxin
33.二氢埃托啡* Dihydroetorphine
34.双氢吗啡 Dihydromorphine
35.地美沙朵 Dimenoxadol
36.地美庚醇 Dimepheptanol
37.二甲噻丁 Dimethylthiambutene
38.吗苯丁酯 Dioxaphetyl butyrate
39.地芬诺酯(苯乙哌啶)* Diphenoxylate
40.地匹哌酮 Dipipanone
41.羟蒂巴酚 Drotebanol
42.芽子碱 Ecgonine
43.乙甲噻丁 Ethylmethylthiambutene
44.依托尼秦 Etonitazene
45.埃托啡 Etorphine
46.依托利定 Etoxeridine
47.芬太尼* Fentanyl
48.呋替定 Furethidine
49.海洛因 Heroin
50.氢可酮 Hydrocodone
51.氢吗啡醇 Hydromorphinol
52.氢吗啡酮 Hydromorphone
53.闳哌替定 Hydroxypethidine
54.异美沙酮 Isomethadone
55.凯托米酮 Ketobemidone
56.左美沙芬 Levomethorphan
57.左吗拉胺 levomoramide
58.左芬啡烷 Levophenacylmorphan
59.左啡诺 Levorphanol
60.美他左辛 Metazocine
61.美沙酮* Methadone
62.美沙酮中间体 Methadone intermediate
63.甲地索啡 Methyldesorphine
64.甲二氢吗啡 Methyldihydromorphine
65.3-甲基芬太 3-methylfentanyl
66.3-甲基硫代芬太尼 3-methylthiofentanyl
67.美托酮 Metopon
68.吗酰胺中间体 Moramide intermediate
69.吗哌利定 Morhperidine
70.吗啡* Morphine
71.吗啡甲溴化物及其他 Morphine Methobromide and
五价氮吗啡 other pentavalent nitrogen
衍生物 morphine derivatives
72.吗啡-N-氧化物 Morphine-N-oxide
73.1-甲基-4苯基-4 MPPP
哌啶丙酸盐
74.麦罗啡 Myrophine
75.尼可吗啡 Nicomorphine
76.诺美沙朵 Noracymethadol
77.去甲左啡烷 Norlevorphanol
78.去甲美沙酮 Normethadone
79.去甲吗啡 Normorphine
80.诺匹哌酮 Norpipanone
81.阿片* Opium
82.羟考酮 Oxycodone
83.羟吗啡酮 Oxymorphone
84.仲氨代芬太尼 Para-fluorofentanyl
85.1-苯乙基4-苯基4 PEPAP
哌啶子基乙酸盐*
86.哌替啶(度冷丁)及其盐和制剂 Pethidine
87.哌替啶(度冷丁)中间体 A Pethidine intermediate A
88.哌替啶(度冷丁)中间体 B Pethidine intermediate B
89.哌替啶(度冷丁)中间体 C Pethidine intermediate C
90.苯吗庚酮 Phenadoxone
91.非那柄胺 Phenampromide
92.非那佐辛 Phenazocine
93.非诺非烷 Phenomorphan
94.苯哌利定 Phenoperidine
95.匹米诺定 Piminodine
96.氰苯双哌酰胺 Piritramide
97.罂粟壳* PoppyShell
98.普罗庚嗪 Proheptazine
99.丙哌利定 Properidine
100.消旋甲啡烷 Racemethorphan
101.消旋吗拉胺 Racemoramide
102.消旋啡烷 Racemorphan
103.舒芬太尼 Sufentanil
104.醋氢可酮 Thebacon
105.蒂巴因* Thebaine
106.硫代芬太尼 Thiofentanyl
107.替利定 Tilidine
108.三甲利定 Trimeperidine
109.醋氢可待因 Acetyldihydrocodeine
110.可待因* Codeine
111.右丙氧芬* Dextropropoxyphene
112.双氢可待因 Dihydrocodeine
113.乙基吗啡* Ethylmorphine
114.尼可待因 Nicocodine
115.尼二可待因 Nicodicodine
116.去甲可待因 Norcodeine
117.吗啉乙基吗啡(福尔Pholcodine可定)*
118.丙吡兰 propiram
注:1.上述品种包括其盐和制剂
2.品种目录有*的麻醉药品为我国生产的品种
精神药品品种目录
(1996年1月公布)
第一类
1.布苯丙胺 Brolamfetamine(DOB)
2.卡西酮 Cathinone
3.二乙基色胺DET
4.二甲氧基安非他明 DMA
5.(1、2-二甲基庚基) DMHP
羟基四氢甲基二苯吡喃
6.二甲基色胺 DMT
7.二甲氧基乙基安非他明 DOET
8.乙环利定 Eticyclidine
9.乙色胺 Etryptamine
10.麦角乙二胺 (+)-Lysergide
11.二亚甲基双氧安非他明 MDMA
12.麦司卡林 Mescaline
13.甲卡西酮 Methcathinone
14.甲米雷司 4-methylamionorex
15.甲羟芬胺 MMDA
16.乙芬胺 N-ethyl,MDA
17.羟芬胺 N-hydroxy,MDA
18.六氢大麻酚 Parahexyl
19.副甲氧基安非他明 PMA
20.赛洛新 Psilocine,Psilotsin
21.赛洛西宾 Psilocybine
22.咯环利定 Rolicyclidine
23.二甲氧基甲苯异丙胺 STP,DOM
24.替苯丙胺 Tenamfetamine
25.替诺环定 Tenocyclidine
26.四氢大麻酚(包括其分异构物 Tetrahydrocannabinol
及其立体化学变体)
27.三甲氧基安非他明 TMA
28.苯丙胺(安非他明) Amfetamine
29.右苯丙胺 Dexamfetamine
30.芬乙茶碱 Fenetylline
31.左苯丙胺 Levamfetamine
32.左甲苯丙胺 Levomethamphetamine
33.甲氯喹酮 Mecloqualone
34.去氧麻黄碱 Metamfetamine
35.去氧麻黄碱外消旋体 MetamfetamineRacemate
36.甲喹酮(安眠酮) Methaqualone
37.哌醋甲酯(利他林)* Methylphenidate
38.苯环利定 Phencyclidine
39.芬美曲秦 Phenmetrazine
40.司可巴比妥* Secobarbital
41.0-9-四氢大麻酚及其 Delta-9-tetrahydrocannabinol and
立体化学变体 its stereochemical variants
42.齐培丙醇 Zipeprol
43.安钠咖* CNB
44.咖啡因* Caffeine
45.丁丙诺非* Buprenorphine
46.布桂嗪(强痛定)* Bucinnazine
47.复方樟脑酊*
第二类:
48.异戊巴比妥* Amobarbital
49.布他比妥 Butalbital
50.去甲麻黄碱(苯丙醇胺)* Cathine
51.环己巴比妥 Cyclobarbital
52.氟硝西泮 Flunitrazepam
53.格鲁米特(导眠能) Glutethimide
54.喷他佐辛(镇痛新) Pentazocine
55.戊巴比妥 Pentobarbital
56.阿洛巴比妥 Allobarbital
57.阿普唑仑* Alprazolam
58.安非拉酮* Amfepramone
59.阿米雷司 Aminorex
60.巴比妥* Barbital
61.苄非他明*Benzfetamine
62.溴西泮 Bromazepam
63.溴替唑仑 Brotizolam
64.丁巴比妥 Butolbarbital
65.卡马西泮 Camazepam
66.氯氮卓(利眠宁)* Chlordiaxepoxide
67.氯巴占 Clobazam
68.氯硝西泮* Clonazepam
69.氯拉卓酸 Clorazepate
70.氯噻西泮 Clotiazepam
71.氯恶唑仑 Cloxazolam
72.地洛西泮 Delorazepam
73.地西泮(安定)* Diazepam
74.艾司唑仑* Estazolam
75.乙氯维诺 Ethchlorvynol
76.炔己蚁胺 Ethinamate
77.氯氟卓乙酯 EthylLoflazepate
78.乙非他明 Etilamfetamine
79.芬坎法明 Fencamfamin
80.芬普雷司 Fenproporex
81.氟地西泮 Fludiazepam
82.氟西泮* Flurazepam
83.哈拉西泮 Halazepam
84.卤恶唑仑 Haloxazolam
85.凯他唑仑 Ketazolam
86.利非他明 Lefetamine
87.氯普唑仑 Loprazolam
88.劳拉西泮 Lorazepam
89.氯甲西泮 Lormetazepam
90.马吲哚 Mazindol
91.美达西泮 Medazepam
92.美芬雷司 Mefenorex
93.甲丙氨酯(眠尔通)* Meprobamate
94.美索卡 Mesocarb
95.甲苯巴比妥 Methylphenobarbital
96.甲乙哌酮 Methyprylon
97.咪达唑仑 Midazolam
98.硝甲西泮 Nimetazepam
99.硝西泮(硝基安定)* Nitrazepam
100.去甲西泮 Nordazepam
101.奥沙西泮 Oxazepam
102.恶唑仑 Oxazolam
103.匹莫林* Pemoline
104.苯甲曲秦 Phendimetrazine
105.苯巴比妥* Phenobarbital
106.芬特明 Phentermine
107.匹那西泮 Pinazepam
108.哌苯甲醇 Pipradrol
109.普拉西泮 Prazepam
110.吡咯戊酮 pyrovalerone
111.仲丁比妥 Secbutabarbital
112.替马西泮 Temazepam
113.四氢西泮 Tetrazepam
114.三唑仑* Triazolam
115.乙烯比妥 Vinylbital
116.氨酚待因*
117.氨酚待因Ⅱ号(安度芬)*
118.氯芬待因*
119.丙氧氨酚*
注:1.上述品种包括其盐和制剂
2.品种目录有*号的为我国生产的品种
国家药品监督管理局
关于氯胺酮管理问题的通知
(2001年5月9日)
各省、自治区、直辖市药品监督管理局:
氯胺酮(Ketamine)属于静脉全麻药,临床上用作手术麻醉剂或麻醉诱导剂,具有一定精神依赖性潜力。近来,在一些歌厅、舞厅等娱乐场所出现了氯胺酮的滥用问题。为了保证氯胺酮的合法医疗、科研需求,防止流入非法渠道,现将有关管理事宜通知如下:
氯胺酮原料药按第二类精神药品管理,由国家药品监督管理局指定药品生产企业定点生产(氯胺酮原料药定点生产企业见附件1),其他任何单位及个人不得生产。
国家药品监督管理局
关于盐酸丁丙诺啡管理问题的通知
(2001年5月15日)
各省、自治区、直辖市药品监督管理局:
盐酸丁丙诺啡是联合国《精神药物公约》管制的品种,该品种在我国上市以后对其原料药及注射液作为第一类精神药品管理。根据盐酸丁丙诺啡多年的临床使用情况,为了更好地发挥该药品在医疗中的作用,满足临床需求,现将盐酸丁丙诺啡的管理事宜通知如下:
一、盐酸丁丙诺啡原料药和注射液仍按第一类精神药品管理。
二、盐酸丁丙诺啡舌下含片列入第二类精神药品管理。盐酸丁丙诺啡舌下含片可在零售药店凭盖有医疗单位公章的医生处方销售。处方留存两年备查。
三、本文自发布之日起施行。
各省(区、市)药品监督管理局请将此通知转发辖区内各有关药品生产、经营和使用单位,遵照执行。
国家食品药品监督管理局
关于加强对瑞芬太尼、扎莱普隆等药品管理的通知
国食药监安[2003]90号
各省、自治区、直辖市药品监督管理局:
根据国务院发布的《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》以及国家药品监督管理局发布的《麻黄素管理办法》(试行)的规定,现将加强瑞芬太尼、扎莱普隆等药品管理的有关事宜通知如下:
一、瑞芬太尼(Remifentanil)、舒芬太尼(Sufentanil)的原料药(包括其可能存在的盐)及其制剂按麻醉药品管理。
盐酸瑞芬太尼注射液和枸橼酸舒芬太尼注射液已经国家药品监督管理局批准上市。这两种药品由麻醉药品经营渠道经营,医疗机构凭《麻醉药品购用印鉴卡》到辖区内麻醉药品经营企业按规定购用。
二、扎莱普隆(Zaleplon)、氯氟卓乙酯(EthylLoflazepate)、唑吡坦(Zolpidem)、羟基丁酸(Hydroxybutyricacid)的原料药(包括其可能存在的盐)及其制剂按第二类精神药品管理。
生产扎莱普隆、唑吡坦、羟基丁酸的药品生产企业应于2003年12月31日前在上述药品标签上加注精神药品标识,并在药品说明书[注意事项]中注明“本品按第二类精神药品管理”的内容。
三、将氨酚氢可酮片(商品名:耐尔可,规格:重酒石酸氢可酮5mg和对乙酰氨基酚500mg)、氨酚羟考酮片(商品名:泰勒宁片,规格:盐酸羟考酮5mg和对乙酰氨基酚325mg)、氨酚羟考酮胶囊(商品名:泰勒宁胶囊,规格:盐酸羟考酮5mg和对乙酰氨基酚500mg)3种含麻醉药品的复方制剂列为第二类精神药品管理。
四、根据联合国第46届麻醉药品委员会通过将安咪奈丁(Amineptine)列入《精神药物公约》管制的决议,以及二甲基安非他明(Dimethylamphetamine)的依赖性潜力和滥用情况,将这两种药品(包括其可能存在的盐)列为第一类精神药品管理。
五、鉴于去甲基麻黄素(Norephedrine)已列入联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(简称《1988年公约》)管制,以及甲基麻黄素(Methylephedrine)为制造二甲基安非他明的化学前体,为此,将去甲基麻黄素、甲基麻黄素(包括其同分异构体和可能存在的盐)按《麻黄素管理办法》(试行)进行管理。
卫生部
关于加强盐酸安非拉酮管理的通知
1996年6月19日 卫药发〔1996〕第36号
各省、自治区、直辖市、计划单列市卫生厅(局),总后卫生部、武警总部卫生处:
盐酸安非拉酮是我部批准生产的治疗单纯性肥胖症的药品。该药由山东省潍坊制药二厂生产。我部将其列为第二类精神药品管理。
由于安非拉酮具有精神依赖性,联合国《1971年精神药物公约》将其列入管制。
附件一:
最高人民法院
关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释
(2000年4月20日最高人民法院审判委员会第1110次
会议通过 法释〔2000〕13号)
为依法严惩毒品犯罪,根据刑法分则第六章第七节的规定,现就审理毒品案件定罪量刑标准有关问题解释如下:
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为刑法第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”:
(一)苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)一百克以上;
(二)大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;
(三)可卡因五十克以上;
(四)吗啡一百克以上;
(五)度冷丁(杜冷丁)二百五十克以上(针剂100mg/支规格的二千五百支以上,50mg/支规格的五千支以上;片剂25mg/片规格的一万片以上,50mg/片规格的五千片以上);
(六)盐酸二氢埃托啡十毫克以上(针剂或者片剂20μg/支、片规格的五百支、片以上);
(七)咖啡因二百千克以上;
(八)罂粟壳二百千克以上;
(九)上述毒品以外的其他毒品数量大的。
第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”:
(一)苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)二十克以上不满一百克;
(二)大麻油一千克以上不满五千克,大麻脂二千克以上不满十千克,大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克;
(三)可卡因十克以上不满五十克;
(四)吗啡二十克以上不满一百克;
(五)度冷丁(杜冷丁)五十克以上不满二百五十克(针剂100mg/支规格的五百支以上不满二千五百支,50mg/支规格的一千支以上不满五千支;片剂25mg/片规格的二千片以上不满一万片,50mg/片规格的一千片以上不满五千片);
(六)盐酸二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克(针剂或者片剂20μg/支、片规格的一百支、片以上不满五百支、片);
(七)咖啡因五十千克以上不满二百千克;
(八)罂粟壳五十千克以上不满二百千克;
(九)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
第三条具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”:
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的;
(二)国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品;
(三)在戒毒监管场所贩卖毒品的;
(四)向多人贩毒或者多次贩毒的;
(五)其他情节严重的行为。
第四条违反国家规定,非法运输、携带进出境或在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂达到下列数量标准的,依照刑法第三百五十条第一款的规定定罪处罚:
(一)麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克;麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克;
(二)醋酸酐、三氯甲烷二百千克以上不满二千千克;
(三)乙醚四百千克以上不满三千千克;
(四)上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。
违反国家规定,非法运输、携带进出境或者在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂,超过前款所列数量标准的,应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”。
第五条非法种植大麻五千株以上不满三万株,应当认定为刑法第三百五十一条第一款第(一)项规定的非法种植大麻“数量较大”;非法种植大麻三万株以上,应当认定为刑法第三百五十一条第二款规定的非法种植大麻“数量大”。
附件三:
公安部
关于毒品案件立案标准的通知
(1988年7月13日)
各省、自治区、直辖市公安厅、局:
公安部《关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》(公发[1979]182号文件)对毒品犯罪未规定具体立案标准,不利于有效地打击毒品犯罪活动。为此,我部根据有关的法律规定,结合公安机关办理毒品案件的实际情况,并参照各地公安机关提出的意见,现对毒品案件的立案标准具体规定如下:
一、有下列行为之一的按性质分别立案:
1.非法制造、贩卖、运输(含走私,下同)鸦片、海洛因、吗啡、大麻或其他毒品的,不论数量多少,原则上均应立案。
2.提供场所和毒品,容留他人吸食,从中牟利的,以贩卖毒品罪立案。
3.制造、贩卖、运输假毒品的,以制造、贩卖、运输毒品罪立案。
4.明知是毒品,非法携带、邮寄、托运的,以运输毒品罪立案。
5.私种罂粟等毒品原植物二百五十株(相当于生鸦片一两)以上的,以制造毒品罪立案。
二、符合下列条件之一的,立为重大案件:
1.非法制造、贩卖、运输鸦片五百克以上,海洛因十克以上以及同等数量的假毒品的。
2.境内外犯罪分子互相勾结,入出国境贩毒的。
3.组织贩毒集团,长途贩运、倒卖毒品的。
4.提供场所和毒品,容留他人吸食,从中牟利,屡教不改的。
5.私种罂粟等毒品原植物二千五百株(相当于生鸦片十两)以上的。
三、符合下列条件之一的,立为特别重大案件:
1.非法制造、贩卖、运输鸦片五千克以上,海洛因五十克以上的。
2.武装贩运、走私毒品的。
3.制造、贩卖、运输毒品,并以暴力抗拒检查或拒捕的。
4.组织或参与国际贩毒集团、制造、贩卖、运输毒品的。
5.私种罂粟等毒品原植物二万五千株(相当于生鸦片一百两)以上的。
以上各条所说的毒品数量“以上”都连本数在内。
上述立案标准从1988年8月1日起试行。各地试行中出现的问题,望随时报部。
附件:关于毒品案件立案标准的说明
当前,贩毒犯罪日趋猖獗,大量种植罂粟以及制造假毒品的案件也时有发生。由于现行法律规定不甚具体、明确,各地对有关法律理解不一,解释的出入很大。公安部1979年制定的《关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》对毒品犯罪也没有规定具体的立案标准。因此,各级公安部门在具体办案时,难以区分罪与非罪,难以掌握犯罪轻重程度,影响了有效地打击毒品犯罪活动。从严格执法的角度出发,公安机关有必要制定一个内部掌握的立案标准,以便有所遵循。
这个立案标准的起草,有以下一些考虑:
(一)立案标准和量刑标准既有联系又有区别。公安机关制订的各类立案标准历来是低于法院量刑标准的,这一立案标准也本着同样的原则,参考了法院的实际量刑标准。
(二)关于一般案件的立案标准。根据《刑法》第一百七十一条和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》以及《海关法》的立法精神,凡有制造、贩卖、运输或走私毒品行为的都认为是犯罪。这是符合我国严格禁毒的一贯方针的,也同世界各国普遍严惩毒品犯罪的立法精神相一致。因此,立案标准规定,凡制造、贩卖、运输毒品的,不论数量多少,原则上均作为犯罪案件立案。
(三)关于重大案件和特别重大案件的立案标准。主要是根据立法上的定罪量刑标准,参照最高人民法院对制贩毒品犯罪分子判处死刑标准的司法解释,还参考了各地制定的定罪量刑标准,并考虑到鸦片及其衍生物之间的数量比例,综合各种情况后拟定的。
(四)制造、贩卖、运输假毒品立案侦查的,破案后查明系假毒品,而犯罪分子又明知其为假毒品的,可按刑法第一百五十一条或第一百六十四条规定的有关罪名移送检察机关处理。
16.组织卖淫罪和强迫卖淫罪
刑法第358条实际规定了两个罪名,即组织卖淫罪与强迫卖淫罪。
(一)组织卖淫罪与强迫卖淫罪的概念
组织卖淫罪,是指以招募、雇用、纠集、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。
强迫卖淫罪,是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。
(二)组织卖淫罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是社会道德风尚和社会治安管理秩序。
2.客观方面
客观方面表现为组织多人卖淫的行为。组织多人卖淫,是指以招募、雇用、引诱、容留等手段,控制3人或3人以上女人或男人从事卖淫活动。通常表现为两种形式:(1)没有固定的卖淫场所,行为人通过掌握控制的卖淫人员,有组织地进行卖淫;(2)设置卖淫场所或变相的卖淫场所,控制一些卖淫人员在该场所内卖淫。
3.犯罪主体
犯罪主体只能是卖淫的组织者,可以是一人,也可以是数人。
4.主观方面
主观方面是故意,一般是以营利为目的,也可以是出于其他目的。
(三)强迫卖淫罪的构成特征
1.侵害的客体
侵害的客体除社会道德风尚与社会治安管理秩序外,还侵害了人身权利。
2.客观方面
行为人使用暴力、威胁、虐待强制方法,迫使不愿卖淫的人卖淫。
3.犯罪主体
犯罪主体为自然人。
4.主观方面
主观为故意。
(四)组织卖淫罪与强迫卖淫罪的处罚
我国《刑法》第358条规定,犯组织卖淫罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情况之一,组织他人卖淫情节严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(1)组织他人卖淫,情节严重的;(2)强迫不满14周岁的人卖淫的;(3)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;(4)强奸后迫使卖淫的;(5)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有上述情形之一,如情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。第361条规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织他人卖淫的,依照个人犯本罪处罚,所列单位的主要负责人犯本罪的从重处罚。
(五)组织卖淫罪与强迫卖淫罪的认定与辩护
1.正确认定一罪与数罪问题
在组织他人卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为,不实行数罪并罚,因为这些行为是组织他人卖淫的手段和行为的组成部分,不能独立成罪。但是,如果对被组织者以外的其他人实施上述行为的则应分别定罪,实行数罪并罚。
2.组织卖淫罪的辩护
在组织卖淫罪的辩护中,要考察行为人是否有“组织”行为;没有“组织”行为的,不能定罪。在一些娱乐场所,如桑拿、夜总会等,不能仅仅因为在这些场所工作的人卖淫,即将这些场所的所有者或管理者认定为“组织”卖淫;如果不能确认卖淫行为是由这些场所的所有者或经营者组织的,就只能认定卖淫者个人的违法行为,而不能认定其他人犯有“组织卖淫罪”。
3.强迫卖淫罪的辩护
在强迫卖淫罪的辩护中,要注意这样的情况
卖淫者为了推卸责任、或为了保全颜面,而称自己系受他人强迫卖淫。在这种情况下,不能仅因为卖淫者的指控,即认定他人犯有强迫卖淫罪,而应从犯罪的四个要件来进行综合考察。
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