我国学者正面临着对技术侦查、秘密侦查手段的立法问题。对犯罪嫌疑人采用这些手段与对公民隐私权的保护，形似矛盾和冲突，实为从根本上对公民基本权利的实际最大化保障，即从根本上保护宪法和法律所规定的公民的各项基本权利。采用这些手段也要严格依法定程序进行，公民的隐私权不会从根本上受到侵犯的，即使在个别场合下受到一点限制，那也是每个公民对公共安全、社会公共利益应尽的一点义务。
建构我国技术侦查、秘密侦查制度的基本思路。如前所述，我国关于技术侦查、秘密侦查的立法基本上属于空白。但是，从我国犯罪情势来看，随着电子通讯等科学技术手段的迅速发展和广泛应用，不仅使一些传统犯罪变得更加隐蔽，还出现了一些智能型、隐蔽型、组织化、国际化的新型犯罪。传统的犯罪侦查手段对这类案件很难奏效，而这类犯罪本身对电子等科学技术具有高度依赖性，监听等科技手段、秘密侦查手段是侦破新型犯罪的有效手段。从各国立法及实务来看，将科学技术和秘密侦查手段作为法定的侦查手段，并对之进行严格规范是刑事诉讼发展的必然趋势。科学技术和秘密侦查手段在法律上的隐讳地位不仅无助于公民通讯自由和个人隐私的保障，也不利于对犯罪的控制。我国在科学技术和秘密侦查手段上的立法滞后，已经严重影响到人权保障和控制犯罪的双重价值目标的实现。技术侦察手段的落后限制了我国控制犯罪的能力，而控制犯罪的能力的不足又反过来成为制约我国推进正当程序改革、实现人权保障的严重瓶颈。鉴于上述，构建特殊技术侦查制度已成为我国刑事诉讼制度和证据制度改革的当务之急。关于这一改革的基本思路，应当遵循上述诉讼价值平衡的理念进行设计。
1.基本原则。我国技术侦查、秘密侦查手段的立法和实务，应当借鉴域外一些国家所遵循的“权利平衡模式”，以此来建构我国特殊侦查制度。在“权利平衡”指导下，还要贯彻以下几项基本原则:①程序法定原则;②严格审批制度(或曰是有中国特色的司法审查原则);③必要性原则;④比例原则;⑤全面监察、监督原则;⑥非法证据排除规则;⑦惩戒和救济原则。
2.界定和规范各种秘密侦查手段的概念和严格适用范围。对于什么是科学技术和秘密侦查手段，各种手段的内涵和外延，必须通过立法作出界定或解释，以防止对每一种手段在适用时的随意性。同时，还要明确规定每一种手段使用的案件范围。只有这样，才能指导人们严格依法进行侦查，才能实现侦查与人权保障的价值平衡。例如，关于监听的概念及适用范围。我国监听通讯的含义界定，应与我国《宪法》所保障的“通信自由和通信秘密”权利相对应，监听应作广义的界定。凡是按照社会的通常理解，公民对以某种通讯方式进行的信息通讯具有合理隐私期待，无论其传输信息之内容为何种表现形式，对该种通讯进行监听都应纳入通讯监听法的规范范围。为了便于实践操作，具体可将通讯定义为“利用有线及无线电信设备发送、存储、传输或者接收的符号、文字、影像、声音或其他信息以及邮件、书信和自然谈话。但以受监听人对上述通讯内容具有合理隐私期待为限”。而将监听可以定义为“对他人正在进行或者已经储存的通讯，为探知其内容，不经该通讯当事人任何一方的同意，而予以截取的行为”。对于适用监听的案件范围，应限于危害国家、社会以及公民重大利益的犯罪，如危害国家安全和社会公共安全的重大案件、重大经济犯罪案件、危害公民人身和财产的重大犯罪案件。在立法上可以将适用监听的案件范围限制为最轻本刑为5年有期徒刑以上的犯罪。3年有期徒刑是我国划分重罪与轻罪的标准，以最低刑期为标准来划分适用监听的案件范围，也是世界主要法治国家和地区的通例。不过，结合我国的现实情况，以3年有期徒刑为界，我认为施之过宽，作为对“重大犯罪”的理解，我同意以5年有期徒刑为界。
3.严格审批程序。严格的程序控制，是保障人权和防止技术侦查、秘密侦查滥用的关键。程序控制机制的薄弱是英国、法国、德国以及我国台湾地区在实务中屡屡发生滥用技术侦查、秘密侦查，侵犯公民隐私权事件的重要原因。我国台湾地区于1999年通过《通讯保障及监察法》至今，其程序控制机制的薄弱——而非监听的应用范围——一直备受学界和社会的诟病。由于程序控制机制薄弱，以至于当初执法机关监听行为法治化的立法初衷难以贯彻，实践中滥用监听、侵犯人权的现象严重。英国、法国以及我国台湾地区对监听令状的签发，都缺乏独立的司法审查机制，而德国则对非法监听缺乏严格的证据排除规则。立法上的这种缺陷也往往是造成保障人权与犯罪控制冲突的原因。鉴于此，在特殊侦查的立法上应当设置严格的程序控制机制。具体建议如下:公安机关对职权范围内的侦查案件应当提起申请，以书面形式向同级人民检察院提出，申请书的提起必须经过地市级公安局长或指定的副职授权提起。人民检察院对自侦案件所采取的特殊侦查手段的申请，应以书面的形式向同级人民法院提出，申请书的提起应经市级检察院院长或者指定副职授权提起。令状的签发，必须有合理理由相信同时存在下列实质要件:①犯罪嫌疑人正在、已经或者即将实施的犯罪案件属于可以实施法定的技术侦查、秘密侦查案件适用范围;②通过特殊侦查手段可以获得该犯罪的有关内容;③适用的时间地点何种手段及设施等;④常规侦查措施已经失败或不可能成功或过于危险。令状申请书应附具上述要件的证明材料或申请人员认为存在上述要件的合理解释。
4.令状的实施及记录的制作。各种技术侦查及秘密侦查手段的实施，从刑事诉讼法制的角度来看，它都是一种侦查行为，必须按照侦查行为的规格和授权加以实施。例如实施时不得少于两个侦查人员，有些手段还必须要有见证人参加。例如，实施监听应该有第三人在场见证，在电信设备上安装监听设备时应由该设备的管理人或可以代替他的其他人在场见证;见证人可以就该监听的实施向检察官和司法警察员陈述意见。监听过程应坚持最小程度原则。对于监听到的通讯内容，必须全部录音或以其他适当方法进行记录。中断或终止监听时，对于监听记录的载体，应立即要求见证人封印。如果在监听过程中更换了记录载体，则所有记录载体在记录结束时都必须有见证人进行封印。所有参与监听的人员，不得泄露监听事实和监听内容。封印之前，可以依法制作复制品。但原始记录载体连同记载监听情况的书面报告，应不迟延地提交签发令状的检察官或法官的所在检察院或法院，并由检察官和法官指示适当的地方予以保存。
5.资料的使用及处理。为了确保各种技术侦查和秘密侦查所获得的资料的有效利用，防止特殊侦查手段收集资料的滥用，资料的原件应当在封存后由法官指定地点存放，妥善保管，保管期至少为5年，期限届满时，应当在法官和当事人在场的情况下予以销毁。如果犯罪嫌疑人或被告人对作为证据的资料提出异议，法官认为必要时，可以调出原始记录，进行审阅或复制。对于复制的资料，可以分为两种情况进行处理:①对于依法可以作为证据使用的资料，应该由侦查机关负责保管，并在移送起诉时随案移送给检察院，作为检察院决定是否起诉的证据以及起诉以后指控被告人有罪的证据。当事人或辩护人可以复制并使用资料。作为证据使用的资料不得提供给其他机关、团体或个人，也不得在其他诉讼中使用，除非其他诉讼中的被告人被指控犯了依法属于可以适用该技术手段的犯罪。②对于依法不能作为证据使用的资料(主要指与案件事实无关的资料)，应当在当事人在场的情况予以销毁。③对于超越法定授权范围的所获取的资料，严格按非法证据排除规则给以排除。④对于涉及第三人犯罪或者犯罪嫌疑人涉嫌的其他犯罪的资料，如果第三人涉嫌的犯罪或者犯罪嫌疑人涉嫌的其他犯罪属于依法可以适用技术侦查的犯罪，则该资料可以在另案或本案诉讼中作为侦查线索或者证据使用;如果第三人涉嫌的犯罪或者犯罪嫌疑人涉嫌的其他犯罪不属于依法可以技术侦查的犯罪，则该资料应当被销毁，不得作为证据使用。
6.对适用不当的救济。对违法适用技术侦查和秘密侦查手段的，当事人可以通过以下几种渠道寻求救济:一是申请复议。当事人对适用决定不服的，可以向法院申请复议一次，请求撤销决定，但不得提起上诉。法院复议后，认为该决定不当的，应当裁定撤销决定，被撤销的视为自始无效，由此所获得的资料应当在当事人在场的情况下予以销毁。二是申请排除所获取资料作为证据使用。对于违法所获得的资料，除法律另有规定的除外，不得作为指控被告人有罪的证据。对此，应当通过非法证据排除程序加以排除。三是提起诉讼。对没有法定授权而非法采用技术侦查和秘密侦查的，受到损害的当事人可以提起民事和刑事诉讼，要求追究有关人员的责任。对执行人员和协助执行的工作人员非法泄露、提供或使用所查获的资料者，当事人可以直接提起诉讼，追究有关人员的民事和刑事责任，并有权请求国家赔偿。
7.检察监督。由于技术侦查和秘密侦查行为，同属于侦查活动，根据我国《刑事诉讼法》第8条关于“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定，检察机关应当对技术侦查和秘密侦查行为实行法律监督，并及时纠正其违法活动，以保障各种特殊侦查行为严格依法进行。检察机关在实施法律监督活动中，应严格按照“客观义务”原则，客观全面的进行，不仅要保证技术侦查、秘密侦查的实效性，而且还要完整保障公民法定的基本权利不受侵犯，使技术侦查、秘密侦查措施在我国能公正合法高效的实施。
第四题 关于我国刑事立案标准的探讨
我国刑事诉讼中的立案，是指各专门机关对于报案、控告、举报、自首以及自诉人起诉等材料，按照职能管辖范围进行审查后，依法决定是否将其作为刑事案件进行侦查或审判的一种诉讼活动。
一、我国刑事立案标准概述
为了正确掌握立案条件，提高立案质量，所以制定了立案的标准。一般意义上的立案标准，是指司法机关决定对犯罪案件开始追究时所应掌握的衡量犯罪案件是否成立的规格和尺度，换句话说，立案标准主要是解决一个案件罪与非罪问题的规格和尺度。司法实践中立案的标准，是对刑法、刑事诉讼法关于犯罪和立案规定的具体化，是具体化了的立案条件。
(一)我国的刑事立案标准
根据《刑事诉讼法》第86条的规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案”，该条款一般被认为是刑事案件立案的总标准，或者基本性准则，而《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《程序规定》)第162条又将此规定细化为:“公安机关受理案件后，经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，由接受单位制作《刑事案件立案报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案”。可见，公安机关侦办刑事案件立案的一般条件或衡量准则、标准包括:①认为有犯罪事实且需要追究刑事责任;②属于公安机关管辖。
(二)我国刑事立案标准存在的问题——刑事立案困境
刑事立案困境是从立法和实践两个方面对刑事立案所做的一种样态表述，具体可以说指的是这样一种状态，由于立法规制方面的缺陷，导致司法机关在执行与否上左右为难，群众在依法与否上左右为难，罪犯在服法与否上左右为难，从而形成一种刑事立案在法律实践上进退维谷、左右两难的一种局面。
1.刑事立案标准在立法上存在的问题。现行立法将立案标准界定为“有犯罪事实并需要追究刑事责任”，在对该立案条件进行立法理解时存在前后矛盾的问题。从根本上讲，是由于对“刑事责任”的理解和把握存在模糊，导致现行立法在立案条件前后表述上存在矛盾，实践中可能产生到底是只有定罪的才能立案还是只有量刑的才能立案的混乱。
2.刑事立案标准在实践中存在的问题。根据现行立法确定的立案标准——有犯罪事实并需要追究刑事责任，从程序的角度讲，事实上要求是很严格的，并且这种严格超过了必要之限度。因为程序上要求之严格超过了必要之限度，因而具体到刑事诉讼的实践中，效果也就不是很理想。实践中，经常有侦查人员借立案条件的高标准之便，将应当按刑事案件办理的案件当成一般性的治安案件予以处理，大案化小、重罪化轻、以罚代刑的现象时有发生，这使得对重大刑事案件侦查不及时，导致后期案件久拖不决，使犯罪分子逃脱了法律的严惩，在一定程度上使刑事诉讼打击犯罪保障人权的目标无从实现。
(三)刑事立案困境之原因分析
1.立案标准偏高。我们知道，在立案时，许多案件的事实尚处于不确定、不清晰的状态，案件事实要在立案之后，依照法律的有关规定开展侦查工作逐一查清查实。从认识论的角度讲，要在立案阶段就查明“不需要追究刑事责任”的情形，并通过认定没有“不需要追究刑事责任”的情形的排除法来确定立案的合理性是不科学也不合理的。虽然在立法上规定“符合情形之一”即可认为不符合立案的法律条件，然而即使这样，在诉讼的初始阶段就要进行如此排查，也是过于苛刻的。此外，实践中案件的繁简程度多有不同，要进行如此细致、周到、准确的判断是很有难度的。
刑侦人员对案件的认识和对案件性质的判断是一个逐渐深入的过程，是利用自身掌握的专业知识对案情不断进行分析判断的过程。从认识论的角度讲，认识是一个复杂的渐进过程，从对事物的感性认识到发现事物的本质需要经历一定的过程。要实现对事物本质的认识，在实践基础上要实现感性认识到理性认识的飞跃，首先必须通过实践和调查，取得十分丰富而又合乎实际的感性材料，这是实现由感性认识到理性认识飞跃的基础;其次要对感性材料进行“去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的辩证思考，这是实现由感性认识到理性认识飞跃的关键。从感性认识到理性认识的飞跃是认识的两次飞跃中的第一次，是实现理性认识向实践飞跃的基础，是认识过程中的质变，是通过现象达到本质，从而获得规律性认识的过程。因此，可以说认知规律决定了立案标准不能偏高。自从受案之后，对于那些实际发生、具有潜在刑事法律意义的特定犯罪案件的认识始终处于一种动态之中。案件所牵涉的对象和内容并非一开始就十分清晰明确，彻底查清犯罪案件的全部要素和完备内容是在随后程序的逐步展开中得到落实的。换句话说，就是我们对案件认知程度的不断地深化与明晰是伴随着诉讼程序的逐步推进而实现的。立案程序处在刑事诉讼的初始阶段，这也就是说此时对案件的认识也只是刚刚开始，因而不可能对案件事实有一个全然、清晰的认识。因此，从认知规律的角度来讲，严苛的立案标准是缺乏科学性与可行性的。需要明确的是，立案从根本上讲应定位于一种启动程序，其主要功能就是启动追诉程序。从程序的功能性角度讲，立案决定并不要求必须对案件事实做出准确判定，因此它不需要以确实充分的犯罪事实为基础，立案的事实也不一定就是犯罪事实，“在案件发现和程序启动的最初阶段，具体措施的采取其实是一种直觉行动，它不是纯粹理性辩论的场合，行动实施者依凭一种实践理性的秉赋，以相应措施对已经发生的事件做出回应，但是他却不能对自己行动的法律性质做出判断，也不能确定案件就是犯罪性质”[16]。
如果立案标准偏低，案件经过简单的审查就能符合标准而立案，那么立案程序的过滤功能被虚置，其程序价值受到减损，其地位趋同于立案登记，由此寄托在立案程序之上的人权保障诉求也无从实现。显然，这与我国立案程序设计的理念发生冲突。偏高的立案标准虽然可以很好地吻合上人权保障的理念，并且有利于强化立案决定的独立性，使得立案程序和后续程序严格分开。同时较高的立案标准决定了对案件材料的接受以及审查的重要性，因为要满足苛刻的立案标准，管辖机关必然重视案件材料的接受及审查，由此使得立案程序的过滤功能得到了充分的发挥。
但是，立案标准偏高则在一定程度上必然导致立案标准与侦查标准的趋同，并且从理论上讲可能产生以下后果:第一，对立案前的审查行为产生争议。为了查明案件是否达到立案标准，立案管辖机关必须采取必要的审查措施。为了限制国家强制力对公民权利的可能性侵犯，法律严格限制了刑事强制性措施在立案程序中的使用。但是，偏高的立案标准，使得立案机关为了查明“有犯罪事实需要追究刑事责任”，在一般性措施不能满足需要时，侦查机关在两难选择中无所适从，最终还是在审查案件材料的名义下广泛适用原本属于侦查程序阶段的侦查措施，这正是过分强调立案高标准所带来的直接后果。第二，高立案标准与侦查标准具有趋同性。以“有犯罪事实需要追究刑事责任”为立案标准，其中“有犯罪事实”理解为只要有犯罪的客观方面和客体即可，但是对“需要追究刑事责任”的判断则离不开对犯罪主体和主观方面的把握。这样的立案标准事实上是要求对犯罪的构成要件事要全面掌握，在此基础上才能准确做出是否立案的判断。显然，这个标准已经与侦查起诉的标准毫无二致了，换句话说，立案的同时意味着破案，那么立案程序和侦查程序从根本上讲也就没有什么实质性的区别了，这在根本上与刑事诉讼法的有关规定是相冲突的。
从实践上讲，立案标准偏高不仅很难实现保障人权的目的，而且对于立案、撤案的定性也会产生消极的影响。具体来说:第一，影响保障人权目的实现。对于一般的刑事案件，立案与否的决定权在于侦查机关，因而立法希图通过立案标准限制侦查权扩张适用的这一法律目的受到来自人性弱点的挑战，并由此影响人权保障目的的实现。第二，严格的立案标准对立案、撤案的定性产生消极影响。根据相关法律的规定，立案必须满足“有犯罪事实需要追究刑事责任”，换句话说就是，一旦立案的案件都应当能够被提起公诉且审判量刑，否则，就说明对立案标准把握不准或者立案失当。因此，立案被想当然地看作是对犯罪案件的“定性”，而撤案则被等同于错案。
此外，从制度运行的效果上来看，严苛的立案标准在一定意义上是当前普遍存在的“不破不立”、“先破后立”等违法行为的重要诱因。为了避免所谓的“错案发生”，确保案件诉得出，同时在方方面面考核指标的影响下，公安机关“最理性”的做法只能是不轻易立案，或者采取“先破后立”、“不破不立”、该立不立而做降格处理等变通做法来应对各种压力。不仅如此，刑事诉讼法所追求的人权保障在实践中也未能全然实现。为了符合立案标准，追求立案的准确性，侦查手段或者其他的变通性强制措施在立案前的使用成了必然和必要，而这一切都在法定程序之外，这使得嫌疑人的权利面临着更加巨大的风险。
2.具体立案标准与指导性立案标准[17]相脱节。对于刑事立案标准，可以分两个方面进行探讨:第一，从刑事基本法律的层面进行探讨。《刑事诉讼法》第86条规定，有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当立案。这一规定是立法者对立案标准概念的基础性界定或宏观性界定，因为具体到个案，什么样的事实需要追究刑事责任，该标准没有做出相应的具体规定。因此，这一标准可以被称为指导性标准，在具体个案中是不具有实际操作性的。第二，从部门规章、规定及司法解释的层面进行探讨。刑事诉讼法只是对立案标准做了原则性的规定，而具体到一个案件，什么样的事实是犯罪事实，达到什么样的危害程度需要追究刑事责任，仅凭这两条原则性的规定，在实践中往往难以决定是否应当立案。要解决这个问题，就必须以立案标准为指导，将立案标准具体化，规定出各种具体犯罪的立案标准。基于此，我们把公安部依职权制定的立案标准，称之为具体标准，它是指导性标准的具体化，是具体衡量刑事案件是否成立的规格和尺度。指导性标准和具体标准的关系应是:前者是纲，是原则，是后者制订的依据，而后者则是前者的具体化。后者不能突破前者，二者在实践中形成相互依存，缺一不可的关系。实践中，具体标准是基层公安机关执法办案的依据，是区分罪与非罪的界限。
根据我国刑事诉讼法的规定，立案标准:一是认为有犯罪事实，二是认为需要追究刑事责任，这两条是刑事案件立案的基础性必备条件。有无犯罪事实的存在是判断是否应该立案的先决条件;是否需要追究刑事责任是判断是否需要立案的必要条件，需要追究刑事责任才需要立案，能够立案就意味着能够追究犯罪嫌疑人的刑事责任，不需要追究犯罪嫌疑人的刑事责任就不能立案。因此，立案的最低标准应该就是该罪的起刑标准。然而在司法实践中，刑事案件的立案标准往往与起刑标准相脱节，即多数情形是刑事案件的立案标准往往低于该罪的起刑标准。公安部、最高人民检察院和最高人民法院根据刑事诉讼法的有关规定，对各自管辖的案件分别或联合制定了具体的立案标准，将立案标准具体化，如，1998年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定了《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》[18](法发［1998］3号)。最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别或联合制定的一系列刑事案件立案标准，对公安司法机关办案实践起到了具体的指导作用，是刑事诉讼活动必不可少的参照标准。然而，细究相关具体标准，不难发现实践中的具体立案标准对指导性标准存在不一致的现象，而且公安机关制定的具体标准与检察机关等制定的追诉标准及起刑点存在差异，并引发了许多执法问题。
二、确定立案标准应考量的因素
一个科学合理的立案标准的确定不仅应当考虑制度设计本身的功能，以及制度设计所应遵循的价值理念，而且应当给予其可操作性以应有的关注。此外，立案标准是在衡量立案审查的程度及功效的基础上设定的，因此在某种程度上讲，从立案审查的角度对立案标准进行可操作性分析是十分必要的。
(一)立案制度的功能:输入功能、过滤功能
对立案标准的理解与确定，从根本上取决于立案制度在刑事诉讼中的功能，即输入功能和过滤功能。
立案作为刑事诉讼的启动程序，其首要功能就是能发现业已发生的犯罪行为，让其进入刑事诉讼程序的视野，提高刑罚的兑现率。根据各国刑事诉讼法对侦查程序的不同规定，侦查发动可分为随即型侦查发动和程序型侦查发动。在程序型侦查启动模式当中，立案程序处在刑事诉讼的最前端，发挥初步排查的功能。它的这种功能体现在两个方面:一是输入功能，即通过立案程序将有犯罪事实发生、需要追究刑事责任的案件纳入刑事追诉的视阈，实现打击犯罪的一般目标;二是过滤功能，即将案件线索中的虚假信息以及不需要国家追诉的情形予以排除。上述两个功能既是优化使用国家刑事诉讼资源的必然要求，也是保障无辜者不受刑事追诉的人权保障要求。就我国而言，一方面受前苏联立法模式的影响，另一方面受我国传统文化中讲求结构完整性理念的影响，我国刑事诉讼法采取了程序型侦查启动模式。从根本上讲，这种模式的选择不仅符合我国法律体系中权力限制和权利保障之需要，而且还满足了我国刑事诉讼通过程序保障人权的立法本意。在侦查阶段，权利对权力的对抗相对清晰。依靠立案程序的输入和排除功能，一方面保障了国家揭露、查明、打击犯罪的权力，另一方面又有效地防止了在初始阶段对公民进行的不当刑事追究，从而有效避免错案的发生，切实保障公民的合法权益，在某种意义上讲这也是确立独立的立案程序的法理基础。
(二)立案标准的功能定位
立案标准的功能定位对于立案标准的确定具有决定作用，即，立案标准的具体确定须满足其制度设计的价值功能需求。从原则上讲，立案标准的确定应符合立案程序本身的功能定位，立案程序的功能主要体现在对案件的输入与过滤。因此，对于立案标准的确定既要考虑满足程序对于案件的输入功能，也不能忽略对案件的过滤功能，即案件的立案标准不能仅仅满足输入功能而放弃过滤功能，也不能强调过滤功能而扩大案件的输入量。科学合理的立案标准应该能够使得立案程序对于案件的输入功能与过滤功能在动态中保持一种相对的平衡，即，实现对案件输入功能的同时确保对案件的应然过滤。
(三)立案标准在实践中的可操作性
一般来说，立案标准仅有指导性标准是不能满足司法实践之需求的，例如，盗窃、抢夺等侵财类罪名，《刑法》规定数额较大才构成犯罪，但数额具体到多少即可立案，则需要具体标准。此外，即使是行为犯，根据《刑法》总则第13条的规定，也要有一个程度标准，例如非法拘禁、介绍他人卖淫，都需要达到一定的危害程度才能够立案并追究刑事责任。虽然在我国当前的相关立法中，除了《刑事诉讼法》规定的指导性立案标准之外存在一些具体的立案标准，但是现有的关于刑事立案标准的司法解释、规章等文件，从总体上看是繁杂且陈旧的，是不能够很好的实现指导具体立案实践之功能的，这不仅不利于具体执行人员进行规范性立案操作，而且对于立案程序功能的本身的实现也产生一定的消极影响。立案标准的可操作性对于规范立案行为，实现立案程序的制度设计目的是十分重要的。要使得立案标准具有可操作性首先应对现有文件进行整理，在此基础上根据当前的社情民意，以指导性标准为原则设计出具有可操作性的具体立案标准。鉴于案件种类繁多，可以对频发性犯罪，如盗窃犯罪，先制定出规范的、可操作性强的立案标准。在就各类犯罪制定具体立案标准时，应遵循《刑事诉讼法》第86条的规定，结合各罪别的相关立法、司法解释以及国情要求为基础确定立案标准。至于在法律事实方面，案件事实符合刑事案件标准的立刑事案件，符合一般治安案件标准的立治安案件，不能人为地抬高或降低立案标准。
三、改革我国的刑事立案标准为“有证据证明有犯罪事实发生”
(一)目的:降低立案标准，增强启动程序的输入功能
设置独立的立案程序，并赋予立案主体必要的审查措施，这不仅有助于对案件进行过滤和分流，而且在现阶段，就我国司法实践的现状而言也是必要的，是符合我国国情的。较高标准的立案条件，很容易使立案程序虚置，在实践中没有将一部分实际上构成犯罪的行为纳入刑事诉讼，这极大地影响了刑事诉讼程序输入功能的发挥，即应该输入的案件没有输入，不仅如此，程序的过滤功能也未能很好的得到实现，即不该过滤的案件被过滤掉了。
《刑事诉讼法》将“有犯罪事实发生，需要追究刑事责任”确定为立案标准，这一立案标准无论是与英美国家的“合理怀疑”，还是与大陆法系国家中法国的“有犯罪事实发生”和德、日两国的“知悉犯罪”相比较，都是较高的。较高的立案标准势必弱化刑事诉讼启动程序的案件输入功能，毕竟在没有对案件展开具体的侦查活动时，仅仅靠对案件原材料的分析是很难判断涉案人是否需要承担刑事责任的，而若一定要做出确定，那么这一确定也是在显然的状态下做出的。
笔者认为，我国的立案标准应定位为“有证据证明有犯罪事实”即可。从证明的角度来看，这一证明标准符合立案的特点，即只要有证据证明有犯罪事实存在，就可以立案而不必查明是否需要追究刑事责任。这样可以加大诉讼启动程序的案件输入功能。当然，这有可能扩大了刑事追诉面，但是随着诉讼程序的逐步完备，司法机关可以在不同的诉讼阶段及时地通过撤案、不起诉、宣告无罪来纠正。并加强司法审查的力度，对强制性侦查行为采取令状主义，并听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的意见，采取动态的控制。正如有学者建议，重新设计“公检法”三机关的关系，在侦查程序中构建中立的司法机构审查和控制机制。[19]
(二)方式——以高度盖然性标准证明“有犯罪事实发生”
盖然性(probability，likely，possible)的一般含义是指搀杂不确定因素的事物发生的可能性[20]，是指事物发生的相对可能性的程度[21]。在证据法上，盖然性是指根据情理或者经验的一致性，或者以现在最好证据或者理由所做出的推断或者推测的真实可靠性;是指证明特定案件事实成立的本证多于反证所产生的常态[22]。根据上述定义，证据法上的盖然性是指由特定证据证明的案件事实成立的可能性程度。所谓盖然性规则，是调整盖然性的法律意义及其应用的证据法规范。盖然性原本不是一个法律概念，具有相当大的弹性。相对而言，盖然性的要求是对证明程度最低限度的要求。盖然性是分等级的，不同的等级，证明也相应地要求达到不同的证明程度。由此便有了高度的盖然性的证明标准。德国历史上形成的“高度盖然性”的公式，即有罪认定除要求法官的诚实、良心和基于此而产生的有罪的内心确信外，还要求通过证据在质和量上的积累而使待证事实达到客观的“高度盖然性”。[23]所谓高度的盖然性，一方面是指在公开的法庭上，通过证据的提出和调查以及当事人双方的辩论而逐渐形成的证据在质和量上的客观状态，以及这种客观状态所反映出来的要证事实的明白性和清晰性;另一方面，高度盖然性也指法官对这种客观状态的认识，即证据的客观状态作用于法官的心理过程而使其达到的确信境地。从某种角度讲，高度盖然性规则不仅约束当事人，更重要的是约束法官的心证。只有从实质意义上理解的高度盖然性规则才能将当事人履行举证责任和法官形成心证统一起来。
在立案程序中所要解决的是决定是否需要将案件作为刑事案件来对待，并进一步的对该案件进行侦查或审判的问题。高度盖然性证明标准的特点充分满足了解决这一问题的需求。第一，高度盖然性是一个形式真实与实质真实相统一的证明标准。“高度”要求盖然性必须达到一定的程度，即足以形成一定的确信，当然确定的举证仅仅优于否定的反证，并不足以促使判断者形成内心确信，也就是说高度盖然性规则对证据既有质的要求，又有量的要求。也就是说，在审查立案材料的过程中，不仅对证据材料的质量有一定的要求，而且对证据材料的数量也有一定的要求，即通过对立案材料的审查，立案主体就可以形成是否需要作为刑事案件予以立案的内心确信。第二，高度盖然性规则具有一定的弹性。“高度”并非对双向证据的盖然性进行机械比较的结果，而是根据案件的性质以及诉讼结果的社会效果不同而有所不同。相对而言，案件性质越严重，社会影响越大，立案时所要求的“高度”的幅度就越低，反之幅度就越高。也就是说，在立案中适用高度盖然性规则时，案件的性质、案件事实发生的可能性以及做出某种认定可能产生的社会影响都是确定高度盖然性时应予以考虑的。
(三)方法(手段):用自由证明方法证明“有犯罪事实发生”
证明有严格证明和自由证明的区分。严格证明与自由证明这一对概念本由德意志诉讼法上的理论而来，二者是从其立证是否设有严格的客观法则之限制加以区别。关于诉讼客体(即犯罪事实存否之问题及关于刑罚权范围之问题)之立证，应适用严格客观法则，关于其他事实之立证，则委诸裁判官之裁量。基于客观的立证法则(证据法)之证明，为严格的证明;而关于程序形式之立证，并未直接设其客观法则，即委诸于裁判官之裁量，则对此之立证，为自由的证明。因之，严格事实，故应经严格的证明;而自由事实，则以经自由的证明为已足。严格的证明与自由的证明，不特因其证明事实之不同而异其证明方法，且其性质及机能，亦有若干差异。[24]
一般认为，严格证明与自由证明的差别，主要表现在证据方法和调查程序两个方面。①证据方法。严格证明必须以法律规定的证据方法进行，该项要求又包括两个层面上的要求:一是用以严格证明的证明方法在形式上必须合乎法律规定;二是该证据方法依法必须具有证据能力。自由证明可以“以一般实务之惯例”选择适当的证明手段，“亦即可不拘任何方式来获取可信性(如以查阅案卷或电话询问之方式)。”[25]②证明过程(即证据调查程序)。严格证明必须以法律规定的法庭调查程序进行。对于自由证明，立法则没有明文规定必须适用的调查程序，而委诸法院根据具体情况裁量而定。
在立案程序中使用自由证明的证明方法，主要基于以下几点考虑:①达到一定的证明标准须适用相应的证明方法。在立案程序中，有证据证明有犯罪事实发生只需要达到高度盖然性的证明标准，与高度盖然性证明标准相对应的是自由证明方法，换句话说，就是达到一定的证明标准需要适用一定的证明方法或手段。②在立案程序中，对于立案材料的审查无需适用严格证明的方式。在立案程序中，只要查明立案材料的可信性即可，鉴于诉讼及时性的要求，无需繁琐严格的程序来限制。
第五题 刑事强制措施亟待解决的若干问题
刑事强制措施，是指公安司法机关为了保证刑事诉讼活动顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的暂时限制或者剥夺其人身自由的各种法定强制方法的总称。刑事强制措施是刑事诉讼中的一项重要制度，它在保障刑事诉讼顺利进行和保障人权方面发挥着重要的作用。随着社会对人权保障的高度强调，刑事强制措施的民主化、科学化成为人们追求的目标，同时刑事强制措施从只注重追究犯罪向在追究犯罪的同时注重人权保障方面转变。而当前在刑事诉讼法再修改之际，刑事强制措施改革和完善要基于追究犯罪与人权保障的双重目的来展开。《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》(以下简称《意见》)就刑事强制措施体系的改革采取的是坚持完善的态度。《意见》中提到了当前刑事强制措施中亟待解决的几个问题，如拘传时间的适当延长问题，完善监视居住、取保候审措施的适用条件和执行方式问题。对于刑事强制措施制度的完善应当从细化法律规定、提高司法实践中的可操作性入手，在总结司法实践经验的基础上，适当延长拘传时间;构建原则加例外的取保候审条件体系，明确必须取保候审和不得取保候审的特殊情形;改变监视居住适用条件模糊、界限难以把握的现状，完善监视居住的相关立法。下面我们就这几个问题进行探讨。
一、拘传时间的适当延长
拘传是强制被告人或犯罪嫌疑人到案接受讯问的一种强制措施，是五种刑事强制措施中强度力最轻的一种，是公安机关、人民检察院和人民法院对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，强制其到指定的地点接受讯问的一种方法。关于拘传的立法是较为粗疏的，[26]不仅现行《刑事诉讼法》规定得过于简略，而且所有的相关立法也不过13(不包括其中完全重复的)个条文，即《刑事诉讼法》2个条文、《公安机关办理刑事案件程序规定》和《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》各3个条文以及《人民检察院刑事诉讼规则》5个条文。根据上述法律规定，可以对拘传做如下解读:拘传强制犯罪嫌疑人、被告人到指定的地点接受讯问，对人身自由的限制是比较短暂的。当讯问一结束，拘传的强制力即自行消失，被告人的人身自由就不再受到限制。拘传持续的时间最长不得超过12小时;不得以连续拘传的形式变相拘禁被拘传人。如果在讯问以后，认为需要限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由时，应当依法采取其他强制措施。拘传的地点应在犯罪嫌疑人、被告人所在的市、县。对犯罪嫌疑人、被告人采取拘传措施时，必须经过公安机关、人民检察院或人民法院负责人批准。拘传犯罪嫌疑人应当持有《拘传证》，如果犯罪嫌疑人、被告人抗拒拘传，可以使用械具。综合上述解读，拘传具有以下特点:①拘传的对象为犯罪嫌疑人与被告人，对其他妨害诉讼顺利进行的参与人不得适用拘传;②拘传的情形主要为“根据案件情况”，而“经过依法传唤，无正当理由拒不到案(庭)”为辅助性情形;③拘传的时限为12小时，自到案后开始计算，并由办案人员在拘传令状上予以注明;④拘传的间隔因禁止连续拘传而产生，但因缺乏应有的配套措施而没有实质意义;⑤执行拘传时必须出示拘传证，即使在紧急情况下也不得无证拘传。适用拘传的目的是保障诉讼的顺利进行，但是拘传的相关立法却使得拘传在实践中缺乏可操作性。
(一)拘传在运行中存在的主要问题
1.适用率低。司法实践中拘传的适用率是很低的。在检察机关，拘传的适用率也存在普遍较低的情况，如通过对27省适用强制措施情况的调查，全国检察机关2007年度在侦查职务犯罪案件中，拘传的适用率仅为5.88%[27]。
2.“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”的理解存在问题。《刑事诉讼法》第92条规定:不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。但缺乏进一步的配套措施和制约的规定，何为“连续拘传的形式”内容不明确。如果12小时的拘传时间不够，下一次采用拘传需要间隔多长时间才能认为不是变相拘禁?因为《刑事诉讼法》和相关司法解释中并没有明确规定两次拘传之间的间隔时间，在实践中，侦查人员在执行拘传时不好操作，普遍要求使之更具体，更具可操作性。
(二)存在上述问题的原因
1.留置盘查对拘传形成冲击。《人民警察法》第9条规定，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经当场盘问、检查发现有四种法定情形之一的，可以将其带至公安机关进行继续盘问(留置)。[28]同时还规定:“对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时，并应当留有盘问记录。”《公安机关适用继续盘问规定》第8条规定，对有违法犯罪嫌疑人当场盘问、检查后，不能排除其违法犯罪嫌疑，且具有四种情形之一的，人民警察可以将其带至公安机关继续盘问。[29]同时第11条还规定:“继续盘问的时限一般为12小时;对在12小时以内确实难以证实或者排除其违法犯罪嫌疑的，可以延长至24小时;对不讲真实姓名、住址、身份，且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的，可以延长至48小时。”由此看出，留置盘查限制犯罪嫌疑人的人身自由最长可达48小时，在事实上形成了《刑事诉讼法》规定之外的又一种强制措施，在一定程度上较拘传更为严厉。实践中，部分司法机关根据侦查办案的需要，为了尽量延长对犯罪嫌疑人的实际控制时间，以期一次获得相对充分的证据，为进一步采取强制措施奠定基础，往往对本应适用拘传的对象变为留置盘查甚至延长留置时间，而不论其是否符合留置盘查的适用条件，这就形成了对拘传的冲击，导致拘传这一强制措施的使用率大大降低，这在一些基层公安机关是极为普遍的现象。[30]
2.拘传时限的规定缺乏合理性和科学性。根据现行《刑事诉讼法》的规定，每次拘传持续的时间最长不得超过12个小时。对此，侦查机关普遍反映时间太短，实践中公安机关比较倾向于采用留置盘查措施而不愿意采用拘传，或将拘传与留置盘查混用以及在极短时间内连续拘传等问题的存在都与争取讯问时间有很大关系。[31]法律对拘传持续时间不得超过12小时的规定严重脱离了职务犯罪侦查实际。侦查部门的实践表明，这一规定明显不符合侦查工作的实际。从实践看，要在拘传后12小时之内取得案件实质性突破的可能性很小，主要原因在于:
第一，缺乏合理性——规定本身脱离了侦查工作的实际。1996年《刑事诉讼法》修改实施以来，实践证明多数案件难以在12小时之内取得突破。之所以在12小时难以突破，原因是多方面的。一方面，随着社会经济文化的不断发展，侦查对象的反侦查能力在不断的提高，要在12小时的拘传时限内，实现讯问的目的是有相当难度的。另一方面，当前侦查手段严重不足、措施滞后、科技含量低，在有限的12小时内突破案件是很困难的。
第二，缺乏科学性——规定不符合侦查讯问的客观规律。从侦查心理学的角度讲，犯罪嫌疑人从心理上接受讯问直到认罪需要有一个过程，需经历抵触、试探、动摇、交待等几个阶段的心理历程。犯罪嫌疑人从最初的抵触到愿意供述犯罪事实，内心的斗争始终存在，而这种斗争在12小时内完成质的转变显然是不现实的。基于这些原因，实践中侦查机关迫于公众对打击犯罪的期待，以及在考核要求的压力下不得已而采取种种变通措施规避对拘传的适用。
(三)延长拘传时间有其必要性
从原则上讲有关刑事强制措施的立法必须兼顾打击犯罪与保障人权，因此人权保障原则理应贯穿于刑事强制措施的立法之中。但是当前在诸多因素的影响下，我国恶性刑事案件发案率呈逐年上升、居高不下之势，严重危害社会治安，破坏社会主义市场经济秩序，甚至影响当政者威信和形象的犯罪也频繁发生，加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障较之迅速有效地惩治犯罪而言，难以获得社会的普遍支持，也无法具有较为广泛的社会基础。此外，从我国的现实国情出发，由于我国是一个经济相对落后的发展中国家，长期以来，国家对司法资源的投入不足，也对刑事诉讼中公民权利保障的加强构成了限制。特别是侦查资源的严重不足，在这种情形下，对公安、检察机关提出过高的人权保障要求是不现实的，也较为困难。拘传作为一种强制措施应保障相对人的合法权利，但拘传作为一种防范措施也应保障办案的顺利进行。从世界其他各国的相关规定看，一些国家和地区的法律规定警察对任何公民“无证逮捕”后的羁押时间一般不得超过24小时，但经具有较高警衔的警官批准，可以将这一期间延长12小时。在上述期间之外如果还要延长对犯罪嫌疑人的羁押期间，须经治安法院或其他法院的合法授权，但最长的期限一般不得超过96小时。[32]也就是说，国外法律规定对犯罪嫌疑人的一次传唤、拘传的时间，一般可分为24小时、36小时和96小时这样三个层次。[33]因此根据司法实践需要，参照国外立法规定，有必要将拘传的时限延长到24小时，并且以到案时间为计算起点。
延长拘传的时限，将其规定为最长不得超过24小时，具有重要意义。这不仅有助于保证办案的实际需要，而且可以更好地与国家赋予公安机关行使的滞留相对人权力的其他行政法律法规[34]相协调。此外，延长拘传时限至24小时，在某种意义上，也是强化拘传作为一种刑事强制措施理应具有的相对于其他性质的处分、处罚或处置而言更强的力度或至少应力度相当。同时，留置盘查对拘传形成的冲击也会在一定程度上被弱化。
二、取保候审适用条件的改革与完善
取保候审是我国《刑事诉讼法》所规定的强制措施之一，它是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或缴纳保证金，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判并随传随到的一种强制方法。取保候审的适用率在一定程度上反映了一个国家的刑事司法人权保障的状况，而据相关数据显示，从2003年到2008年我国取保候审的适用率是呈逐年上升的态势，但是仍然很低。[35]取保候审适用率低迷的现状与我国当前的社会政治经济的发展是不协调的，2009年4月《国家人权行动计划(2009～2010年)》的发布更加凸显了这种不协调性。在我国，取保候审适用率低的这一现状在很大程度上与立法关于取保候审的适用条件有关，换句话说就是因为取保候审的适用条件缺乏科学性和合理性，所以造成适用困难的现状。下面文章在分析取保候审运行中所存在的问题的基础上，提出了关于改革和完善取保候审适用条件的建议。
(一)取保候审运行中存在的问题
1.取保候审适用条件的宽泛性。根据《刑事诉讼法》和公安司法机关的有关规定，犯罪嫌疑人、被告人有下列情形之一的，可以取保候审:①可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;②可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;③对被拘留的人，需要逮捕而证据还不充足的;④应当逮捕但患有严重疾病的;⑤应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的;⑥犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查、审查起诉、一审、二审的期限内办结，需要继续查证、审理的;⑦公安机关对检察机关不起诉的案件需要复议、复核的;⑧持有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。[36]与此同时，立法在给出了可以适用取保候审的情形后，又以明确立法的形式给出了不得取保候审的情形，即《刑事诉讼法》第60条第1款规定:“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”《人民检察院刑事诉讼规则》第38条规定:“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。”公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条规定:“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”由此，在适用取保候审这种强制措施时要综合考量上述所有的条件，在符合所有的法律规定的情况下，方能适用。这样的立法在客观上造成选择适用的条件过于宽泛的现实，在实践中很难形成统一的证明要求，并直接影响取保候审正当化的实现。此外，从这些法律规定的适用范围来看，立法对取保候审规定的范围不但很宽泛，而且明确了取保候审的羁押替代性措施之功能——超期结案的可以取保候审，这在客观上造成了取保候审的适用条件缺乏可操作性，使得取保候审的可适应范围狭窄。
2.取保候审适用率的低迷性。根据最高人民检察院工作报告，2003年至2007年，全国审前羁押平均比率约为90.2%，取保候审率不足10%[37]，2008年全国审前羁押平均比率约为83.28%，取保候审率不足17%。[38]以某市检察系统为例，2004、2005、2006三年检察机关取保候审率分别为12%、16%、17%。[39]通过上述数据，我们发现近年来，相关部门为了调整、规范和加大取保候审的适用力度出台了一些重要的法律和规定，这些法律法规的适用在一定程度上提高了取保候审的适用率，但提高的幅度还是有限的。现实情况是，取保候审的适用率仍然处于低迷状态，这种状况与我国当前社会政治经济发展的不契合性不容乐观。
在司法实践中，取保候审的适用基本上都是一些不够罪的，或者可能判处缓刑、管制、拘役或者独立适用附加刑的非暴力或轻微暴力犯罪，明显呈现轻罪化倾向。究其原因和其适用理由有着密切的关系，具体到操作标准上为“罪行轻微”和“证据不足”。其中体现“罪行轻微”标准的情形有两种:①不够罪的。这一标准被囊括于逮捕的适用条件中，即，一般的“不够罪不捕”，进而“不捕变更为取保候审”，故此“不够罪适用取保候审”。②判缓刑的。但在实践中是反向操作这一标准的，即有可能判实刑的案件不能适用取保候审。因此从制度规范到规范执行层面的角度可以这样理解取保候审适用的演变过程:从刑事诉讼法规定的“比较宽泛”，到公检法三机关解释的“进一步限定”，最后到司法实践中成为“不够罪不捕的，或者判缓刑、拘役和管制的”适用取保候审，其他情况均以例外适用而存在于实践中。[40]这一过程使得取保候审的适用范围逐步地被缩小，从而使得取保候审的适用率呈现较低的态势。
从另一个角度说，刑事诉讼法关于取保候审的条件，根据可能判处的刑罚幅度不同区分为两种情形:①可能判处有期徒刑以下刑罚的，可以取保候审;②可能判处有期徒刑以上刑罚的，取保候审不致发生社会危险性的，可以取保候审。而“不致发生社会危险性”缺乏明确的考量性指标，缺乏可操作性，并且逮捕条件中也有“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”的规定。这种关于取保候审和逮捕条件的模糊性规定，也在客观上导致了取保候审适用率极低的情况。
(二)改革与完善取保候审适用条件的建议
犯罪嫌疑人审前羁押是常态还是例外在某种意义上反映着一个国家在刑事诉讼中对人权保障理念的秉持样态与实然状态。具体到我国，取保候审的适用情况不仅反映了审前犯罪嫌疑人被羁押的规模和普遍性程度，而且在某种意义上表明单纯从理论上构建一个合理的制度以期实现我国刑事司法领域人权保障的目标和理念是不切合实际的，人权保障理念与目标的实现需要一个循序渐进的过程，并且在此过程中要有明确的具有可操作性的法律规范来支持。法律的可操作性特征要求法律不能不考虑社会实践的水平，法律的规范性特征又要求其不能迁就社会生活中大量存在的不合理之处。有人认为要确立以取保候审为原则、羁押为例外的审前羁押原则，但是我们认为要将取保候审常态化作为制度设计所坚持的目标，但这个目标的实现是需要一个过程的，而体现这个目标实现进程的具体指数在特定的社会发展阶段应该是具体的历史的，需要综合考虑社会的控制力、社会对犯罪率的承受力、刑事侦查的水平、人权保障理念的发展进度、整个社会诚信体系的建立。[41]因此，针对取保候审运行中存在的问题，要结合当前的国情，以适度扩大取保候审的适用、缩小审前羁押规模，强化人权保障理念为基本准则，对取保候审的适用条件进行改革与完善。
研究表明，我们需要综合考量多种情形、因素建立取保候审风险评估机制[42]，进一步对犯罪嫌疑人、被告人的“社会危险性”进行评估。据统计分析得出，有以下风险因素的犯罪嫌疑人、被告人重新犯罪的比例更高:①初次犯罪年龄较小;②犯有抢劫、伤害类罪行;③有前科劣迹;④单亲家庭;⑤受教育程度低;⑥有吸毒史。有以下风险因素的犯罪嫌疑人、被告人妨碍司法程序的可能性更大:①知道并且能找到检举人、证人、被害人及其家属;②有未被发现或未被抓获的同伙;③有未被查获的赃物、凶器或其它罪证。有以下风险因素的犯罪嫌疑人、被告人弃保潜逃的可能性更大:①保证人对其无控制力或控制力较弱;②无固定学校、工作、住所、通讯方式;③不讲真实姓名、住址、身份不明;④有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑;⑤可能被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。[43]因此，在确定对犯罪嫌疑人、被告人是否适用取保候审时应当结合平时表现、犯中表现、犯罪后的表现进行综合评估，最终决定罪嫌疑人、被告人是否可以取保候审。
目前无论是学界还是实务界都有观点表明，取保候审的适用对象应当尽量放宽，前提是无论罪轻罪重，只要取保候审期间不会再犯新罪，不干扰证人作证，不逃避追究，都可以考虑适用取保候审。但是鉴于人们的认可度和社会的承受能力，可以考虑分步实施最终实现。有人认为，对于取保候审的适用可以分四个层次:首先，在未成年人、老年人、残疾人、妇女犯罪案件中适用。这些人的社会危险性相对小一些。其次，在过失犯罪案件中适用。过失犯罪人的主观恶性不深，社会危险性相对较小。再次，在职务犯罪案件中适用。职务犯罪嫌疑人、被告人，在案件证据已经固定，犯罪嫌疑人、被告人已经认罪的情况下可以适用取保候审措施。最后，除杀人、抢劫、强奸、放火、投毒、爆炸、黑社会性质组织犯罪等严重危害社会治安秩序的犯罪外，都可以考虑适用取保候审。[44]事实上，这种观点认为，在确定是否适用取保候审时，应当综合考量两个方面的内容，即犯罪嫌疑人、被告人和案件具体情况，对此我们表示赞同，但是考虑到立法应具有可操作性，关于取保候审适用条件的改革与完善，提出如下建议。
建议刑事诉讼法本着坚持保护公众、保护证据、避免被取保人潜逃三大原则，对于不得取保候审的情形采取列举的方式，从以下两个方面加以明确规定。一方面，针对犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，确定适用取保候审与否应当考虑的基本要素，主要审查并确定犯罪嫌疑人、被告人:①是否可能继续犯罪;②是否会逃避侦查、检察和审判;③是否可能毁灭、伪造证据，串供、干扰证人作证或报复证人;④是否有自杀迹象等。凡是有证据和事实表明可能发生以上情形的，原则上应当不适用取保候审。另一方面，针对案件的具体情况，应当考虑以下要素作为不得取保候审的依据:①案件的性质。如危害国家安全的犯罪、暴力型的严重犯罪等，这些案件的犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪、逃避审判和刑罚惩罚的可能性相对于其他案件的可能性较大;②可能的量刑幅度。如可能判处5年以上有期徒刑者，不得适用取保候审，因为可能被判处的刑罚越重，弃保逃避审判或继续犯罪的可能性也就越大;③是否累犯或是否有过违反取保候审规定的记录;④是否属于有组织犯罪的首犯或主要成员、是否流窜犯罪或多次多地犯罪等。[45]这些要素都可能导致被取保者弃保或继续犯罪、毁灭证据、报复甚至杀害证人，因此属于不可取保候审的情形之列，除此之外，原则上都应当适用取保候审。
三、监视居住的改革与完善
监视居住是公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内未经批准不得擅自离开住处或指定居所，并对其行动加以监视的强制方法。在规范层面，监视居住通常适用于符合羁押条件，但犯罪情节轻微或者社会危害不大、有患病或怀孕或哺乳情形的犯罪嫌疑人，个别情况下也可以在证据不足时作为侦查羁押的一种变更适用方式。被监视居住的犯罪嫌疑人不得离开其住所，不得干扰证人作证、毁灭伪造证据或串供，在传讯时应及时到案;对侦查机关而言，在监视居住期间不得中止对案件的侦查。[46]监视居住从根本上讲是为了防止犯罪嫌疑人逃避诉讼而适用的在一定程度上限制其人身自由的诉讼手段，但在强制性上又远未达到羁押程度，从而在某种意义上具备了替代羁押的功能。事实上，在刑事诉讼法规定的五种强制措施中，监视居住虽然倍受争议，但是在理论研究方面，较少为学界所关注，在实践中，也较少为公安司法机关所采用，在《刑事诉讼法》即将进行的再修改之际，再一次面临着存废之争。[47]有学者在拟定的《刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿》中，明确取消了监视居住措施。[48]而也有学者在拟定的《刑事诉讼法再修改专家建议稿》[49]、《模范刑事诉讼法典》[50]中，保留了监视居住措施。我们的观点是，在《刑事诉讼法》再修改时主张保留监视居住。监视居住在司法实践中虽然表现不尽如人意，没有达到法律制度设计之初的应然效果，但是如果对监视居住简单地废除，未必是理性的选择。不可否认的是监视居住有其特定的适用价值，有保留的必要性，合理的做法是针对其在立法和实践中存在的问题加以改革完善，使其充分发挥在刑事诉讼中应有的效用。
(一)监视居住运行中存在的主要问题
1.监视居住的适用率低。监视居住的适用率低已是不争的事实。很多学者对该问题进行了相关的调研，如，某刑事强制措施课题调查组调查了西部某省某基层公安机关监视居住的适用情况，调查的案件范围为2004、2005、2006年3年的刑事案件。[51]3年中的被追诉人分别为170人、129人、165人，而采取监视居住的被追诉人分别为2人、2人、0人。这说明监视居住制度没有发挥应有作用。其他调查材料也说明了同样的问题。据某法院统计资料表明，1999年1月至2000年12月的两年时间内，刑事案件犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审和监视居住的比例56∶0。[52]东莞市人民检察院2003年至2004年两年来采取监视居住措施的也仅为1起1人次。[53]在职务犯罪侦查中，绝大多数办案机关基本不适用监视居住。有调研显示，2000年至2004年，A地人民检察院适用监视居住人数仅为1人，B地适用监视居住人数为0。[54]
2．监视居住羁押化及由此引发的相关问题。监视居住制度在实际的执行中被异化为羁押是一个非常突出的现象。监视居住本身是限制公民自由的刑事强制措施，而在具体的执行中大量出现由办案人员陪同被监视居住的公民，一起吃住。这就等于被监视居住的公民没有了自由，只是被羁押的地点不在看守所而已。《刑事诉讼法》第57条规定，监视居住的执行场所是被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的住所，无固定住所的，执行场所是执行机关指定的居所。因此，在监视居住的执行中，以犯罪嫌疑人、被告人的住所为原则，指定居所为例外。但在调查中发现，许多办案机关不论犯罪嫌疑人、被告人在本地有无住所，多将其放在“指定的居所”执行。据对监视居住执行情况的相关调查显示，某市公安分局监视居住的603人中，放在拘留所执行的就有588人，放在犯罪嫌疑人、被告人住所执行的仅15人。[55]还有的办案机关将被监视居住人放在招待所、宾馆等场所执行，由专人“监视”，使被监视居住人的人身自由受到很大限制。除此之外，即使是在被监视居住人的住所执行，实践中也存在着诸多问题。据某市公安局对近3年内办理的监视居住案件的统计分析，只有5%的被监视居住人员是“单身居住”[56]，其余都是“混合居住”[57]。而针对“混合居住”的犯罪嫌疑人、被告人，在对其适用监视居住这一强制措施时就涉及到对第三人的权利保护问题。从原则上讲，对那些与被监视居住人“混合居住”的第三人来说，他们没有理由为他人的过错承担什么不利的后果。然而在现实的司法实践中，情况却并非如此。
(二)监视居住适用条件之改革与完善
监视居住在运行过程中之所以出现适用率低、监视居住羁押化现象的常态化以及由此引发的相关问题，是多种因素综合使然，但是从根本上讲最为重要的是监视居住适用条件的相关立法存在问题。要解决当前监视居住运行中存在的问题，最为关键的是对监视居住适用条件的改革与完善。
为了避免监视居住对象随意扩大，保障法律的严肃性，《刑事诉讼法》在修改时应对规范监视居住的适用条件予以特别关注。建议在修改《刑事诉讼法》时做如下考虑:
1.适用对象的范围。①取消对可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人可以采取监视居住的规定，因为此类案件轻微，社会危害性相对较小，对其进行监视居住一方面不符合优化司法资源配置的基本理念，另一方面有违刑事诉讼所坚持的比例性基本原则。②将“可能判处有期徒刑以上刑罚，对其进行监视居住不至于发生社会危害性的”的规定作为对犯罪嫌疑人、被告人的一般性适用条件，即这是基础性的条件，是必要性要件。③增加“累犯、犯罪集团的主犯、以自伤、自残等方法逃避侦查、起诉、审判的犯罪嫌疑人、被告人，危害国家安全的犯罪、暴力型犯罪以及其它严重犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，不具备逮捕条件的，或虽然符合逮捕条件，但因患有严重疾病或者是怀孕或者正在哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女而不适合逮捕的，可对其采取监视居住的强制措施”的规定，之所以这样规定是因为这类犯罪人的人身危险性较大、如果对其采取取保候审则容易放纵犯罪，而且侦查此类案件需要的时间相对较长，采取监视居住有利于为办案机关争取较多的时间。④针对持有有效护照或其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其以逃离中国境内的方式逃避、妨碍或破坏刑事诉讼活动的顺利进行，也应规定可对其采取监视居住措施。⑤对于职务犯罪案件一般可以考虑适用监视居住。
2.监视居住的地点选择。一般情况下应当是在被监视居住人的住处执行，但是对于流动人口、异地作案、不能提供保证人或缴纳保证金的特定人员，确定监视居住的适用场所，应当排除“住处”，统一规定为司法机关指定的居所，以有效避免或消除侵犯第三人合法权利的可能性。
3.执行方式的选择。对于在司法机关指定的居所进行监视居住的可以实行集中监视的方式执行;对于在住处执行监视居住的，则以由专人进行分散监视的方式执行。
第六题 留置盘查的法律适用问题
留置盘查对于维护社会秩序、保障社会安全具有重要的意义，但是由于留置盘查行为本身具有强制性，且可能会对公民个人权利与自由形成一定的限制与威胁，这使得留置盘查的适用须符合一定标准方能充分发挥其作用。许多法治国家都根据盘查行为的性质属性，秉承现代法治原理，对盘查启动标准，盘查过程中强制力触及的范围与深度作出了相对具体的规定，与此同时对于遭受违法盘查的当事人也提供了一定的救济途径。但是在我国却有所不同，虽然我国在诸多法律文件中都确认了警察的盘查权，并且初步形成了一定的制度规范体系，但其无论是与法治国家的盘查制度相比，还是基于盘查法律实践的需求，这些制度规范都存在着明显的不足。而这些制度规范上的缺失也就导致了实践中的留置盘查处于一种无程序可遵循与无规范可恪守的状态，对此感受最深的莫过于被盘查人，他们的合法权利受到了不同程度的侵害。鉴于此，我们以厘清留置盘查实践中存在的问题为基础，对留置盘查的法律适用问题进行探讨。[58]
一、我国留置盘查的现状与存在的问题
在我国，留置盘查是人民警察为维护社会治安而依法行使行政职权的行为，是法律赋予公安机关打击违法犯罪活动的一种权力，为维护社会稳定、打击违法犯罪提供了强有力的法律支持和制度保障。留置盘查制度的实施对于维护社会治安、查处各类违法犯罪活动起到了积极的作用。最突出的表现是留置盘查与刑事司法活动密切相关，许多违法犯罪活动就是在警察的留置盘查中发现的，在某种意义上，留置盘查甚至已成为一种“准刑事程序”、“准强制措施”。留置盘查制度对于“维稳”的积极意义是必须予以肯定的，但是其中存在的问题也是不容忽视的。下面就留置盘查的现状与问题进行阐释，并以此为前提分析问题存在之原因。
(一)现状
1.立法现状。我国留置盘查的相关制度规范的内容主要在以下几部法律和司法解释中:《人民警察法》[59]、《公安部关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》[60]、《城市人民警察巡逻规定》[61]《公安机关办理刑事案件程序规定》[62]、《中华人民共和国居民身份证法》[63]、《公安机关适用继续盘问规定》[64]。从我国留置盘查制度的相关规定来看，我国的留置盘查制度主要规定在行政法律中，在很大程度上是将它作为一种行政警察活动来调整，而不是一种刑事司法活动，换句话说，就是它主要受行政法律的调整，而刑事诉讼法律对留置盘查行为并无约束力。
2.实务现状:“不愿用、不敢用”与“滥用”并存。《中华人民共和国人民警察法》及相关的司法解释对留置盘查这一权力的规定过于笼统，加上一些社会因素，在实际执行过程中出现了一些带有普遍性的问题:超范围盘查、超时留置、留置盘查期间刑讯逼供等各种违法违纪行为时有出现。尤其是2004年之前，全国各地接二连三地发生被留置盘问人员非正常死亡事件。公安部根据当时情况的需要出台了《公安机关适用继续盘问规定》，并于2004年10月1日在全国公安机关正式实施，该规定包含了公安机关适用盘问、留置继续盘问的各个环节，涉及到遵循的原则、适用对象、时限、审批和执行、候问室的设置、建设和管理及监督、责任追究等方方面面的内容。国内法学界认为，与1995年的规定相比，2004年的规定在保护人权方面有着实质性的突破。但是由于2004年的规定，在审批、法律文书、留置报备等一整套程序上作了详细的规定，这使得部分基层民警觉得操作较为复杂，且容易出错，怕被追究责任，因而开始减少使用留置盘查而改用其它措施。尤其是在2009年4月进行的针对牢头狱霸现象而涉及到的“规范公安机关留置盘查制度”中，检察机关强力介入，并在专项检查中承担四项职能。[65]这更加促使留置盘查的适用率再次下降。但是与此同时，滥用留置盘查的现象也依然存在，忽略程序规定或者对程序进行擦边处理，如对违法犯罪嫌疑人进行传唤后，采用留置盘查;对犯罪嫌疑人进行刑事拘留或刑事传唤后，在法定期限内查无确切的犯罪证据，拟作治安行政处理而转为留置盘查;有些公安机关为了争取办案时间，对有较充分的证据可以证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人先行留置，留置期限一到转为刑事拘留，这样就很“合法”地延长了限制嫌疑人人身自由的时间。
留置盘查从最初的滥用，到目前许多警察“不愿用、不敢用”与“滥用”并存的现象，使得留置盘查这一打击违法犯罪、维护社会稳定的有力武器，既得不到有效利用，也发挥不了其应有的作用。
(二)存在的问题
1.留置盘查制度运行中出现的问题。
(1)留置盘查的适用对象不当扩大。立法对留置盘查适用的标准、范围和深度规定不清，导致留置盘查权的滥用，最突出的就是适用对象不当扩大。《中华人民共和国人民警察法》第9条只规定对符合四种情形的违法犯罪嫌疑人采取留置盘问，对于具体适用的标准未作出规定。虽然2004年公安部出台的《公安机关适用继续盘问规定》对于《中华人民共和国人民警察法》第9条所列的四种情形作了相对详细的解释性规定，但是对警察的留置盘查权却未作应有的限制。现实中留置盘查主要依靠警察的个人主观判断，只要认为有可疑之处即可对当事人采取留置盘问，主观性明显大过法律所许容之限度。盘查对象被随意扩大，加之确有一部分警察素质较低，导致一系列侵犯人权的现象发生成为必然。
(2)留置盘查的强度过大。法律保留原则是现代法治的一项基本原则，其要求对公民基本权利的干预必须有法律的明确授权。盘查作为查缉违法犯罪嫌疑人的手段，其功能在于发现违法犯罪事实、初步控制嫌疑人，为下一步的行政处理或刑事侦查提供基础。作为查缉手段，盘查启动的标准相对较低，事前的程序控制几乎没有，因而，其对公民权利的限制应在较轻限度内进行。如果发现嫌疑人涉嫌犯罪而需采取进一步措施，则应采取刑事强制措施。法律对留置盘查具体行使过程控制的缺位使刑事强制手段在盘查实务中被大量使用，导致盘查力度超越了其应有的范围。如在涉嫌出售毒品的酒吧、夜总会等特定营业场所进行盘查时，将该场所所有人带至公安机关强制取样检查，并对部分人员做留置继续盘问的处理。
(3)留置盘查的时间过长。留置盘查作为一种具有强制性的限制公民人身自由的职能行为，具有临时性的特征，这决定了适用留置盘查的时间不应该过长。而我国《人民警察法》规定留置盘问的时间一般为24小时，特殊情况可延长至48小时，而传唤、拘传最长才12小时。留置盘问后又拘传的，时间可长达60小时，严重限制了公民的人身自由。从理论上讲，留置盘查的强度要明显低于刑事强制措施，因而其适用时间理应短于刑事强制措施体系中的任何一种强制措施。但是根据相关的法律与司法解释的规定，留置盘查的时间事实上比刑事传唤和拘传的时间要长。这使得实践中，公安机关在对违法犯罪嫌疑人员进行处置时，就会首先选择适用留置盘查，这种趋势如果不加以遏制，将会在架空拘传的同时对公民权利加大潜在威胁。从世界各国的规定看，英国规定，在任何情况下留置时间都不得超过搜查必要的时间;德国规定留置不得超过查明其身份所必要的时间，而且在任何情况下都不得超过12小时;法国司法警察警官可以规定当事人在扣留时间内不得离开规定的场所，但扣留时间一般不得超过4小时，警察行使留置权的时间限制，应具体情况具体分析，对有迹象实施犯罪或即将犯罪的可延长至24小时。因此，我国的留置盘查时间过长，有必要缩短留置盘问的时间。
2.作为一项法律制度，留置盘查缺少必要的制度配合。
(1)留置盘查缺乏法律监督。我国《刑事诉讼法》第8条规定:“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”人民检察院是我国的法律监督机关，依法对刑事诉讼的立案、侦查、起诉、审判、执行等各个环节实行法律监督，保障刑事诉讼的合法、公正。由于留置盘查法律性质不清，未列入刑事诉讼的范围，故留置盘查不受刑事诉讼程序的约束，也就不受人民检察院的刑事法律监督。公安机关兼具行政机关和司法机关的双重身份，行使行政警察职权和刑事司法职权，集留置盘查决定权、执行权于一身，如果缺乏有效的监督和制约，必然导致权力的滥用。实践中正因为监督的缺乏，公安机关滥用留置盘问权的现象较为普遍，从而导致一系列侵犯人权的现象发生。
(2)留置盘查缺乏与刑事强制措施的协调一致。留置盘查在司法实践中大量使用，成为一种“准强制措施”，甚至成为刑事强制措施的前置措施，虽然弥补了拘传、拘留等强制措施在适用中的一些缺陷，但也与拘传、拘留存在不协调之处，并冲击了我国的刑事强制措施体系。拘传的时间不得超过12小时，对公安机关来说，多数案件难以在此期间内查清犯罪事实，而留置盘查时间可达48小时，实际效果要好于拘传。留置盘查在一定程度上有效弥补了拘传时间过短之缺陷，正是由于此优势，实践中，公安机关往往愿意适用留置盘查而不愿适用拘传，从某种角度讲，拘传的实际功能已为留置盘查所取代。甚至在实践中为便于调查取证，查清事实，存在留置盘查与拘传交叉使用的现象，即，对当事人先适用留置盘查，然后再适用拘传，这样一来限制当事人人身自由的时间可长达60小时。或者在拘传后，因时间短，问题没有查清，对当事人适用继续盘查。事实上，严格意义上讲，留置盘查措施是不能与拘传措施混用或交叉使用的，公安机关采用留置盘问措施后，经讯问查证后，根据案件的具体情况，或进行治安管理处罚，或采取拘留、逮捕等刑事强制措施，或排除违法犯罪嫌疑而立即放人，绝不能在留置盘查程序结束后又加以拘传，否则虽然延长了办案时间，但却损害了当事人的合法权益。留置盘查的情形与拘留有交叉之处，适用留置盘查的四种情形基本涵盖了适用拘留的七种情形，但两种措施在适用对象、适用期限、法律后果等方面却根本不同，相近的情形却规定了不同的措施，存在明显的不协调，致使在司法实践中容易产生混乱。且由于错误拘留、逮捕要承担国家赔偿责任，而错误留置盘查只需立即放人即可，不必承担国家赔偿责任，故公安机关在本应直接适用拘留、逮捕强制措施时，却适用了留置盘查，这事实上是变相延长了羁押期限。
(3)留置盘查缺乏司法救济。无救济即无权利，无救济，权利必然难以落实。留置盘查作为一种限制公民人身自由的措施，使用不当会侵犯公民合法权益，被盘问人有权寻求法律救济。我国《人民警察法》第50条规定:“人民警察在执行职务中，侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿。”《公安机关适用继续盘问规定》第40条规定:“被盘问人认为公安机关及其人民警察违法实施继续盘问侵犯其合法权益造成损害，依法向公安机关申请国家赔偿的，公安机关应当依照国家赔偿法的规定办理。”虽然我国法律对留置盘查的司法救济做了一些规定，但对损害的界定、侵犯行为的确认等有关内容的规定过于原则，缺乏具体的依据和标准，这使得现实中当事人难以寻求行之有效的司法救济。仅仅依靠《国家赔偿法》也不能解决所有问题，因为《国家赔偿法》的规定比较模糊，在何种情况下获得赔偿，如何赔偿，都未作出明确规定。此外，被盘问人的合法权益受到侵害以后，是否有权申请行政复议、提起行政诉讼，现行法律均无明确规定，在《公安机关适用继续盘问规定》中也无此方面的内容。这使当事人完全处于被动地位，不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。因此，国家应完善相关的法律制度，给当事人以事前、事中、事后的司法救济权利，一旦出现侵权行为，可以通过司法救济渠道保护被盘问人的合法权利。
(三)原因分析
1.理念问题:“两重两轻”(重实体、轻程序，重打击、轻保护)。留置盘查制度的确立本身是存在理念偏颇的，而理念上的偏颇将直接导致行为的过激，这种过激具体表现在留置盘查制度本身的设计上——重实体、轻程序，重打击犯罪、轻人权保障。
在我国“两重两轻”的思想由来已久、根深蒂固，无论是立法还是司法都过分强调实体价值而轻视程序价值，强调打击犯罪而轻视人权保障。留置盘查程序简单，适用灵活，只要公安机关认为有违法犯罪嫌疑即可对当事人留置盘查，不仅如此，为了查清案情，超时间、超范围留置盘查，不表明身份，不履行审批手续，不通知当事人的家属等一系列违背程序、轻视权利的事情时有发生。这种执法价值取向直接损害了当事人的合法权益，是缺乏程序意识、缺乏人权保障理念的一种突出反映。
2.对留置盘查制度本身的认识问题。我国留置盘查制度运行的现状和存在的问题，事实上说明对于留置盘查制度本身的认识存在问题。
第一，对留置盘查的法律性质认识不清。由于我国立法对留置盘查的法律性质规定不清，使得事实上兼具行政性和司法性的留置盘查游离于刑事诉讼程序之外，无法接受人民检察院的监督。公安机关既行使行政警察职权，又行使刑事司法职权，警察权力膨胀，其结果是留置盘查权的滥用，超时间、超范围适用留置盘查，从而导致一系列侵犯人权现象的发生。由于法律性质不清，对错误的留置盘查措施也缺乏相应的救济，既不能提起行政复议、行政诉讼，也无法提起国家赔偿。可以说，留置盘查法律性质的不清是造成一切问题的根源，要解决以上诸问题，必须首先明确留置盘查的法律性质。
第二，实践中对于留置盘查制度的定位存在问题。设置留置盘查制度之初衷在于维护社会治安，侦查犯罪，防止危害发生，这是为世界各国立法所确认的。[66]而且，根据各国对留置盘查进行的相关制度设计，可以肯定的是留置盘查制度在很大程度上是定位于预防犯罪行为的发生，而非以侦查犯罪为原始动力。但是警察的留置盘查权作为一种“低能见度”[67]的权力，如若定位存在偏差，则其在实践中的样态与制度设计之初衷必定会发生偏离。恰如我国的留置盘查制度，实践中的样态与制度设计初衷是不一致的，这从根本上讲是对留置盘查制度的定位存在问题。
3.立法不完善造成实践中的执行缺乏规范性。我国的留置盘查制度主要规定在《中华人民共和国人民警察法》、《公安机关适用继续盘问规定》等一系列行政法律中，《刑事诉讼法》未对此作出规定，使得留置盘查主要受行政法律关系的调整，而不受刑事诉讼程序的调整，而留置盘查与刑事司法活动密切相关，已成为绝大多数刑事案件的必经程序，这就造成公安机关在刑事司法活动中运用留置盘查时缺乏相应的法律依据，滥用留置盘查权成为法律存在疏漏情况下出现的一种必然现象。《人民警察法》、《公安机关适用继续盘问规定》只是概括规定了适用留置盘查的情形，而没有规定适用的标准、范围和深度，很大程度上权力适用依赖于警察的个人素质，这也是导致公安机关滥用盘查权的一个因素。此外，留置盘查的规定与我国《刑事诉讼法》中规定的拘传、拘留等刑事强制措施存在不协调之处，拘传的实际功能已部分为留置盘查所取代，而拘留的适用情形与留置盘查又存在交叉之处，导致实践中适用的混乱。
二、留置盘查存在之必要性与可行性分析
因为留置盘查在实践中存在诸多问题，致使人们开始质疑留置盘查存在的必要性，有相当学者主张取消留置盘查制度[68]，而实务界虽然对留置盘查制度有所偏爱，但是鉴于实践中存在的问题也不得不收敛态度。我们认为，虽然留置盘查无论是在立法上还是在实践中都存在着诸多问题，但是留置盘查制度的存在有其必要性。不可否认，它是符合我国当前国情的一项具有积极意义的制度，但是鉴于存在的问题有必要进一步规范，亦即加强其可行性。
(一)必要性之分析
通常情况分析一项制度是否有存在之必要，要从应然和实然两个方面加以分析。一般来说，法律世界中有两个意义上的应然和实然:一种是，法律中的应然和实然意味着规范与规范的实现(包括遵守与违反);另一种意义上的应然和实然，即法律原则、理念与这些原则和理念在法条文本以及司法判决中的实际体现。[69]在探讨留置盘查存在之必要性时，我们选取第二种意义上的应然与实然。
1.从制度本身的应然性方面分析。制度本身的应然性往往是一些抽象的理念、概念、范畴、原则或者思想。具体到留置盘查制度，就是设立留置盘查制度的理念、原则、范畴等。盘查制度在设立之初是国家有关机关为维护和实施社会公共秩序的管理，预防和制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为、及财产所采取的临时性约束或处置的限权性行为。人们在设计盘查制度之初，就对其做了预设，或者说对盘查制度的社会效果有了一定的期待。留置盘查不是我国的首创，更不是独创。基于打击犯罪的现实需要，盘查在揭露犯罪方面具有突出的高效性和实用性，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，均在其正式立法或司法实践中认可警察运用盘查权的合法性。而且盘查已成为世界各国警察在治安管理活动中最常用、也最有效的管理手段之一。
2.从制度本身的实然性方面分析。制度本身的实然性在某种意义上就是制度本身的贯彻执行情况和效果。就留置盘查制度而言，其实然性在一定程度上更容易为人们所感受，因而也就更能表明其存在的必要性。一般来说，对制度实然性的认定，多是从司法质量评估的角度进行的，具体来说就是制度的社会时效性，具体到留置盘查就是指留置盘查在社会安全防控中所发挥的作用。盘查是世界范围内警察均享有的权力，其基本意义在于“预防犯罪于未然，或获得犯罪侦查之线索，或达成维护公共秩序之所谓警察目的”。[70]正是由于盘查具有犯罪预防与追诉犯罪的巨大功效，在各国的警务实践中盘查都被高度重视与充分运用。“盘查虽不属于刑事强制措施，但在公安机关实践中，被大量运用，为查获各类刑事案件起到了重要作用”。[71]而“英国政策研究所调查显示，伦敦警察每年拦阻嫌疑人150万人次，从而发现违法犯罪者10万人左右。另据英国内政部调查，伦敦警察总局每年通过盘查而逮捕的罪犯约占该局逮捕总数的一半”[72]。可见，盘查作为一项公共安全管理措施，因为其对预防和查处违法犯罪的有效性，其本身所发挥的实际功效是得到广泛认同的。
就我国来说，留置盘查制度发挥的功效主要表现在以下几个方面:①留置盘查是获取犯罪消息的重要来源，这对于公安机关发现犯罪并迅速开展侦查，极大的减少犯罪活动的社会危害性有积极的意义。②留置盘查有效弥补了个别强制措施适用中存在的缺陷。留置盘查以程序简便和适用对象较拘传具有不特定性、宽泛性的特点弥补了拘传的缺陷，即，拘传只用于犯罪嫌疑人和被告人，而留置盘查则适用于违法犯罪嫌疑人。③留置盘查有效衔接了行政强制措施与刑事强制措施的适用。在实践中，有相当比例的留置盘查案件会进入刑事诉讼程序(即治安案件转为刑事案件)，适用到刑事强制措施，在这种情况下，留置盘查的适用就起到了很好的衔接作用。
综上分析，留置盘查制度的存在无论是从制度的应然设计还是实然社会效果，都是有其必要性的。
(二)可行性之分析
留置盘查的存在是适合我国当前社会治安发展需要的，但是需要并不代表没有问题，留置盘查制度从立法到司法依然存在很多问题。对其进行可行性分析主要是就立法和实践可能的预期来做的分析。
第一，从立法的角度。留置盘查在维护社会秩序与实现公共利益上的重要价值是与盘查行为本身的制度危险性并存的。而要彰显其在实现公共利益上的社会价值，弱化其本身所具有的制度危险性，最佳的途径就是通过立法加以规范和制约。事实上，立法是完全有能力、有条件、有可能解决这一矛盾的。在我国，留置盘查之所以遭到质疑，很大程度上是因为立法中存在的问题在实践中的做了扩大化的表现。从世界范围来看，许多国家的留置盘查制度运行良好，并在社会中发挥着积极的功效，这完全能够说明立法完备条件下的留置盘查制度是可行的。
第二，从实践的角度。留置盘查制度的司法实践从正反两个方面反映着其作为一项制度所具有的维护社会秩序和侵犯公民权益的品质。任何一项制度都必然存在这样两个方面的内容，而之所以该制度依然有生命力，是因为公民对此制度具有许容性。人们为了保障个人的自然权利不受到威胁与侵犯，而让渡出自己的部分自然权利，即所谓“两害相权取其轻”。但是，民众的许容度是有一定底线的，只要不跨越底线，就能被接受。换句话说，留置盘查制度只要在实践中得到良好的规范，将对公民权益的侵犯弱化到最低点，那么这一制度的实践是能够得到支持的。实践中的规范执行是可以预期的，当然也是可以实现的。
三、留置盘查的法律适用问题之一般探讨
(一)理念与原则
1.设计留置盘查制度应遵循的理念。
第一，打击犯罪与保障人权的平衡。在打击犯罪与保障人权中实现动态的平衡，是现代刑事司法活动的基本价值取向，也是留置盘查制度确立之理念基础。两大法系关于留置盘查制度的设计均体现了这一理念——在立法精神上强调打击犯罪与保障人权的平衡。鉴于盘查措施程序简洁但又不失强制性，警方采用盘查措施比采取刑事强制措施更为便捷，因而两大法系均倾向于赋予警察适度的盘查自由裁量权。为了规范裁量权的行驶，起于防止裁量权滥用的目的，两大法系均通过设计严格详尽的盘查程序对警察的盘查行为加以规范。这事实上是对打击犯罪与保护人权之价值的平衡。盘查制度对于预防打击犯罪及维护治安具有积极的意义，因而有必要赋予警方适度的自由裁量权;但是在强调制度所具有的积极意义的同时，又要防止权力被滥用，因此通过事前的程序控制及事后的违法制裁来对该制度加以规制，以保证其实现上述价值的平衡。在法治框架下行使司法权力，是创造以法治文明为核心的政治文明的内在要求，二者在促进社会发展和保护人民利益方面具有内在的统一性，在刑事司法活动中应当并重而不能偏废，应当在动态中形成平衡。对于留置盘查制度应当既认识到它所具有的积极性，也要认识到制度体系内的警察权对于公民权利存在的潜在威胁。在对其进行具体制度设计时，要发挥其在打击犯罪中的积极作用，更要将对公民权利的侵犯尽可能的最小化，实现打击犯罪与保障人权的平衡。
第二，个人权利与公共秩序的平衡。留置盘查制度的适用应当在个人权利与公共秩序之间寻求一个相对平衡的状态。个人权利对公共秩序是存在威胁的:一方面，个人任意扩展权利的范围和内容，除了会侵害其他公民的权利之外，还会威胁整个公共秩序与安全，直至导致整个社会陷入一种无政府状态;另一方面，公民个人之间的权利实现与权利利益存在冲突，这种冲突在一方面伤及公民个体权利实现的同时，也会破坏整个公共秩序。[73]而公共秩序对个人权利天然的存在一定的干预，过度的干预，将影响公民个人权利的实现，并必然导致制度难以运行;干预不足，又无益于公民权利的实现。因此，为了获取更大范围内的自由与权利，公民必须在一定限度内忍受警察权对个人权利的干预与限制。而留置盘查制度只有在个人权利与公共秩序的相对平衡中才能够在实现其社会价值的同时满足个体的需求。
2.设计留置盘查制度应遵循的原则。
第一，必要性原则(合理性与公共性之要求)。必要性原则是指立法机关或行政机关在能够相同有效地实现目标的诸多手段中，应该选择对个人权利最小侵害的措施。故对必要性精神的把握，就转化为对“相同有效”、“个人权利”和“最小侵害”等相关概念的正确理解。而合理性和公共性之要求则为必要性之最低限度之内容。合理性原则要求，只有在存在导致合理怀疑的迹象时，才能启动盘查权展开调查。合理性原则是基于现代国家权力运用理性化的要求而对警察盘查权的一种实质规制，其目的是防止盘查权的轻易乃至随意启动，进而侵犯公民基本人权。[74]不论是英美法上的“合理怀疑”，还是日本法上的“合理判断后有相当理由足以怀疑”，抑或德国法上的“具体事实”，其启动都是以合理性为基础的。而公共性原则要求盘查作为一项公权力，其启动应当以维护公共秩序为目标。因此，留置盘查的适用要以合理性和公共性为基础才能具有必要性。
第二，比例性原则。比例原则又称“禁止过度原则”，其主要功能在于防止国家一切措施(包括立法、司法及行政)的过度干预，确保基本人权的实现，因此是最足以保障人民基本权利之制度，是公法里的帝王条款[75]。比例原则要求盘查主体的行为不能超过必要限度，行为的实施与其所追求的目的之间要保持一定的平衡，具体来说应当包含三层含义:①采取的方法应有助于目的之达成;②有多种同样能达成目的的方法时，应选择对人民权益损害最少者;③采取的方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失平衡。总的来说，即执法主体面对多种选择的处置时，应选择与法律目的最接近且给公民权益损害最小的手段和方式。
第三，法律保留原则。法律保留原则是源于德国的一项法治原则。其基本内容是，国家的某些事务必须保留给立法者以法律规定之，否则行政权不得为之。换言之，对于特定领域的行政行为，没有法律的明文依据，行政机关不得为之。警察盘查权关乎公民的人身自由，没有法律的明确授权，警察机关不得享有。
(二)留置盘查的适用标准
留置盘查在不同法系的国家有着不同的适用标准。一般来说，适用标准的确立与法文化环境以及法文化传统是密切相关的。如，在美国将“合理怀疑”作为盘查的启动标准，合理怀疑是警察根据当时的事实，依据其执法的经验，作出的合理推论或推理。英国的适用标准是“合理理由怀疑”，日本的适用标准为“合理判断后有相当理由足认”，德国为“具体危险”，即依一般生活经验客观判断，预料短时间内极可能形成伤害的一种状况。上述关于留置盘查的适用标准虽然在表述上有所不同，在内容上也存在差异，但是经过比较研究，不难发现他们之间存在以下三方面的相似之处:①它们的内容是趋同的，怀疑犯罪可能正在发生、即将发生或已经实施完毕;②这些标准都是相对灵活的具有弹性的概念，所提倡的是一种普通人的常识性判断标准;③上述标准的适用通常都属于自由证明模式的范畴。
(三)留置盘查的基本构成要件
1.主体要件。一般来说，世界各国都将盘查的实施主体限定于警察，不同的是有的将该权力授予行政警察，有的则授予司法警察。但是无论是授予哪种警察，制度设计的初衷是趋同的，而且盘查行为的实施主体是确定的，即，除法律授权的主体，其他任何人不得行使该权力。
2.适用对象。在英美法系国家，以英国和美国为例。英国警察盘查权的启动标准是有合理理由怀疑，相应的法律涉及到的盘查对象为，警察有合理理由怀疑人身或车辆或车内或车上所载物品是赃物、违禁物时，有权对其实施搜索。美国警察盘查权的启动标准是合理怀疑，与之相对的盘查对象为，警察有合理理由怀疑人身或车内所载物品是赃物、违禁物时，有权对其实施拦停、搜索。美国实务界判断盘查合法性的指导性规则“Terry原则”的精神内涵实际上就是，依行为人不寻常举动而使警察有特定、可以清晰陈述之事实产生合理怀疑，进而判断犯罪活动可能即将发生，警察即可加以拦阻盘查。在大陆法系国家，以法、日为例。法国警察盘查权实施的对象为法国领土内的所有人，在具备下列情形之一时，警察都有权对其实施检查:一是警察有理由怀疑当事人已经实施犯罪;二是警察有理由怀疑当事人即将犯罪;三是当事人是知情人员，即当事人能够在重罪或轻罪的侦查方面为警察提供有用的资讯;四是当事人是司法官所命令侦查的对象;五是在国境周围，警察有理由怀疑当事人没有法定的证明材料;六是警察有理由怀疑当事人对治安尤其是人命或财产安全有危害。日本警察盘查权实施的对象，包括两种:一是犯罪嫌疑人员;[76]二是犯罪的知情人员。[77]
通过上述介绍，我们发现盘查适用对象的确定在很大程度上受适用标准的影响，亦或者说适用标准决定着适用对象的范围。但是无论是在怎样的适用标准下确定的适用对象，他们事实上都具有一定的共性，即，①不特定的人;②有合理理由怀疑其有违法犯罪嫌疑。
3.程序要件。虽然盘查具有程序简洁的特点，但其启动与运行仍须符合相应的程序性要求。通常，各国对盘查设定了以下几类程序性要件:①通过事先确定盘查的区域和场所来限制警察的自由裁量权。例如，英国要求由一定级别以上的警官对盘查的区域进行指定许可，获取许可的警察应尽快向内政部长报告。②由司法机关对检查、核查活动理由的可行性、合法性、真实性进行事后的审查监督。③立法严格设定盘查的具体程序。例如，德国规定警察对相对人负有理由告知义务与通知义务。英国规定被盘查人在一定时期内可要求获取的被盘查的证明文书，凭此申请权利救济。[78]
程序性要件在一定程度上还可以弥补实体要件的不足。因实体要件较低，致使警察滥用盘查措施风险较大的情形下，有的国家采取提高程序要件的方式来控制警察的自由裁量权。例如，在美国以固定卡哨方式进行的例行路检中，警察有权在不具有合理怀疑的情形下对过往的一切车辆进行检查，这一实体要件显然不足以防止警察滥用路检权。美国判例法不允许执行路检的警察自行确定检查站的位置或路检的区域，并且要求警察不能有“筛选性”地检查部分车辆，而必须对经过的一切车辆进行路检，如果仅对部分车辆路检，则须具有对该车辆违法的“合理怀疑”[79]。
4.监督机制。任何一项法律制度，尤其是制度的运行可能触及公民权益的法律制度，都需要相应的监督机制与之配套，方能确保法律制度的顺畅运行。一个完整的运行良好的监督机制包括内部监督体系和外部监督体系两个部分，对留置盘查的监督也不例外。留置盘查制度的内部监督主要是来自部门内的监督，这种监督可以通过规范执行程序予以实现，也可以单独设立专门的部门进行监督。一般来说，从司法资源优化配置的角度以及运行制度尽可能便宜的角度讲，留置盘查的内部监督大都是以规范执行程序的方式予以实现，如果违反执行程序则承担相应的后果。就两大法系而言，在立法精神上，两大法系均倾向于赋予警方适度的盘查自由裁量权，但是为了防止裁量权的滥用，两大法系均设计严格详尽的盘查程序并对警察盘查行为加以规范，促使其在法治化轨道内运行。如果盘查行为超越了规范，那么将承担相应的后果。而外部监督则主要是部门间的监督，一般是由作为法律监督机关的部门对执法机关的行为进行监督。如果发现问题则引发必要的制裁与救济措施的实施。
5.制裁与救济措施。法治国家均规定，实施盘查行为的人违法时，尤其是有暴力攻击行为时，负民事赔偿责任、刑事责任及行政惩戒责任，同时规定通过盘查所获取的证据不得在法庭上使用。此外，不同的国家对盘查的相对人所提供的救济模式不尽一致。例如美国只存在刑事诉讼内部救济而不存在行政救济，而德国、日本等大多数国家同时设定了行政救济与刑事诉讼内部救济两种方式[80]。
四、留置盘查的立法建议
现有的关于留置盘查的规范，相当一部分内容是通过司法解释的方式来规范的，但是我们必须认识到，立法解释只是让不确定的法律概念获得了相对的确定性，而不可能彻底根除不确定的法律概念的不确定性。[81]因此，要充分发挥留置盘查这一措施的优势和作用，就必须通过立法的形式对相关内容加以明确，以消除或弱化其不确定性。
(一)立法体例的选择
就立法体例而言，可以借鉴德国、日本以及我国台湾地区的经验，采用刑事诉讼法与警察法相结合的立法模式，首先由刑事诉讼法对留置盘查作出授权性规定，然后再由警察法对盘查的启动标准、盘查权行使的界限和强制力度等程序性问题作出详细、明确的规定。
(二)明确启动标准:合理怀疑
我国留置盘查的启动没有明确的标准，警察只要认为有违法犯罪嫌疑，即可对当事人进行盘问、检查，事实上，盘查的启动在很大程度上是依靠警察的经验判断，具有很强的主观性。如果仅以“违法犯罪嫌疑”作为启动留置盘查的标准，那么这个标准过于模糊和宽泛，容易扩大留置盘查权的范围。我国有必要遵循合理性和公共性两项原则，确立启动留置盘查的标准。具体来说，根据合理性原则的要求，人民警察应根据现场情况和个人经验，对有合理理由怀疑有违法犯罪嫌疑的人，才可以当场进行盘问、检查，在确有必要的情况下才可以进行留置盘查;根据公共性原则，留置盘查作为一项公权力，应当以维护公共秩序为目标，要求警察只能在公共场所行使盘问权，且在有合理理由的情况下才能进一步实施留置盘查。因此，可以将“合理怀疑”作为启动标准。
(三)规范执行程序
1.登记程序。人民警察将嫌疑人带回公安机关后应立即填写“留置登记表”，注明将嫌疑人留置的具体时间以及留置的理由，并由执法人员与嫌疑人共同签名。
2.审批程序。在履行完必要的登记手续以后，立即报公安机关负责人审批，审查留置盘查是否符合条件，并依法做出批准或不批准的决定。做出不批准决定的，应将嫌疑人立即释放;做出批准决定的，应当立即通知其家属和所在单位。
3.盘查程序。盘查程序是留置盘查适用的核心程序。建议盘查程序可以比对刑事强制措施的相关程序进行设计。作为一般要求，盘查应有两名执法人员在场。在盘问正式开始以前，执法人员应履行告知义务，告知嫌疑人其所享有的权利。在盘问过程中，嫌疑人应当配合调查，有义务针对执法人员对其怀疑的事项做出明确解释，并应提供相应证据，否则将承担不利后果。盘问超过12小时未做出任何决定的，嫌疑人有权向该机关负责人提出停止留置盘查之要求。
(四)检察机关介入监督
一个切实可行并有效的法律制度必须以民众的广泛接受为前提，而有利于民众接受的方式，就是确立必要的监督。就当前的形式而言，强化留置盘查的外部监督，对于留置盘查的正确适用是十分重要的。外部监督的最佳路径是让检察机关介入。做此设计起于以下几个方面的考虑:第一，检察机关的法律监督地位使得其具有天然的条件和优势行使监督职权。第二，检察机关监督刑事强制措施的适用，而留置盘查的案件中，有很大一部分案件都会进行刑事诉讼程序，并根据情况使用不同的强制措施。检察机关作为监督机关，既监督留置盘查的正确适用，又对强制措施的适用进行审批，这便于工作转型与衔接。同时也是对司法资源的有效节省，先前审核监督过的案件在后期刑事强制措施的审批中可以省略先前审查过的部分。第三，从机关职能的角度讲，公安机关应当主动接受检察院的监督。留置盘查的实施目的也是为了预防、打击违法犯罪，检察机关对其监督，既合乎情理，又不违背法律。
(五)完善司法救济制度
根据我国的相关法律规定，留置盘查被明确定性为一种行政强制措施，因而从刑事诉讼的角度讲，违法留置盘查行为不具有可诉性。况且，我国刑事诉讼中尚未建立程序性制裁制度，即便是转入刑事诉讼程序的留置盘查案件也无法得到救济，因此，盘查的相对人是无法在刑事诉讼内获取救济的。鉴于维护法的稳定性，在不改变现有的制度结构的情况下，最可取的莫过于将留置盘查的救济纳入行政诉讼法，完善国家赔偿，使得留置盘查的相对人的合法权益遭到侵害时有法律依据获得救济。尤其是在《国家人权行动计划(2009～2010年)》中关于“人身权利的保障”中明确提出“完善预防和救济措施，在执法、司法的各个环节，依法保障人身权利。”“完善对受害者的经济赔偿、法律救济、恢复名誉等措施，对造成非法拘禁、错误羁押、超期羁押的责任人进行责任追究和处罚。”在这种大的政治背景和趋势下，在当前社会民众对人权保障以及执法提出更高要求的情势下，确立行之有效的与留置盘查相关的司法救济制度就显得格外重要而迫切。
第七题 物权强制措施的诉讼化问题
强制措施在刑事诉讼中占据极为重要的地位。强制措施是在刑事诉讼中为了搜求各种诉讼证据，确保刑事诉讼的顺利进行而依法对人或物采取的具有限制性的各种强制方法。[82]一个相对完整的强制措施体系至少应当包括以下两个方面的内容:①对人身自由的强制措施;②对物(财产权)的强制措施。但是，我国刑事诉讼法中规定的强制措施实际上仅仅是对人的强制措施。对物的强制措施，如搜查、扣押、查封、冻结等则是在“侦查”的章节中有所规定。这些对物所适用的强制措施却被冠以“侦查行为”的名号，这不仅不利于规范物权强制措施的实施，而且也不利于公民有关的合法财产不受侵害的宪法权益的保护。
适应中国特色社会主义法治的发展，对我国物权强制措施进行诉讼化改造，使其运行符合刑事法治化的基本要求，符合刑事诉讼的基本规律，值得深入探讨。
一、物权强制措施的厘定、性质及衡量标准
物权强制措施是一项非常重要的诉讼制度，它既关涉到诉讼程序的延展状态，又对诉讼中物权强制措施的相对人的宪法基本权利存在着极为重要的影响。为了便于对该问题进行深入的探讨，对衡量物权强制措施是否科学合理有一个初步的认识，我们有必要对物权强制措施的内涵予以厘定，并以此为前提对物权强制措施的性质加以明晰。
(一)物权强制措施的厘定
物权强制措施是依托国家的强制力实施的，是强制措施体系完整构成之必要组成部分。物权强制措施隶属于强制措施体系，因而其必然接受强制措施的一般规范，但是物权强制措施是针对物权而实施的行为，因此必然有其特殊性。
1.物权强制措施的基本概念。物权强制措施，是对物实施的强制措施，而该强制措施行为的发生必然对物权产生影响。我们知道，所谓物权是指直接支配物，并排除他人干涉的民事财产权。具体说就是指自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。一般来说:①物权的标的是物，且总是特定的物和独立的物;②物权的权利主体是特定的人，义务主体则不是特定的人，权利主体得向其自身以外的一切人主张其所享物权，故物权是对世权和绝对权;③物权的内容是对标的物的直接支配，权利主体无需义务主体得协助，即可行使其权利;④物权有优先效力、追击效力，并产生物上请求权。[83]物权强制措施虽说是针对物实施的强制行为，但是该强制行为的必然后果是对物的权利主体产生影响，因为该强制行为的实施发生的直接后果是对物权的归属与支配产生影响，而归属与支配涉及到的是相对人的权利。需要明确的是，物权强制措施是依托国家强制力实施的，是不以物权强制措施相对人的意志为转移的，是以确保刑事诉讼的顺利进行为基本目标的，以相关的刑事法律为规范的，对物实施的强制方法。
综上所述，所谓刑事物权强制措施就是指，在刑事诉讼中依托国家强制力，为保障刑事诉讼的顺利进行而依法采取的保全涉案证据、财物等对当事人的物权发生影响的法定的强制方法。
2.物权强制措施的基本内容。考察西方法治发达国家关于物权强制措施的规定，我们发现，对于物权强制措施很多国家并未用专门的法律章节对其加以规范，大多数国家的做法是根据其在诉讼中的不同表现、作用以及作用方式而将其规定在刑事诉讼法、证据法、警察法或其他相关法律中。这在某种意义上表明物权强制措施发挥作用的途径与意义，即通过证据的方式以及行为的实施对刑事诉讼程序产生影响。
一般来说，在刑事诉讼中涉及物权变更或对标的物的支配暂时变更的强制措施都是刑事物权强制措施，如，搜查、扣押、查询、冻结、查封等。需要明确的是，物权强制措施在某种意义上是一个动态发展的概念，其内容也将随着社会经济、文化、法制的不断发展而不断延展。但是无论怎样延展，有一个基本的判断标准是不能逾越的，即以国家授权为依托，涉关物权且以强制方法所为。
(二)物权强制措施性质的明晰
1.物权强制措施具有暂时性、变更性、且不具有实体惩罚性。物权强制措施是限制或者剥夺犯罪嫌疑人对物的所有权的一种暂时性的强制方法，是为了保障诉讼的顺利进行所采取的临时性措施。物权强制措施最突出的特点是具有暂时性和灵活变更性。以扣押为例，西方国家都对扣押的具体实施做了严格的规定，这些规定都在不同程度上对扣押的临时性和变更性予以确认，如英国[84]、美国[85]，包括我国的相关法律也明确规定，如果发现与案件没有关系，不应当扣押的，应当及时退还。此外，从物权强制措施的属性分析，它不具有实体惩罚性，适用物权强制措施有其相对具体而明确的目的。从世界范围来看，大陆法系国家实施物权强制措施的目的主要是着眼于保全证据，而英美法系国家规定物权强制措施的着眼点则是确保诉讼的顺利进行。
2.物权强制措施具有诉讼性。从根本上讲，物权强制措施的适用是发生在诉讼过程中为诉讼服务的，其临时性、变更性说明其应当根据诉讼程序的发展适时改变状态，其作为诉讼程序的有机组成部分对诉讼程序整体具有一定的影响。既然它是诉讼程序的组成部分，那么就具有当然的诉讼性。说明其具有当然的诉讼性的充要理由在于物权强制措施行为的实施不仅满足诉讼行为的一般成立要件，而且满足诉讼行为的特别成立要件。一般来说，[86]诉讼行为的成立要件，是左右该诉讼行为存在与否的要件。在成立要件中，为一般诉讼行为所共有的是一般成立要件，属于法律对于某些诉讼行为有特别要求的为特别成立要件。诉讼行为的一般成立要件有两个，即主体要件和行为要件。诉讼行为的主体是诉讼行为的实施者，而作为诉讼行为的实施者必须具备以下两个条件:①诉讼行为的主体必须具有实施该诉讼行为的权力能力;②诉讼行为的实施者必须适格。至于行为要件则是指主体必须实施了某种刑事诉讼法上的行为。物权强制措施的适格实施主体不仅具有实施该诉讼行为的权力能力，而且实施的是刑事诉讼法中规定的行为，由此，不难看出物权强制措施行为是符合诉讼行为一般构成要件的。对于特别成立要件，其范围是凡仅属于法律对某些诉讼行为有特别要求的，即为特别成立要件，其中最为典型的表现就是意思表示与法律效果之间具有直接关系。而我们知道，物权强制措施的适用所发生的法律效果与意思表示之间有着直接关系。因此，综上所述，物权强制措施无论是其所处的法环境还是其行为特征都使得其法律定位应当是诉讼行为，具有诉讼性。
(三)衡量物权强制措施是否科学合理的标准
物权强制措施制度设计的合理与否不但直接关系到刑事诉讼法的宗旨是否能够得到有效实施，以及物权强制措施本身是否能够在良性运行中发挥其应有的积极作用，而且更为关键的是与犯罪嫌疑人的财产权是否能够得到应有的保障密切相关。一般来说，科学合理的物权强制措施至少应当满足以下两个方面的基本要求:
1.符合程序法定原则。程序法定原则一般包含两层含义:一是立法方面的要求，就物权强制措施的立法而言，物权强制措施的相关程序应当由法律事先明确规定;二是司法方面的要求，就物权强制措施的司法实践而言，物权强制措施活动的实施应当依据国家法律规定的相关刑事程序来运行。物权强制措施实质上是发生在公民和国家之间的一种权益冲突，即，作为国家公权组成部分的物权强制措施的行使权与公民权利之间的冲突。而这种冲突的缓解方式就是基于保障社会秩序和安全的需要，公民适度让渡权利接受国家公权在必要时所实施的强制性侵犯，但是必须有一个界限，需要通过法律对国家权力进行划分和控制来加以确定。也就是说，公权力在干预公民的财产权等基本权利时，必须获得法律上的授权，必须有明确的法律上的依据;对于可能侵犯公民基本权利的行为，刑事诉讼法应尽可能地规定其实施的方式、条件和步骤等，在具体实施中也必须严格遵守法律所设定的方式、条件和步骤。
2.法律适用上的可操作性。任何一项法律制度的良好运行都离不开具有可操作性的具体的制度设计。科学合理的物权强制措施的制度设计应当具有可操作性。鉴于物权强制措施的适用将不同程度的对公民的财产权产生影响，法律对于物权强制措施手段的适用应予以明确限定，以确保物权强制措施的实施和运行是严格依据法律规定的程序和条件进行的。对于各种物权强制措施体系内的各种措施的适用主体、适用对象、适用条件、适用期限、执行程序等相关的规范都应当有具体而明确的规定。这种明确的规定不仅利于物权强制措施的规范化行使，使执法人员执法中有法可依，而且对于公民财产权的保护也有积极的意义。
二、我国的物权强制措施的现状与问题
(一)我国的物权强制措施
在我国的相关法律中没有明确的物权强制措施之概念，只在刑事诉讼法中对强制措施做了概括性的规范。而且根据《刑事诉讼法》的规定，强制措施又称为刑事强制措施，是指侦查、检察和审判机关为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制方法。具体讲就是，针对犯罪嫌疑人、被告人所适用的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕这五种强制措施。《刑事诉讼法》的这一界定，事实上将刑事强制措施的范畴做了狭义化的定位，即将刑事强制措施仅仅规限于对人实施的强制措施，这在某种意义上弱化了对物权强制措施所具有的诉讼性认可。
我们知道就我国的刑事诉讼而言，物权强制措施就是侦查、检察和审判机关为了保障诉讼的顺利进行，为了保全涉案证据、财物等而依法对犯罪嫌疑人、被告人的物权所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其物权的法定的强制方法。一般来说，就目前的刑事司法现状而言，涉及物权的强制措施[87]常用的有以下几种，搜查、扣押、查询和冻结等。①搜查。根据《刑事诉讼法》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》和最高检《人民检察院刑事诉讼规则》的规定可知，搜查是为了收集证据、查获犯罪人，由侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关场所进行搜索的一种侦查活动。②扣押。根据《刑事诉讼法》及相关的司法解释的规定，侦查人员在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押;与案件无关的物品、文件，不得扣押。③查询、冻结。查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款，是侦查犯罪的重要措施，也是打击犯罪的有效手段。在我国的《刑事诉讼法》中明确赋予侦查机关查询、冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的权力，但具体何时、在何种情况下行使该项权力，有关司法解释仅作出根据“侦查犯罪的需要”的含糊规定。
(二)我国物权强制措施中存在的问题
目前，我国有关物权强制措施的立法规定，主要见于《刑事诉讼法》、《最高人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪侦查案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》、《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《人民检察院侦查协作暂行规定》、《人民检察院扣押、冻结款物的管理规定》等司法机关的若干司法解释中。综合来看，我国的物权强制措施主要存在以下几个问题:
1.立法赋予物权强制措施的行政性多于诉讼性。搜查、扣押、查封以及查询和冻结等物权强制措施从本质上讲是归属于诉讼行为的，但是我国立法对它们所做的规定却凸显了其行政性弱化了其诉讼性的本质。[88]典型表现在:①用司法解释及具有行政法规范性质的法律规范物权强制措施这一诉讼行为。物权强制措施的具体实施依据多出自最高检的司法解释[89]及其他行政法规。对物权强制措施的法律规定除很少的部分规定在刑事诉讼法中外，相当比例的内容是规定在最高检的《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》中的。换句话说就是，公安机关实施物权强制措施要遵守公安部门的规章，检察机关实施的物权强制措施要遵守检察系统的司法解释，对于物权强制措施的实施没有一个具体划一的规范性实施标准。从某种角度讲，这几部法律都是规范行业行为的具有一定相对行政性的法律，用具有相对行政性的法律来规范本应由诉讼法规范的内容，这就使得诉讼行为具有了一定的行政性，也即，物权强制措施在某种意义上被行政化了。②物权强制措施的决定权与执行权同属一个法律执行主体，有违诉讼性中权力制衡的诉讼性要求。刑事诉讼法及相关的司法解释规定，实施搜查、扣押、查封以及查询和冻结金融机构存款等物权强制措施，由侦查机关决定并由其具体执行，这与诉讼性中权力的授予与权力的实施不得为同一主体的基本要求是相背离的。③物权强制措施启动时证明标准的缺失强化了其行政性。《刑事诉讼法》第114条规定，“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种物品和文件，应当扣押”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第211条规定，“在现场勘查或搜查中需要扣押物品、文件的，由现场指挥人员决定”。《人民检察院刑事诉讼规则》第189条第2款规定“不能立即查明是否与案件有关的可疑文件、资料和其他物品，也可以扣押，但是应当及时审查”。根据这些规定，物权强制措施的启动是没有一个具体的证明标准的，是否启动物权强制措施是由办案人员根据情况自行做出决定的，这一现实强化了物权强制措施的行政性。
2.立法对于程序法定的要求体现不足。根据程序法定原则的要求，在实施干预犯罪嫌疑人、被告人权利的行为时，必须获得法律的授权，必须有明确的法律依据，不得随意实施无法律授权和无根据的强制措施。就物权强制措施而言，我国的刑事诉讼立法中没有规定一些必要的法定启动标准和程序。事实上，鉴于物权强制措施这种诉讼行为关涉到公民基本权利的保障问题，根据程序法定原则的基本精神，原则上必须由作为民意代表的立法机关制定的刑事诉讼法予以明确规定，而对于刑事诉讼法没有明确授予的权力，有关机关则不得行使。但是，《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》虽然在开篇明确指出，“为了保障《中华人民共和国刑事诉讼法》的贯彻实施……制定本法”，但实际上其内容超越了《刑事诉讼法》的既有内容，存在自行授权的问题，这是有违程序法定原则的。
3.正当程序原则未得到充分体现。一个良好的诉讼程序应当是能够满足正当程序的基本要求的，正当程序对公民权利保障的要求主要在于两个方面:一是公民权利被干预时，当事人享有被告知的权利;二是被干预权利的当事人具有获得听审的权利。我国物权强制措施基本上是不能完全满足正当程序对公民权利的保障要求的。第一，在物权强制措施中没有告知程序的具体设计，只是在《刑事诉讼法》中做了原则性的规定，对于没有履行告知义务的行为并未作出相应的处置程序设计。第二，对于所谓的听审权更是没有相应的程序规制。在法治国家，依据正当程序的精神，规定紧急变卖扣押物时必须依照一定的程序进行，要求决定紧急变卖扣押物之前应当听取被指控人、物主和其他物权人的意见;如果对变卖、拍卖决定不服的，当事人可以请求由受理案件的法院进行裁判。[90]但是我国的《刑事诉讼法》对此没有做出必要的规定，虽然在有关的部门规章中做了如何处理被扣押物品的规定，但是并未赋予当事人发表意见的权利。
4.司法审查机制缺位。我国侦查程序行政化的趋势是十分明显的，侦查活动由享有侦查权的侦查机关独立行使，对于侦查活动的实施，法院无从介入，也就无所谓对侦查机关的强制措施具有司法审查的可能，因而对于侦查机关实施的违法物权强制措施是缺少有力监督的，换句话说就是行政化的侦查模式使侦查行为缺乏有效的外部制约。物权强制措施由于司法审查机制的缺位，使得其行政性在一定程度上更加强化。例如搜查制度中关于搜查证的核发。搜查证的核发是由侦查机关内部审批，查封、扣押、查询、冻结等物权强制措施的适用也是由侦查机关自行决定的，实行的是内部审批机制，因此在某种意义上物权强制措施的适用是侦查机关内部的行政性事务，在适用过程中是不需要其他部门审核与监督的。这种境况对于权力的正确行使以及公民权利的保障是十分不利的。
5.救济与制裁机制不完善。在立法、司法层面均缺乏对违法物权强制措施的救济途径;被实施对象不仅很难获得实体权利的补救，在程序问题上也缺乏补偿。物权强制措施实施过程中的种种违法行为，大多使嫌疑人遭受利益损害:某些是实体权利方面的，如人身自由遭受不当限制，或者是人格尊严、隐私等权利遭受侵犯，或者是财产权利、住宅安全受到损害;某些是程序权利方面的，主要是嫌疑人在遭受刑事追诉时享受正当程序的权利被损害。“没有救济就没有权利”，考察我国有关权利救济制度，笔者发现:对于大多数违法物权强制措施行为而言，现行法律并没有提供明确的救济手段，即属于“不可诉”或“不赔偿”之范围;而即使是那些被明确列入救济范围的违法物权强制措施行为的受害者，也往往难以找到有效、快捷的救济路径。这主要表现在以下两个方面:
第一，《行政诉讼法》和《国家赔偿法》对于非法物权强制措施的救济和制裁是十分微弱的。因为物权强制措施的授权是由《刑事诉讼法》规定的，针对非法物权强制措施提起的诉讼就不能被纳入行政诉讼的范畴[91]，相应的非法物权强制措施的受害人不能以侦查机关为被告向人民法院提起行政诉讼。同样令非法物权强制措施的受害人感到尴尬的是，根据《国家赔偿法》的有关规定，被非法搜查而没有损失的人是无法获得赔偿的，对于非法查封、扣押、冻结等行为只有原则上的规定而没有具体的程序性制裁机制。
第二，《刑法》、《刑事诉讼法》的消极不作为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》无力于对非法物权强制措施的救济似乎是情有可原的，毕竟物权强制措施的实施从理论上讲应当与行政性有一定距离的，但是《刑法》和《刑事诉讼法》在这方面的消极表现就实在令人费解。《刑法》中关于追究刑事责任的相关罪名主要是非法搜查罪和滥用职权罪，但是据相关调查[92]，因为非法搜查而受到追诉的情况很少见。出现这种局面是由于刑事诉讼法对于搜查程序所做的规定太笼统、简略，使得司法实践中对于非法搜查的行为难以认定。滥用职权罪中涉及到的因为查封、扣押、冻结等物权强制措施的非法使用而受到追诉的更是少得可怜，其原因也是因为刑事诉讼法中的对于程序的消极规定。
从程序制裁的角度讲，一般的刑事诉讼制度针对非法搜查行为，大都从行为后果上作出排除，制定相应的排除规则，但是我国的《刑事诉讼法》没有针对非法物权强制措施制定出排除规定，而且虽然非法物权强制措施的当事人可以针对非法物权强制措施提起申诉，但是这并不是一种法定的诉权行使方式，并不必然的引发相应的救济程序。而人民检察院因缺失必要程序和规则也不能很好的履行法律监督职能。
我国物权强制措施之所以出现上述的状况，其症结在于对涉及物权强制措施的国家权力的制约不足，对公民基本权利的保障只停留在宪法的有关规定中，在司法实践中重视不够。之所以存在这种现状，不可否认有立法技术方面的原因，但是更为深层次的还是法律文化传统与观念方面的原因。
三、关于我国物权强制措施诉讼化问题的基本思考和立法建议
鉴于物权强制措施被行政化的现状，我们有必要对我国物权强制措施诉讼化的问题进行探讨，使之彰显其本身所具有的诉讼性。
(一)以平衡理论为指导，对物权强制措施进行诉讼化改造
物权强制措施诉讼化的改造应当与整个刑事侦查制度的改革和完善以及侦查法治化改革所坚持的刑事程序的基本价值相一致，即将保障人权与控制犯罪放在并重的位置进行考量，使二者在动态中保持相对平衡。这是对物权强制措施进行诉讼化改造的指导思想。事实上，权利的保障和权力的制约是一个问题的两个方面，对于物权强制措施诉讼化的改造要切实加强对侦查机关权力的制约，同时也要明确规定犯罪嫌疑人、被告人的应有权利，并规定相应的救济措施。从另一方面讲，目前的物权强制措施在打击犯罪方面发挥的积极作用是不可忽视的，但也不能单一强调权利保障、强化权力制约，而弱化打击犯罪，不讲诉讼效率。因此要树立平衡理念，树立打击犯罪与保障人权并重的观念，树立公正与效率并重的观念，要使保障人权与控制犯罪在动态中保持平衡，这是解决安全与自由、正义与效率之间冲突的最佳选择。
(二)具体制度的设计要遵循程序法定原则
主要包括:①主体法定。也就是说无论是决定主体还是执行主体都应当由法律明确规定，只有获得立法机关授权，才具有合法的主体地位，这是法治国家行使权力正当性的应然要求。②程序法定。也就是说物权强制措施实施的申请程序、执行程序和救济程序都由法律明确规定，其执行必须符合法定条件，恪守一定程序，不得超越法定程序任意实施，这是保证物权强制措施在法制轨道内运行的基本条件，也是公民的权益得到保障的合理期待。③监督法定。要保障权力的正确行使，保障物权强制措施的执行是按照法定程序进行的，那么一整套完备的监督体制是不可或缺的。④救济方式法定。物权强制措施体系要求执法主体不当或者错误适用强制措施给适用对象的财产权益造成损害时，法律应当规定采取适当的方式补救，以体现法律的公正性。对于物权强制措施误用后予以积极的补救是必要的而且是必须的。立法必须明确规定，物权强制措施误用侵犯到公民的合法权益时，公民可以通过一套完整的救济程序来保障自己的合法权益。
(三)物权强制措施诉讼化的立法建议
刑事诉讼法关于物权强制措施的规定应当与宪法的有关精神保持高度一致，不得违背宪法精神，对物权强制措施的具体授权问题应作出具体规定，避免在部门法中出现自我授权的问题，对与物权强制措施有关的程序作尽可能周延的设计。具体来讲，主要包括以下四个方面的内容:①明确物权强制措施的法律地位。物权强制措施诉讼性的法律地位的明确对于物权强制措施诉讼化来说具有基础性的作用。将搜查、扣押、查询、冻结、勘验、检查等涉及物权的强制措施形成一个完整的物权强制措施体系，明确规定在有关章节中，要明确其所具有的诉讼性。②明确实施物权强制措施的审批主体与实施主体。根据诉讼性的基本要求，审批主体与实施主体不得为同一主体。③明确物权强制措施的相关实施程序。对每一种物权强制措施的具体实施程序都做相应的规定，这些具体的程序从申请实施开始到具体实施以及对实施情况的报告等都要有相对细致的规定。此外，对于物权强制措施的启动，应当具有必要的启动证明标准，这种证明标准的确立将在很大程度上抑制物权强制措施启动的随意性。[93]④明确物权强制措施的救济机制、制裁机制。当非法物权强制措施行为发生时，不仅其相对人可以通过有效的救济途径实施救济，而且对于非法物权强制措施本身也可以通过法定的程序加以制裁。
第八题 批准逮捕制度的完善
逮捕作为最严厉的刑事强制措施，既关系到刑事诉讼能否顺利进行，又与犯罪嫌疑人的人权保障问题密切相关。在不同的国家，“逮捕”一词有着不同的具体内涵，英美法系与大陆法系国家的逮捕与羁押相对分离，逮捕相当于“抓捕”，主要是对正在实施犯罪的行为人或有证据足以怀疑或有合理理由相信行为人有可能实施犯罪而实施的抓捕措施;如需羁押，还需经过批准。[94]在我国，逮捕既包括抓捕又包括羁押，是指人民法院和人民检察院为防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍侦查和审判的顺利进行，防止其继续实施危害社会的行为，依照法定程序和方法采取的暂时剥夺其人身自由，在一定期限内予以羁押的强制措施。与之相应，批准逮捕制度是指检察机关就侦查机关(侦查部门)提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，经审查作出批准逮捕或不批准逮捕决定的司法活动。正是由于中外制度内涵上的差异，如何改革与完善批准逮捕制度一直以来都是理论与实务界关注的重点和难点。近年来，随着我国法治建设的不断发展，现行批准逮捕制度在司法实践中暴露出了不少问题，批准逮捕工作面临着情况新、任务重、难度大、要求高的考验。因此，对目前的批准逮捕制度进行全面考量，并在此基础上对其进行改革与完善具有重大的理论与实践意义。
一、职务犯罪案件的批准逮捕制度
2009年9月，最高人民检察院正式下发《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》(以下简称《规定》)，随着这一规定的实行，职务犯罪的批准逮捕迅速成为社会各界关注的热点问题。
(一)职务犯罪案件批准逮捕制度的现状与问题
我国的职务犯罪批准逮捕制度是随着人民检察制度在民主革命的过程中逐渐萌芽，在建国后开始发展，在1978年检察机关恢复重建后逐渐完善起来的。经过多年的发展演变，在《规定》之前已经形成了较为固定的批准逮捕程序。具体而言，反贪污贿赂、反渎职侵权部门在受理、立案侦查后，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，移送本院侦查监督部门审查，由侦查监督部门承办人审阅案卷，核实有关证据，讯问犯罪嫌疑人，然后制作《审查逮捕案件意见书》，报部门负责人签署意见，最后由检察长或者检察委员会决定是否逮捕。目前根据《规定》的要求，省级以下(不含省级)检察院立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级检察院审查决定。完善职务犯罪案件的批准逮捕制度是一项重大检察改革，对于加强对职务犯罪案件的监督、保证办案质量和保障人权具有十分重要的意义。但是，职务犯罪案件的批准逮捕制度仍存在以下问题:
第一，法律依据有待完善。随着新的职务犯罪批准逮捕模式在实践中的确立，立法空缺与司法实践的冲突也越来越明显，最高人民检察院的《规定》也只是为新的审查模式制定了一个初步的规范性框架，并没有明确的法律依据，由此造成了许多新旧规定不一致的问题。例如，根据《刑事诉讼法》第124条规定:“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月”。《人民检察院刑事诉讼规则》第221条规定:“基层人民检察院，分、州、市人民检察院和省级人民检察院直接立案侦查的案件，案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”职务犯罪案件批捕权上提一级后，职务犯罪侦查权与决定逮捕权分别由两级检察机关行使，对作出批准延长羁押期限的上一级人民检察院究竟是指哪一级人民检察院不明确。又如，《人民检察院刑事诉讼规则》第95条规定，人民检察院办理检察机关直接立案侦查的案件审查逮捕工作，应当报上一级人民检察院备案。上级人民检察院对报送的备案材料应当进行审查，发现错误的，应当在10日以内将审查意见通知报送备案的下级人民检察院或者直接予以纠正。职务犯罪案件批捕权上提一级后，基层检察院不再具有批捕决定权，当然无需上报备案材料，这就需要对上述规定进行完善。
第二，操作程序不够完备。根据《刑事诉讼法》规定，公安机关认为人民检察院的不捕决定有误，可以要求复议;如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。那么，职务犯罪案件批捕权上提一级后，由于侦查权与决定逮捕权分别由两级检察机关行使，下级检察机关认为上级检察机关的不予逮捕决定有误，能否提出及如何提出复议复核?由于职务犯罪案件的批准逮捕还缺乏完备的操作程序，下级检察院的意见很难得到充分表达和保障。
第三，实际操作的难度增加。根据我国法律及相关司法解释的规定，侦查监督部门的审查逮捕期限在犯罪嫌疑人被拘留的情况下不得超过7天。根据《规定》，即使批捕权上提一级，下级检察院侦查部门对职务犯罪嫌疑人报请上一级检察院逮捕时仍要先经本院侦查监督部门审查，报本级院检察长或检委会审批后，再报上级院审查决定。这就带来新的问题:在上下两级检察院都需要进行阅卷、讯问犯罪嫌疑人的情况下，7天时间明显过于紧张，很难保质保量地完成审查工作;如果不需要上级检察院阅卷、讯问犯罪嫌疑人，则无法保证上一级检察院审查逮捕案件的质量。
(二)职务犯罪案件批准逮捕制度的完善
目前，理论界对于检察机关行使职务犯罪案件的批捕权仍存在争议。有观点认为，审查批捕制度的虚化是职务犯罪侦查过程中最为突出的问题之一，故检察机关不宜继续行使职务犯罪案件的批准逮捕权。[95]基于此，应由人民法院来行使该权力，通过设置上诉程序来保障其公正实现。[96]还有观点认为，应当继续由检察机关行使职务犯罪案件的批捕权，但其合理性则存在缺陷，为了弥补这一缺陷，应当使检察机关决定逮捕的案件具有可诉性，即当事人对检察机关的逮捕决定不服的，除要求人民监督员监督外，还可向法院申请重新审查，法院经审查认为不应当逮捕的，有权释放犯罪嫌疑人。[97]
我们认为，职务犯罪案件的批捕权仍应当由检察机关行使。这不仅是由我国的宪法和法律所规定的，更是由我国的司法体制所决定的。如果由法院行使批捕权，就使得法院在审判前陷于与审判结果的利害关系之中，无论怎样将批捕法官与庭审法官相分离，都不能完全杜绝审前“预断”。将批捕权交由法官行使，将造成审判权与批捕权合一，也就失去了检察机关的监督，在法院批准逮捕后，犯罪嫌疑人认为法院批捕的决定不适当时无法寻求司法救济。另外，由法院行使批捕权则需要建立一套新的体系与结构，涉及到整个司法体系架构的调整问题，这需要大量的人力、物力、财力，难度与风险都很大。因此，虽然目前在理论界，由法院行使职务犯罪案件批捕权的呼声很高，但保留检察机关的批捕权仍是主流观点。
此外，对于检察机关内部职务犯罪批捕权配置的问题，主要有以下几种观点:“维持现状说”认为应坚持现有的审查逮捕方式，强调通过内部明确有效的职能分工来达到监督制约的效果;“事后备案审查说”也就是下级检察院对职务犯罪的逮捕决定应当报上级检察院备案审查，该制度实际上已于2005年正式施行;“转由上一级检察院行使说”即主张人民检察院自侦案件的批捕由上级人民检察院决定。在这三种观点中，“转由上一级检察院行使说”最符合我国目前的司法体系与权力分配格局，改革的阻力也最小，最高人民检察院发布的《规定》正是采纳了此种观点。我们建议，对职务犯罪案件的批准逮捕制度应做以下完善:
第一，以批捕权上提一级为中心完善相关立法。我国《刑事诉讼法》应明确将省级以下检察机关自侦案件的批捕权交由上级院。同时，将《人民检察院刑事诉讼规则》第109条修改为:“人民检察院办理直接立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，填写逮捕犯罪嫌疑人意见书，连同案卷材料一并提请上级人民检察院审查。省级人民检察院直接立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门填写逮捕犯罪嫌疑人意见书，连同案卷材料一并送交同级人民检察院侦查监督部门审查。犯罪嫌疑人已被拘留的，在拘留的同时应报告上一级人民检察院，并在拘留后3日以内将案件送交上一级人民检察院审查。特殊情况下，移送审查的时间可以延长1日至4日”;将第110条至第114条中的“本院侦查部门”修改为“下一级人民检察院”、“审查逮捕部门”修改为“侦查监督部门”。
第二，改革审查逮捕的工作方式。除了采取必要的技术手段以外，有条件的检察机关可以积极尝试、努力探索，在不违背法律的前提下，改进工作方法，提高工作效率，保质保量地完成职务犯罪案件的批准逮捕工作。在实践中，可采取网络传输、专网报送、案卷扫描、调取全程录音录像资料、委托讯问等办法，优化工作方式，加快办案进度;加强对职务犯罪案件的提前介入工作，以熟悉案情和证据，为及时审查逮捕做好准备;正确处理监督和配合的关系，上一级院侦查监督部门在审查案件过程中，既要按照法定逮捕条件认真审查把关，又要加强与侦查部门的沟通配合，依法及时作出决定。[98]对于重大、疑难案件，以及交通不便地区的案件，上级院侦查监督部门可派员提前介入，参加下级院自侦部门的案件讨论与决策。同时，上下级侦捕信息资源整合应实现常规化，制定职务犯罪类案件证据规则，定期进行交流。
第三，妥善处理与原有批捕制度的衔接问题。一是分、州、市检察院在完成审查逮捕工作后是否仍需报送其上级机关也就是省级检察机关备案。对此有两种不同的意见:一种意见认为，基于人力、精力等因素的考虑，没有必要再把职务犯罪案件上报省级检察机关备案，否则省级检察院审查的备案材料无疑会数量巨大。[99]另一种意见认为，应当继续执行上报备案审查制度，防止使备案程序成为一种形式，不能发挥其应当发挥的作用。[100]我们认为，分、州、市检察院审查决定逮捕的职务犯罪案件仍然需要上报省级检察机关备案审查。因为，对法律规定程序的遵守是刑事诉讼活动的一个基本准则，在相关规定没有更改的情况下，应当按照规定的程序上报审查，这既是依法办事、尊重法律的体现，也是更好地保证审查逮捕工作质量的必然要求。至于省级检察院工作压力增大的问题，可以通过内部人员调整、增加工作岗位、提前汇报等方式进行化解。二是如何确定批准一个月的延长侦查羁押期限的上一级院。对此也有两种意见:第一种意见认为，作出批准延长羁押期限的上一级人民检察院，是指作出逮捕决定的人民检察院的上一级人民检察院。第二种意见认为，作出批准延长羁押期限的上一级人民检察院，是指直接立案侦查的人民检察院的上一级人民检察院。[101]我们认为第二种意见是可取的。如按照第一种意见，基层人民检察院立案侦查的案件，需要经省级人民检察院批准延长羁押期限一个月;分、州、市人民检察院立案侦查的案件，则需要经最高人民检察院批准延长羁押期限一个月，与公安机关立案侦查案件的延长审批权不平衡，与我国司法实践也不相符。
第四，赋予下级检察机关复议申请权。对此主要有以下观点:第一种观点认为，下级检察机关认为上级检察机关的不予逮捕决定，可以提出复议但不能提出复核;第二种意见认为，上级检察机关与下级检察机关之间是领导与被领导的关系，上级检察机关作出的决定下级检察机关应当服从，下级检察机关对上级检察机关的不予逮捕决定，不能提出复议、复核;第三种意见认为，下级检察机关对上级检察机关不予逮捕决定，可以提出复议、复核。[102]我们赞同第一种观点，将审查逮捕决定权上提一级的主要目的就是为了加强对职务犯罪案件批捕工作的监督，提高工作质量，其中的监督不仅仅是上级对下级的监督，下级当然也有权力对上级的工作提出意见或建议。赋予下一级检察机关复议申请权，能够对批捕工作进行多重监督，为上下级之间的沟通提供渠道，有利于高质量地完成审查逮捕工作。
第五，强化对批准逮捕工作的保障。职务犯罪案件批捕权上提必然导致市级检察机关批捕工作量陡增，为此，需要进行检察机关内部的人员调整，将有大量经验丰富的办案人员充实到该级检察机关中，并在省市级人民检察院侦监部门增设办理职务犯罪审查逮捕岗位或专业办案科室，增配相关干部编制，负责自侦案件的审查逮捕、沟通协调等工作，实现人员基本固定及办案专业化的要求。
二、批准逮捕阶段的讯问制度
讯问犯罪嫌疑人是落实侦查监督工作的重要环节，对于保障犯罪嫌疑人的合法权益、查明案件事实具有重要意义。最高人民检察院在《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》中规定了在批准逮捕阶段对以下五类案件的犯罪嫌疑人在决定是否批准逮捕前必须进行提审讯问:犯罪嫌疑人是否构成犯罪、是否需要予以逮捕等关键问题有疑点的;案情重大复杂疑难的;犯罪嫌疑人系未成年人的;侦查活动可能存在刑讯逼供、暴力取证等违法行为的;犯罪嫌疑人要求讯问的。其余案件可以讯问，未讯问的也要发放“听取犯罪嫌疑人意见书”。就批准逮捕阶段的讯问而言，理论界也存在一定的质疑。如有观点认为，检察机关审查决定、批准逮捕案件都必须讯问犯罪嫌疑人的作法欠妥，其原因包括:检察机关对审查决定、批准逮捕案件都必须讯问犯罪嫌疑人，不符合诉讼经济的原则;讯问犯罪嫌疑人是核实批捕证据的一种审查案件的手段，并不是发现和纠正违法的唯一途径;对于事实清楚、证据确实充分，不存在超期羁押现象的案件，可以不再讯问被告人，对于案件事实清楚，依法无逮捕必要的案件，也可以对犯罪嫌疑人不再进行讯问;检察机关提前介入，引导侦查的批捕案件，检察机关对案件的事实、证据以及定性已经有了基本全面的了解和认识，可以不再讯问犯罪嫌疑人。[103]我们认为，尽管刑事诉讼法没有明确规定在批准逮捕工作中实行讯问制度，但是最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》以及《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》等规范性文件对此都有明确要求，审查批捕工作中的讯问制度已成为检察机关的一项工作程序。从效果上看，批准逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人的供述和辩解，可以全面掌握案情，防止错案的发生，确保批捕质量;可以及时发现和排除非法证据，确定证据的效力和证明能力，并对非法的侦查活动进行切实有效的监督;可以在讯问中发现立案监督线索，同时也可以发现侦查部门移送案件的证据在质和量上的不足，为撰写补充侦查提纲，引导侦查部门取证打好基础。[104]
(一)批准逮捕阶段讯问制度的现状与问题
目前，在批准逮捕过程中讯问犯罪嫌疑人仍存在诸多问题，需要进一步的改革完善:一是法律依据不够完备。尽管最高人民检察院在批准逮捕阶段实施讯问制度出台了一系列的规定、办法，但从规范性层面来看，审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人仍然缺乏明确的法律依据。在理论界，引发了检察机关在审查逮捕阶段是否有权提审犯罪嫌疑人或者该阶段所获取的犯罪嫌疑人供述或辩解是否具有法律效力的争议;在实践中，导致一些检察干警对讯问工作的忽视，将其看成额外负担，或是敷衍了事。二是加剧了批准逮捕工作的紧迫性。根据《刑事诉讼法》的规定，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日内，作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。在短短7天审查期限内又增加一道工作程序，时间上更加紧迫，必然会对审查逮捕工作提出更高的要求。三是尚未形成统一的操作规程，导致实践中出现诸多不良倾向:一些办案人员在审查逮捕环节只重视对案件本身的审查，把是否错捕放在了办案的头等重要位置，在讯问中只注重核实证据，对犯罪嫌疑人提出的公安机关违法侦查的行为不予重视，没有起到全面履行侦查监督职责的作用;一些办案人员讯问犯罪嫌疑人重视逮捕的证据条件，对“可能判处有期徒刑以上刑罚”和“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以发生社会危险性”两个条件的认识不足。
(二)批准逮捕阶段讯问制度的完善
讯问犯罪嫌疑人是确保批捕质量的核心工作，是发现非法侦查活动并对其进行有效监督的重要手段，也是发现立案监督线索的方法之一，还是引导侦查取证的必要前提。因此，应从以下方面进行完善:①完善相关立法。在《刑事诉讼法》中明确规定检察机关在审查逮捕工作中的讯问权，并明确审查逮捕阶段由检察机关收集的犯罪嫌疑人供述之法律地位与效力;适当延长审查逮捕的立法期限，给检察机关讯问犯罪嫌疑人以充分的时间，防止因审查期限太短而无法发现问题，或者导致工作流于形式，无法实现提高案件质量之目的。②加强与侦查机关的沟通协调。可建立与侦查机关的联席会议制度，在讯问犯罪嫌疑人后对有较大争议或确属重大、疑难案件的，邀请侦查阶段的承办人参加案件讨论;对于检察机关作出的不批准逮捕或不予批准逮捕的案件，检察机关应书面致函侦查机关说明理由;与侦查机关讨论改进提审犯罪嫌疑人的手续与流程，以减少办案人员到看守所提讯犯罪嫌疑人的困难。③注意把握批准逮捕阶段讯问的特点。在讯问前，应根据犯罪的构成要件以及逮捕的三个条件，认真审查案卷材料，制定讯问提纲。在讯问犯罪嫌疑人时，应当充分听取其罪轻或无罪的辩解，不能先入为主，认定其必然有罪，而且应禁止以获得犯罪嫌疑人的有罪供述为唯一目标的偏向性心理。在犯罪嫌疑人聘请律师后，还应接待并听取律师的辩护意见。④建立侦查讯问同步录音录像等配套制度。在条件允许的情况下，除了职务犯罪案件外应尽量在讯问过程中多采取同步录音录像的技术措施，避免因犯罪嫌疑人口供变化而使批捕工作陷入被动境地，同时也能确保讯问能够合法、迅速、科学进行。
三、律师参与批准逮捕程序
律师在刑事案件侦查阶段参与刑事诉讼，主要是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告或者为其申请取保候审，以及受委托为被批准或者决定逮捕后超期羁押的犯罪嫌疑人提出释放或者变更强制措施的要求。律师参与刑事诉讼过程有明确的法律保障，相关条款散见于我国《刑事诉讼法》第96条和第75条、《人民检察院刑事诉讼规则》第96条、《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第9条等法律法规之中。新《律师法》更加充分地赋予了律师的会见权、调查取证权、阅卷权、庭审言论豁免权，由此，加强律师在批准逮捕阶段的作用也成为理论与实务界讨论的热点问题。
(一)律师参与批准逮捕程序的现状与问题
律师参与作为刑事诉讼控辩审“三角结构”中的重要一环，对批准逮捕程序的完善无疑具有重要的意义，不仅可以促进检察机关依法“慎捕、少捕、不捕”，而且也有利于完善证据，在犯罪嫌疑人和办案机关之间建立一个通畅的渠道，保证全面审查案件，从而有利于实现刑事诉讼中的人权保护。如有的地方就律师介入审查批捕程序做出专门规定，由律师针对案件事实、法律适用、逮捕的必要性、侦查活动是否合法提交书面材料或者会见检察官;检察机关在作出是否逮捕决定时，应当充分听取律师意见;案件办结后，及时将处理结果反馈给律师。[105]有的地方就未成年人犯罪案件的律师参与做出专门规定，在审查批捕阶段告知法律援助律师犯罪嫌疑人的罪名，依法安排法律援助律师会见在押的未成年犯罪嫌疑人;法律援助律师在审查批捕阶段会见未成年犯罪嫌疑人时，人民检察院应当派员在场，并出具同意会见证明。[106]有的地方就轻微犯罪案件的律师参与做出专门规定，建立“捕前听取律师意见制度”，即在审查逮捕阶段，检察机关将就案件事实、法律适用、逮捕必要性等问题征求代理律师的意见，并在充分听取其意见后，最终作出是否逮捕的决定。[107]
随着新《律师法》的实施，律师的刑事诉讼中的地位与作用得到进一步的强化，但就目前实际情况而言，律师参与批准逮捕程序还存在诸多问题:一是立法上缺乏明确的法律保障。由于律师参与审查逮捕程序仍处于实践探索阶段，相关立法与司法解释尚处于缺位状态，多是通过地方基层检察院的内部操作规范文件做出规定。总体上看，目前律师想在检察机关审查逮捕阶段发挥作用基本上可以说是无规可循、无门可进。虽然部分律师也可能通过一些非正式途径向承办检察官反映情况、递交材料，但是从实际处理来看，检察机关实际接收和处理的少，律师参与审查逮捕程序缺乏有力的法律保障。二是各地在律师参与的案件范围、参与的程度等方面规定不一致。有的地方通过内部操作规范文件允许律师参与所有案件的审查逮捕工作，而有的地方只是在某些类型的案件(如未成年人案件)中允许律师参与。而且，律师参与审查逮捕工作虽然可以依据一些“地方标准”，但是总体说来还是存在不少的障碍。三是缺乏具体的律师参与程序。例如参与的时机问题，犯罪嫌疑人及其亲属或者委托的律师并不知道律师可以参与审查批捕程序，也不知道犯罪嫌疑人何时被提请批准逮捕，向哪一级检察机关提请批捕，律师无从提供材料发表意见;又如参与的方式问题，律师参与基本是书信或面见承办检察官两种基本形式，是否经过侦查机关转交还是需要侦查人员在场，规定不明;再如参与的效果问题，律师发表的意见是否能够被充分听取，由于审查批捕的办案时限短，办案人员不足等实际困难，难以逐一核实律师提交材料的来源及其真伪。[108]
(二)律师参与批准逮捕程序的完善
在批准逮捕阶段，律师的意见不仅包括犯罪嫌疑人无罪、罪轻、刑事责任等实体问题，也可以包括侦查机关侦查违法等程序性问题。检察机关听取律师意见应坚持合法性、律师自愿、检察机关中立裁决等原则。具体程序设计如下:①设立律师参与的启动程序。侦查监督部门在收到案件后及时审阅案卷材料，如果发现案卷材料里有律师会见函或者委托书之类的书面材料则表明犯罪嫌疑人已经聘请了律师，应当及时通知律师案件已进入审查批捕环节，并告知律师有提出律师意见的权利。②明确律师参与的各项权利。一是赋予律师在审查逮捕阶段的阅卷权与提出意见权。律师参与批捕程序之目的就是要充分表达意见，由于侦查阶段律师基本上被排除在外，对侦查机关移送的有关材料缺乏了解，如果不赋予律师阅卷权，让其对案件情况有个全面的了解，显然该制度本身的实际效果就会大打折扣。二是暂不赋予律师在审查逮捕阶段的会见权。在没有相关明确法律依据的情况下，暂时可不考虑赋予律师会见权。但对于未成年人案件，可规定律师在检察机关讯问犯罪嫌疑人时有同时在场的权利，这是未成年人案件的特殊性质决定的，以加强对未成年人权益的保护。值得注意的是，由于审查逮捕工作时间紧、任务重，应当对律师行使上述权利作出时间上的限制规定，由办案人员在通知律师时一并告知，如律师未及时查阅材料或提交意见，则视为对权利的放弃。③注重对律师意见的审查和反馈。承办人就律师意见与案件一并审查，并将律师意见内容详细记入审查批捕意见书，然后结合具体案件事实和证据对律师提出的主张和理由逐一分析，最后提出是否采纳的处理意见。承办人对案件和律师意见提出处理意见和理由后，再按照内部工作程序逐级审批，如有必要也可以提交检察委员会讨论。经审查、分析，最终做出是否采纳的决定，并在案件审结之日将意见的采纳情况反馈给律师，反馈意见应当以书面形式作出。[109]
四、批准逮捕的条件
批准逮捕制度建立在逮捕条件的基础之上，要促进批准逮捕制度的不断完善，就必须充分重视对逮捕条件的认识。目前，根据我国《刑事诉讼法》第60条的规定，实施逮捕必须同时具备以下三个条件，即证据条件——有证据证明有犯罪事实;刑罚条件——可能判处徒刑以上刑罚;必要性条件——采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。在司法实践中，这三个条件是一个有机统一的整体，既要分别考虑，又要全面把握，才能保证逮捕条件的正确运用。
(一)我国批准逮捕条件适用现状与问题
在国际范围内，逮捕主要是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁。逮捕既可以由司法官员授权实施，也可以由司法警察、检察官自行决定采取。甚至在法定情形下，对那些正在实施犯罪行为的现行犯，普通公民将其强行押送警察机构的行为也被视为“逮捕”。除了那些由法官未经逮捕而直接授权实施羁押的情况以外，逮捕与羁押一般构成了两个相互独立的程序，由此可见，他们实行的是以逮捕前置主义为基础的捕押分离制度，可以对逮捕和羁押实施司法抑制，实行双重检察，使逮捕、羁押的决定者与实施者在主体上产生分离。因此，逮捕条件实际上比我国的逮捕条件要低得多，虽然各个国家在具体条件上也存在差异，但是有一个共同点就是有合理根据，存在合理怀疑。[110]1998年1月19日发布施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条对刑事诉讼法中逮捕证据条件作了进一步明确和细化:“‘有证据证明有犯罪事实’是指同时具备下列情形:①有证据证明发生了犯罪事实;②有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。”2001年8月6日，最高人民检察院与公安部发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中第1条第2项规定了“有逮捕必要”的六种情形:“①可能继续实施犯罪行为，危害社会的;②可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;③可能自杀或者逃跑的;④可能实施打击报复行为的;⑤可能有碍其他案件侦查的;⑥其他可能发生社会危险性的情形。”2006年，最高人民检察院制定的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》(以下简称《标准》)第6条对逮捕必要性进行详细的解释，第7条则列明了对犯有轻罪且没有其他重大犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人适用“无逮捕必要”的九种情形。2007 年1月15日，最高人民检察院发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》从主体、法定刑、情节、主观方面、犯罪后表现、帮教条件、证据情况等七方面综合考察犯罪嫌疑人的逮捕必要性，主要是一种原则性规定。由于我国与西方国家在政治制度、司法体制上存在较大差异，如果在逮捕条件上向他们看齐，则需要对我国的逮捕制度乃至整个刑事诉讼活动进行较大调整，因此，我们在司法体制改革中，应从本国国情和司法实践出发，坚持证据条件、刑罚条件与必要性条件三要件统一考量的基本标准。
但是，我国目前的逮捕条件也存在着不少问题，需要加以重视。①刑事诉讼法对于逮捕条件的规定较为混乱，缺乏系统的规定。我国逮捕条件是以刑事诉讼法的规定为基本依据，后通过各类司法解释加以具体化，最终形成了关于逮捕条件的体系。因此，关于逮捕条件除了刑事诉讼法之外还有诸多阐释，乃至一些地方检察院还有各自的内部标准，这就造成了不同地方、不同时期所适用的逮捕标准不统一，逮捕证据无法准确把握，导致司法适用的混乱。②由于缺乏对逮捕条件的精确把握，导致实践中出现拔高或降低逮捕条件的倾向。一是人为拔高“有证据证明有犯罪事实”，将其等同于起诉标准。对“有证据”这种状态的判断比较困难，尤其是在供证不一、翻供、不供，或只有间接证据的情况下，要判断是否属于“有证据”就更加困难。有的办案人员为了避免错捕的风险，只要证据不是“确实、充分”，一般作不捕处理，造成一些刑事案件降格处理或流失，因此导致打击犯罪不力。二是人为降低对刑罚条件和逮捕必要性的审查，实践中表现为“构罪即捕”。有的办案人员忽视了对是否会判处有期徒刑以上刑罚、是否确有逮捕必要的审查，只要构罪，大多都会批准逮捕，由此也就人为地将对逮捕的三个要件的审查变为一个要件的审查。[111]
(二)批准逮捕条件的完善
为便利办案人员的理解和把握，我们建议，对刑事诉讼法规定的批准逮捕条件进行具体的解释:
1.有证据证明犯罪事实。在理论界，对“有证据证明犯罪事实”条件的理解侧重于两个方面，即“有证据”与“证明”。“有证据”主要就是对证据数量的要求，包括以下观点:一是个数说，认为只要有证据即可，一个、两个证据就是有证据。二是相当说，即从证明标准来讲，其证据只要求有相当的确实证据证明即可，或者“相当的证据”。三是充足说，认为“有证据”不是指有一个证据，而应当是有充足的证据。我们认为，对于“有证据”应该理解为有充足的证据，毕竟我国目前的逮捕一并带有羁押的状态，对于这种限制人身自由的强制措施在证据方面必须要有一定数量上的要求。
所谓“证明”就是证明标准的问题。在诉讼制度发展史上，不同类型的证据制度中证明标准亦不相同。在法定证据制度中，一切证据证明力的大小以及对证据的取舍和运用，都由法律予先明文加以规定，法官不得擅自评断和取舍，法官必须严格按照法律规定的规则求证，证明标准是达到“法定真实”或“形式真实”。法定证据制度总的证明规则是，只要有一个完全证据就可以确定案件的事实，几个不完全的证据，可以构成一个完全的证据。在现代西方自由心证制度中，强调法官按照自己的“良心”、“理性”进行求证，通过对证据的审查判断所形成的内心信念来认定案件事实，证明所要达到的要求是“内心确信”，客观上表现为“高度的盖然性”。在自由心证制度中，法官追求的是“主观真实”，体现在证明标准上，就是要“排除合理怀疑”。目前，不少国家在法律上对逮捕的证明标准也做了不同的规定，如日本刑事诉讼法规定逮捕要有“有相当的理由足以怀疑”，英、美刑事诉讼法律规定“颁发逮捕证要有一定的证据证明其诉因的确实性”。[112]
对于我国逮捕条件中的证明标准而言，由于刑事诉讼是一个从立案、侦查，到审查逮捕、审查起诉，再到审判的过程，这是一个层层递进、不断衔接的过程，而在不同的诉讼阶段，诉讼的任务、诉讼主体及采取的诉讼行为均有不同，每个阶段的证明对象、证明责任也有差异，因而证明标准不应单一化。同时，作为证明责任的主要承担者，侦查机关与检察机关所要达到的证明标准也会经历一个由低到高的变化。因此，逮捕中的证明标准应当不同于最后定案的证明标准。我们建议，我国逮捕条件证明标准的设置应当以法律真实观为理论基础，同时还应区别于“确实充分”的审判证明标准。故而，应该采用“证据确实、充足”的证明标准。“确实”就是经查证属实的，即审查批捕阶段所审查的证据也必须具有客观性、关联性和合法性的特征。而“充足”从某种意义上也就是“有合理理由” (have reasonable ground)，既体现了审查逮捕工作的谨慎，又体现了逮捕本身有着不同于起诉以及审判的证明标准。
2.可能判处徒刑以上刑罚。由于“可能判处徒刑以上刑罚”的含义较为明晰，对该条件在具体内涵上的理解上不存在太大难度，理论上亦没有多少争议。“可能判处徒刑以上刑罚”只是在采取强制措施环节时的一种判定，既不是定案，也不是处理结果。“可能”判处徒刑以上刑罚，不能理解为“必须”、“一定”判处徒刑以上刑罚，而且对于可能判处管制、拘役或单独适用附加刑的嫌疑人则不能适用逮捕。但是，理论界对该条件关注的焦点集中在对该条件的批判上:如提出刑法中规定的犯罪行为所应受的刑罚处罚绝大多数都符合逮捕的刑罚要件，导致适用逮捕的对象过于宽泛;“可能”一词蕴含着极大的不确定性，需要侦查人员在提请逮捕时、检察官在审查逮捕时，对法官的判罚进行揣测，失去了严肃性等。事实上，由于逮捕和取保候审、监视居住等强制措施最明显的区别在于犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制程度不同，因此，只有具有明显的人身危险性的犯罪嫌疑人、被告人才需要采取逮捕这种限制人身自由的最严厉的强制措施。判断一个犯罪嫌疑人、被告人人身危险性有无以及大小的一个重要标准就是其所涉嫌犯罪的轻重。因此，逮捕的刑罚条件应该因犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的轻重而有不同。我们认为，目前逮捕的刑罚条件确实过于宽泛，可以考虑对其略作调整。具体来说，可对该条件进一步限制:一是我国刑法中多以可能判处3年以下有期徒刑、管制或者拘役的犯罪理解为轻罪，所以将上述犯罪纳入轻罪范畴，对于涉嫌上述犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，通常不予逮捕，但若有充足的证据证明其符合逮捕必要性条件，也可以逮捕，即以不捕为常态、逮捕为例外;二是将可能判处3年以上、10年以下有期徒刑的犯罪纳入一般犯罪范畴，对于涉嫌上述犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取逮捕措施，但要充分考虑证据条件和必要性条件，即合理控制逮捕与适用其他强制措施的比例;三是将可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪纳入重罪范畴，对于涉嫌上述犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，通常应当采取逮捕措施，但若有证据证实确无逮捕必要的，可酌情不捕，即以逮捕为常态、不捕为例外。但需要注意的是，对于某些严重危害国家安全或公共安全的犯罪，应当予以逮捕。
3.有逮捕必要。在实践中如何正确把握批捕条件，对于“有逮捕必要”的认定是极为关键的。目前，理论界对于“有逮捕必要”的理解主要有以下观点。有论者认为，可以从以下方面考虑:从罪名性质把握，从犯罪地位把握，从犯罪情节把握，从犯罪后果把握，从认罪态度把握，从保证诉讼把握，对其他可能影响刑事诉讼活动顺利进行而有逮捕必要的。[113]有论者列举了有逮捕必要的情形:犯罪嫌疑人是否有妨碍刑事诉讼活动的行为和可能，如逃跑、串供、毁灭或伪造证据、自杀等;犯罪嫌疑人是否有继续危害社会的行为，如继续进行犯罪活动，威胁、打击报复被害人、举报人等。同时，还需结合案件的具体情况综合判断，认为采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性和达到侦查工作所要达到的预期目的的才采取逮捕的强制措施。[114]有论者从相反的角度提出了“无逮捕必要”的概念，具体条件包括形式要件(或然性条件)与实体性要求(必要性要件)两类型，前者包括犯罪嫌疑人的行为必须构成犯罪，犯罪事实清楚、证据确实充分，犯罪嫌疑人认罪，可能判处徒刑以下刑罚的等;后者是关键因素主要是判定有无社会危害性及社会危害性是否严重。[115]事实上，“有逮捕必要”涉及了较为复杂的可变因素，不仅包括对案件情况如犯罪性质、情节轻重的考察，还包括对证据情况、社会效果、帮教条件以及犯罪嫌疑人个人情况等方面的综合判断。因此，对“有逮捕必要”条件的理解应当根据相关的法律法规，结合案件及犯罪嫌疑人的具体情况进行综合考量。具体而言，确定犯罪嫌疑人、被告人有无逮捕必要，即确定其有无人身危险性及其大小，可以综合考虑以下因素:犯罪性质、犯罪情节、犯罪情节、认罪态度、主体状况、社会管理与帮教条件、对诉讼的影响、是否遵守取保候审或监视居住的规定。
此外，可考虑建立逮捕必要性证明制度，即按照相关法律、司法解释关于逮捕必要性的规定，侦查机关提请适用逮捕措施、人民检察院审查决定适用逮捕措施，除必须有证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的必要证据外，还应当有能够证明犯罪嫌疑人有逮捕必要性的证据的制度。这些证据包括以下方面:证明犯罪嫌疑人受过行政和刑事处罚记录的材料、证明犯罪嫌疑人有其他恶习的材料、证明犯罪嫌疑人有妨碍诉讼行为的材料、证明犯罪嫌疑人具有继续实施犯罪行为可能的证据材料、证明犯罪嫌疑人不具备取保候审或监视居住条件的证据材料、证明对犯罪嫌疑人不采取逮捕措施可能发生社会危险性的其他情形的证据材料等。
五、贯彻落实宽严相济的刑事政策
宽严相济刑事政策是我国当前的基本刑事政策，贯彻执行宽严相济刑事政策，是审查逮捕工作的基本要求，也是检察工作改革的应然之义。2006年12月28日，为了在检察工作中切实贯彻宽严相济刑事政策，最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》明确规定了检察机关贯彻宽严相济刑事司法政策的指导思想和原则，要求检察机关建立健全贯彻该政策的检察工作机制和办案方式。就审查逮捕工作而言，该《意见》指出:严格把握“有逮捕必要”的逮捕条件，慎重适用逮捕措施，对于可捕可不捕的坚决不捕。
(一)贯彻落实宽严相济刑事政策的现状与问题
在批准逮捕工作中，贯彻落实宽严相济刑事政策还存在以下问题:
1．对宽严相济的把握不准。根据批准逮捕工作的基本性质，在审查逮捕中贯彻落实宽严相济的刑事政策落脚点就在于捕还是不捕的问题。目前，从宽严相济的角度来审视批捕工作的改革，虽然受传统报应与重刑主义观念的影响，探讨如何实施宽的政策是固然的重点，但是由于人员素质不高以及相关配套规定不完善等原因，实践中存在着该严不严，乱宽、滥宽的现象，即“宽严不济”。
2．对宽大刑事政策的执行标准不一。审查逮捕工作贯彻执行宽大刑事政策主要依照《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》和《人民检察院审查逮捕案件质量标准》，两份文件的规定较原则化，对检察机关处理具体案件的指导作用不强。为此，各地纷纷出台了大量的地方性标准，在无必要逮捕的适用标准、轻微刑事案件适用和解的程序、条件、范围等方面都没有统一的规则。值得注意的是，由于宽严相济刑事政策多是一些指导性的、笼统性的规定，而没有明确具体的要求，在适用上多依赖于司法人员的主观裁量，致使政策适用受人为控制的因素较大，对如何“从宽”不容易把握，增加了执法的随意性。
3．缺乏相应的配套制度。检察机关对构成犯罪但无逮捕必要的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定后，受害人因赃物没有追回、经济补偿不够或出于义愤往往会表示强烈不满，指责检察机关“打击不力”、“放纵犯罪”，甚至误解检察机关办人情案、金钱案，由此引发申诉、上访，有的地方为了避免受害人及其家属的缠诉不得不作出批准逮捕决定。[116]
4．侦查机关与侦查监督部门的工作衔接不够。在实践中，公安机关等侦查机关与检察机关的侦查监督部门在刑事司法理念上存在着较大的差异。对于侦查机关来说，逮捕率高，则工作成绩突出;逮捕率低，则工作成绩落后。作为刑事诉讼程序上游环节的侦查机关，出于维护稳定和综合治理的因素更侧重于“严厉打击”，而侦查监督部门应侧重于贯彻法治理念，这就造成在同一个刑事诉讼链条上的相邻环节出现司法理念的差异，进而导致对宽严相济刑事政策适用的不同。[117]
(二)贯彻落实宽严相济政策的建议
由于贯彻宽严相济政策必然会在一定程度上增加检察官的自由裁量权，因此在完善立法和机制的同时，有必要加强相应的监督制约，其中最主要的是要加强对不捕权的监督，对于决定不捕的应当建立由专人负责的备案及定期审查制度，防止出现关系案、人情案、金钱案。至于如何贯彻落实宽严相济政策，我们建议从以下方面入手:
1.明确宽严对象的划分标准。区别对待是贯彻宽严相济刑事政策的基础工作，具体到批准逮捕工作就是明确“有无逮捕必要”之条件，对应当宽处的对象尽量不捕，对应当严处的对象尽量逮捕，以此维护社会的和谐稳定。对于宽严对象在理论上的划分，我国理论界基本上不存在较大分歧:应当严处的对象是指严重犯罪以及一切犯罪中的从严情节，具体包括有可能被判处10年以上徒刑、无期徒刑或者死刑，社会影响十分恶劣，在一定时期内发生频度很高的案件等。[118]应当宽处的对象则包括轻微犯罪以及犯罪中的从宽情节，具体包括有可能被判处管制、拘役或者3年以下徒刑的犯罪，刑法总则中规定可以或者应当从轻、减轻或者免除处罚的情节以及可以判处缓刑的情节，还有依据法理、人情应当从宽的情节，如轻微的过失犯或激情犯、真诚悔罪的偶犯和初犯、被害人有明显过错等。例如，对于对未成年人、在校学生犯罪案件，坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，慎用逮捕措施，做好帮教工作。[119]基于目前的司法实际状况，我们建议，对于宽严对象的划分标准应当通过规范性文件的方式予以确立，严格限制检察官对不捕标准的自由裁量权，切实维护司法公正。
2.完善审查逮捕阶段的刑事和解制度。刑事和解不能仅仅局限在起诉、审判阶段，在审查逮捕阶段亦应受到充分的重视。对于轻微刑事犯罪，在遵守法律法规的前提下进行刑事和解，得到被害人的谅解后，能不捕的尽量不捕。完善审查逮捕阶段的刑事和解制度，可以提升被害人在刑事追诉程序中的参与度，节约司法资源，也有助于化解社会矛盾，增进社会和谐。事实上，不少地方的检察机关已开始尝试对可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的轻微刑事案件、未成年人犯罪等案件实行刑事和解，但由于在适用范围以及参加对象上缺乏统一规定，致使各地在对轻微刑事案件的犯罪嫌疑人和被害人进行刑事调解促成双方达成谅解上各施其法。我们建议，在条件具备的时候应该及时制定统一的操作规范。例如，检察机关对于公安机关提请批准逮捕的已经达成刑事和解协议的案件，经审查认为刑事和解合法、真实、有效的，一般适用“无逮捕必要”不予批准逮捕;对于在报捕前没有达成刑事和解协议的案件，经审查认为具有刑事和解条件的，则告知双方当事人可以进行刑事和解，并留给当事人一定的和解时间，一旦达成刑事和解协议，对犯罪嫌疑人一般不予批准逮捕。
3.完善轻微案件快速处理机制。对轻微刑事犯罪案件坚持少捕、慎捕原则，迅速做出处理决定，及时化解社会矛盾，是在批捕工作中贯彻宽严相济刑事政策的一个重要途径。通过实施快速处理机制，一方面达到了简化工作流程、缩短办案期限、节约司法资源、提高诉讼效率的目的，另一方面对于轻微案件的犯罪人来说也是一种从宽处理的表现。因此，有必要考虑建立统一的工作机制，保证快速处理机制的合法、有序运作。例如，可规定对被拘留的犯罪嫌疑人，公安机关应在3日内提请逮捕，无特殊情况不得延长至7日。检察机关审查批准(决定)逮捕犯罪嫌疑人时，已被拘留的，应当在3日内作出决定;未被拘留的，应当在5日内作出决定。
4.完善不批捕案件说理制度。我国《刑事诉讼法》第68条规定:“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定……对不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”但是，对于检察机关对不批准逮捕的案件说明理由，法律未作明文规定。为此，应建立完善不批捕案件说理制度，在侦查监督工作中杜绝仅凭经验、凭感觉决定的现象，促进检察人员对自己的决定作进一步的理性思考和深入审查，保证决定的准确性，防止出现差错。对因不具有逮捕必要性而依法不予批准逮捕的案件，侦查监督部门制作理由说明书时应详细解释犯罪嫌疑人不予羁押确实不致危害社会和妨害诉讼顺利进行的原因，可以从犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、情节、社会危害程度、可能受到的刑罚、认罪态度、平时表现等方面进行阐述。对有直接被害人的不捕案件，侦查监督部门要在作出不捕决定后积极协助、配合侦查机关向被害人说明不捕理由，耐心解释法律规定，准确表达刑事政策，消除其对逮捕工作的误解。加强不捕说理工作不仅没有增加检察机关的工作负担，反而能够改善执法工作质量，提高侦查机关的尊重和合作程度。
5.建立科学的工作考核标准。在批准逮捕工作中贯彻宽严相济刑事政策，还应当要改革不够科学的考核机制，如对批准逮捕率不做硬性规定，而建立以逮捕必要性为内容的量化考核指标，在考核时多考虑案件的准确度以及解决矛盾、解决纠纷的能力，并建立相应的激励保障机制，使宽严相济的刑事政策真正得到体现。反之，如果一味地强调批捕率，就难以使及时缓解矛盾和化解纠纷成为批准逮捕工作的出发点和落脚点。
6.探索对外来人口的平等对待机制。随着我国城市化进程的加快和人员流动的频繁，对外来人口犯罪适用宽严相济政策是审查逮捕工作的难点。这是因为，外来人口在本地没有固定的工作单位和住所，不符合取保候审、监视居住条件，难以保证诉讼顺利进行，加之目前我国对于流动人口的管理制度还不是很健全，使得在大多数情况下侦查机关对外来人口犯罪采取取保候审、监视居住具有很大的难度，在实践中缺少确保刑事诉讼活动顺利进行的措施。为此，应通过建立切实可行的制度，既保障外来务工犯罪嫌疑人的合法权益，又保证刑事诉讼顺利进行，以最大限度增加无逮捕必要不予批捕的适用，最大程度地实现本地、外地人的平等对待。审查批捕时，在当地有相对固定的工作单位或住所，或者在当地连续工作、居留时间一年以上的外来人员，其行为虽已涉嫌犯罪，但在其交纳保证金或提出保证人后，符合法定不捕条件的，依法不予批捕;审查起诉时，对已被采取逮捕等羁押性强制措施的外来犯罪人员，经审查认为取保候审后不致发生社会危险性的，在其交纳保证金或提出保证人后，可以改变强制措施，予以取保候审。[120]
此外，还应探索完善外来犯罪嫌疑人的管理机制，通过与公安、法院、企业、社区等有关单位联系合作，落实对外来犯罪人员的管理。如对犯罪情节较轻，系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好的外来犯罪人员，经与其暂住地的社区居委会或村委会联系，具体落实担保人员等。(www.xing528.com)
7.完善附条件逮捕制度。由于我国刑事诉讼法规定的逮捕条件较高，再加上实践中有不少检察院为了降低羁押率，确保案件能够“捕得了、诉得出”，对绝大部分刑事案件掌握的逮捕标准仍停留在“主要犯罪事实已经查清”的标准上，远远高于“有证据证明有犯罪事实”这一法定标准，从而导致一些社会危害性极大的案件，虽然侦查机关在短时间内掌握的证据符合逮捕的法定标准，但因实践标准过严，导致这些本应批捕的案件不能采取逮捕措施，从而影响对犯罪的打击。附条件逮捕是指对于确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，已经查证属实的证据能够证明有犯罪事实，但定罪证据尚未达到确实、充分的程度的，检察机关在向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据的情况下，可以批准逮捕，并对侦查机关继续侦查情况和羁押的必要性进行定期审查，对于侦查羁押期限届满时，仍未能达到要求的，或者经审查后认为没有继续羁押必要的，应当及时撤销逮捕决定。[121]
附条件逮捕意图达到两个效果:对证据不足的重罪案件，检察院可以在具备一定条件时予以批捕并且定期审查;对证据不足的轻罪案件，坚决不捕。[122]由此可见，附条件逮捕很好地体现了宽严相济刑事政策的精神内涵，严格区别对待一般刑事案件和特殊重大案件性质，既加大了对社会危害性较大的重大案件的查办力度，不姑息、不放纵;又通过案件分流避免错捕、乱捕现象的发生，有效地保障犯罪嫌疑人的人权。尽管附条件逮捕制度本身仍有不少争议，也存在许多需要进一步完善的地方，但作为一项能很好地体现宽严相济刑事政策基本内涵的创新机制，我们建议在重大案件的审查逮捕工作中应当重视对附条件逮捕制度的应用。当然，由于附条件逮捕仅仅是适用条件之证明标准有所不同，附条件逮捕与一般逮捕是原则与例外之关系，它不应成为检察机关适用逮捕的常态方式，而是在慎重基础上予以重视。[123]
第九题 职务犯罪侦查适用特殊侦查手段的必要性和可行性
职务犯罪是一种特殊的刑事犯罪，是国家公职人员利用公共权力的职务便利条件实施的违反或亵渎职责要求、违犯刑法、危害国家利益和公共利益的犯罪行为。职务犯罪是当前最严重、最集中的腐败表现形式，严重危害并威胁着执政党的执政地位、国家肌体的健康和经济社会发展、政治文明进程。中央在2008年印发的《建立健全惩治和预防腐败体系2008～2012年工作规划》中再次强调:“坚决惩治和有效预防腐败，关系人心向背和党的生死存亡，是党必须始终抓好的重大政治任务。”当前和今后一个时期，党和国家的反腐败形势和挑战依然严峻，机遇和困难并存。在这样的情势下，进一步加大查办职务犯罪的力度，强化检察机关作为国家惩治腐败的司法力量，赋予其特殊侦查措施的使用权已是时代的要求和历史的必然。
一、我国关于特殊侦查措施的立法、司法解释及相关规定
我国《刑事诉讼法》第二编第二章对侦查的形式和方法作了明确的规定，主要包括讯问，询问，勘验、检查，搜查，扣押，鉴定，通缉等七种。关于特殊侦查措施，我国现行《刑事诉讼法》并没有相关的规定。目前规范特殊侦查措施的法律主要是1993年颁布的《国家安全法》和1995年颁布的《人民警察法》。根据《国家安全法》的授权规定，国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准程序，可以采用技术侦查措施。根据《人民警察法》的授权规定，公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。根据有关司法解释，上述法律中规定的技术侦查是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。因此，从我国的立法可以看出，尽管检察机关与公安机关、国家安全机关等同为侦查机关，但现行法律只规定了公安机关和国家安全机关有使用技术侦查措施的决定权和实施权，而对于检察机关运用技术侦查措施却没有做出明确的规定。
《国家安全法》中规定的技术侦查措施的适用是针对危害国家安全的犯罪，《人民警察法》中规定的技术侦查措施的适用是针对公安机关的侦查行为，而职务犯罪案件不属于这两类犯罪，因此实际上从某种角度讲法律已将检察机关职务犯罪侦查工作中的技术侦查措施的决定权和实施权排除在外了。虽然1989年最高人民检察院和公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中明确了对少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大经济案件犯罪嫌疑分子必须使用特殊侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。但这只是作为一个协调内部工作的“答复”，虽然具有司法解释的效力，但是关于检察机关使用特殊侦查措施的决定权和具体实施还是很模糊的。
二、职务犯罪侦查中适用特殊侦查措施的必要性
特殊侦查是犯罪侦查自身规律的产物，进入高科技时代，大量高科技犯罪剧增，犯罪手段具有相当的隐蔽性。美国社会学家马科斯在评价技术侦查手段时说:“由于出现了新的犯罪方法，那些通过公开的方式不易获得证据的犯罪类型，获得了更大的采用秘密手段的优先权力。技术的改进增强了社会控制的威力。”[124]我国在职务犯罪侦查中适用特殊侦查措施的必要性，具体表现在以下几个方面:
(一)职务犯罪呈现的新特征对适用特殊侦查措施侦破案件提出了迫切要求
我国正处在社会转型时期，在新旧体制衔接的过程中，管理制度方面的漏洞大量存在，而且我国的法制尚在建设、完善中，权力缺乏充分完备的监督和制约。加入世贸组织后，在市场经济条件下，一方面是诱导腐败的因素大量存在，另一方面是反腐败斗争力度不断加大，在这种扩张力和抑制力的相互作用下，职务犯罪也呈现出新的特点，这些特点使得传统职务犯罪侦查措施难以应对当前职务犯罪案件侦查的需要。
1.职务犯罪行为较之过去呈现出更强的隐蔽性。贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪通常没有直接的被害人，加上痕迹、物证少，因而侦查中发现难、取证难、固定证据难的问题一直十分突出。近年来随着我国法制建设的逐步完善，对公共权力的各种监督、制约机制、措施也逐步增多。犯罪嫌疑人为了逃避法律制裁，想尽办法规避法律，以各种公开的、合法的手段掩盖犯罪事实。如与承包商、供应商串标，以“合法”的程序掩盖违法的事实，以咨询费、劳务费的名义受贿，以借贷名义受贿。还有其他的一些变相贿赂，如提供大件耐用商品如住房、汽车的长期使用权，虽然所有权仍在行贿者手中，更有甚者约定在退休后受贿等等。所有这些使得职务犯罪的形式更加隐蔽，运用常规的侦查措施往往很难解决问题，在这种严峻的形势下，特殊侦查手段作为一种侦查措施补充形式与常规侦查措施一起使用，必将发挥重要的作用。
2.职务犯罪主体具有更强的反侦查能力。职务犯罪的主体一般为公职人员，这些人中，大部分人权力大、阅历广、社会关系复杂、反调查反侦查的经验丰富，在受到检察机关的侦查时，就会动用其社会关系对检察机关施加影响，形成强有力的法外干扰因素，对侦查工作形成干扰。传统的常规型侦查手段在展开侦查工作时通常难以奏效。只有使用特殊侦查手段，才能有效改变这种局面。
3.当前职务犯罪呈现多样化、专业化、智能化的特点。随着经济的快速发展，资讯科技以及互联网等现代科技迅速发展普及，贪污贿赂等职务犯罪的手段日益增多，不仅形式多样，而且还出现了利用计算机网络实施的新型犯罪。与此同时，通信、交通的便利使各种智能工具在犯罪中大量应用，这些都给职务犯罪侦查工作带来许多困难，只有特殊侦查手段的适用才能应对这种挑战。
4.职务犯罪呈现出跨区域、跨国境趋势。随着经济全球化进程的推进，职务犯罪的作案空间也随之扩大，获取非法利益的条件便捷了，逃避打击的机会也增大了。目前，我国职务犯罪跨地区、跨国境趋势日益明显，犯罪手段也呈现出国际化的特点。职务犯罪嫌疑人跨国境作案、与国外不法分子共同勾结作案，牺牲国家利益换取个人好处，作案后向国外转移赃款，甚至事先将家属和财产转移至境外，这已经成为当前职务犯罪的一个突出特点。[125]在这样的犯罪情势下，如果侦查措施手段仍然停留在传统的状态中，那么无论是调查取证、追捕抓逃还是与国外司法机关的协作都是不能适应现状的。在这种情形下，特殊侦查手段就更具必要。
(二)我国职务犯罪侦查工作面临的困境凸显使用特殊侦查手段的必要性
有媒体报道，我国腐败犯罪的潜伏期越来越长，最长可达到14年，应该说这与反腐部门缺乏有力的侦查手段有密切关系。当前社会各界对检察机关反腐败寄予厚望，但现有法律规定的一般性的常规侦查措施，并不足以挖出隐藏较深的腐败。
1.职务犯罪案件线索难于发现。职务犯罪的侦查始于犯罪线索的发现和收集，而职务犯罪线索的发现和收集有赖于一定的手段和措施。在当前的侦查实践中，职务犯罪的线索有来自于群众举报控告、网络举报信息、有关部门移送、当事人自首以及检察机关办案深挖等途径。目前，最主要的线索仍是来自于群众举报、控告这一传统途径，不可否认这一途径获取的线索是十分有限的，这种有限性无疑会制约打击腐败犯罪的力度。从根本上讲，关键在于职务犯罪侦查机关缺乏有效发现和收集职务犯罪线索的手段和措施。
2.职务犯罪案件证据难于收集。长期以来，职务犯罪侦查对于言词证据的依赖度较高。这主要是由职务犯罪的内在特点所致，以受贿罪为例。受贿罪往往是在“一对一”的情况下发生的，一般不会留下任何的作案痕迹可以追踪，所以检察机关往往只能单纯依靠对行贿人和受贿人的讯问来收集证据，使得证据的收集工作比较困难。我们知道，言词证据最大的弊端就是不稳定性，突出表现在言词证据具有当事人可控性和易变性以及虚假可能性大的特点，因而收集、固定、鉴别言词证据相对困难。而要收集言词证据以外的证据，更是难上加难，例如，行贿受贿类案件中，犯罪现场往往只有行贿者和受贿者，也就不存在犯罪现场勘查，此外贿赂方式也以实物或现金为主，因此一般缺乏可供查找的书面证据。
(三)落实国际公约要求立法赋予职务犯罪侦查机关适用特殊侦查措施的权力
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及新的《联合国反腐败公约》都承认特殊侦查手段的特殊地位。《联合国反腐败公约》第50条规定，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件……采取必要措施，允许其主管机关……酌情使用控制下交付和……诸如电子或者其他监视形式和特工行动等……特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。在职务犯罪侦查过程中，特殊侦查手段是十分必要的，因为许多职务犯罪的发生，很少留下犯罪活动的证据，同时又缺乏知情人或者同谋者提供证据，对这类犯罪成功起诉的可能性几乎为零。在允许采用秘密侦查手段的国家，其通过非常规的侦查手段提高了证据收集的水平，同时加大了打击腐败犯罪的力度。事实上，国际刑法界对该问题也达成了共识。2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》中就明确提出:各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段，这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。
三、职务犯罪侦查中适用特殊侦查措施的可行性
在职务犯罪侦查中适用特殊侦查措施，不仅有其必要性，而且还具有可行性，这些可行性不仅表现在理论上对职务犯罪侦查中使用特殊侦查措施的可行性，而且职务犯罪侦查中使用特殊侦查措施还存在立法基础、经济条件以及实践经验等多方面的支持因素。
(一)理论上具有可行性
1.符合党和国家依法治国、反腐倡廉的战略和人民群众加大反腐败及惩治职务犯罪力度的呼声和要求。赋予职务犯罪侦查机关适用特殊侦查措施的权力是一种历史的必然。社会公众对职务犯罪侦查部门迅速、及时破案与公正、文明执法的期望值越来越高，而职务犯罪侦查机关却面临着现行传统侦查措施无法满足现实调查取证、缉捕犯罪嫌疑人的实际需求。顺应人民群众的期望，以推进党的依法治国、反腐倡廉的战略的实施，赋予职务犯罪侦查机关特殊侦查措施的适用权成为历史的必然。
2.是刑事诉讼规律和我国刑事诉讼结构的价值取向之必然要求。赋予职务犯罪侦查机关适用特殊侦查措施的权力既符合刑事诉讼规律又符合我国刑事诉讼结构的价值取向。从刑事诉讼规律的角度讲，首先，赋予职务犯罪侦查机关特殊侦查措施的适用权，符合侦查模式转型之要求。随着侦查模式由供到证型向由证到供型的转化，刑事诉讼对侦查机关的侦查能力提出了新的要求，为应对复杂的犯罪形势所带来的挑战，提高犯罪侦查能力，世界各国对特殊侦查措施的适用采取许容性之态度。因而授予职务犯罪侦查机关适用特殊侦查措施的适用权是侦查模式转型之基本要求。其次，从侦查程序在刑事诉讼中的作用来讲，赋予职务犯罪侦查机关特殊侦查措施的适用权是刑事诉讼中证据为本理念的必然要求。侦查阶段是收集证据的重要阶段，在这一阶段要强化职务犯罪侦查机关的证据收集能力，特殊侦查措施的使用权无疑会强化其证据收集能力。此外，从我国刑事诉讼结构的价值取向的角度来讲，我国刑事诉讼结构的目标应当是追求司法的公正和正义，实现公正和正义的前提是发现真实，在发现犯罪真实日益困难的情势下，赋予职务犯罪侦查机关特殊侦查措施的适用权是发现案件真实的必然要求。
3.是国家利益、公共利益与保障人权价值适度平衡的要求。为国家利益、公共利益惩治犯罪和保障人权，是现代刑事司法活动的基本价值取向。在职务犯罪侦查工作中，正确认识并恰当处理二者之间的关系，对于在新时期新阶段打击腐败犯罪具有至关重要的意义。打击职务犯罪是为了维护整个社会的安宁和秩序，恢复被犯罪行为破坏的社会关系，最终达到维护国家利益、公共利益，实现社会公平正义之目的。打击职务犯罪在维护社会秩序的同时，也在增强司法机关的公信力，威慑、预防犯罪的发生。法治社会强调打击犯罪与人权保障并重，不能因管理社会的需要，而放弃对人权的保护。就特殊侦查措施而言，应对当前的严峻形势，赋予检察机关必要的特殊侦查措施的适用权是有必要的，但也要认识到，这一手段的适用在有效打击犯罪的同时也使犯罪嫌疑人的人身权利处于随时可能被过度侵害的境遇中。从某种角度讲，代表社会公益的特殊侦查措施与代表个人私益的公民人身权利之间便存在着“善与善的价值冲突”——即公善与私善之冲突，二者之间存在着价值选择的问题。各国均认为，在对这两种权益——公益与私益，进行价值衡量时，应做有利于具有高度公益性质一方的判断，即为了维护法律和秩序，国家侦查机关可以在一定条件下限制公民之私益;依照法定程序进行特殊侦查是正当的，在这种情况下，对公民私益的限制应被视为一种必要的成本或代价。换句话说就是，职务犯罪侦查中适用特殊侦查措施是国家利益、公共利益与保障人权之价值适度平衡之要求。
(二)立法上具有可行性
1.《联合国反腐败公约》为职务犯罪特殊侦查措施提供国际法上的可行性。运用特殊侦查措施打击腐败犯罪，已经得到越来越多的国家的认可。《联合国反腐败公约》第50条对特殊侦查措施作了明确规定，这些规定在缔约国以不同的方式予以贯彻执行。美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，间谍罪、贿赂政府官员罪等13种犯罪可使用秘密监听。又如法国，对于可能判处2年或2年以上监禁的重罪或轻罪案件能适用通讯截留手段，这其中也包括了贿赂等腐败犯罪案件。在新加坡，国家调查局分三个部门，行政部门、调查部门和资料及辅助部门，其中调查部门是贪污调查局的行动部门，下属四个调查组，其中有一个情报组，情报组归一名助理局长领导，专司线人卧底、跟踪。2005年2月，美国破获的涉及3名市长8名政府官员的新泽西近年来最大腐败丑闻案件，进行行贿的承包商就是FBI的线人。[126]国外相关立法的成熟经验可以为我们的立法提供有益的借鉴，这无疑使我们在对特殊侦查手段进行相关立法时能够更具针对性。
2.国内相关立法为职务犯罪特殊侦查措施提供国内法上的可行性。早在1993年我国就对技术侦查进行了必要的法律规制，并且随着社会的发展不断地做出相应的调整，以司法解释或者其他的法律形式进行逐步的规范，并形成了一个具有中国特色且基本符合中国当下法治环境的制度规范体系。虽然这些关于特殊侦查措施的法律都是规范公安机关、国家安全机关特殊侦查行为的法律，但是对于规范检察机关特殊侦查行为具有较强的可借鉴性。这为职务犯罪侦查机关适用特殊侦查措施奠定了良好的立法基础。
(三)实务中具有可操作性
1.丰富的侦查经验使我国检察机关有能力驾驭特殊侦查措施。检察机关依法对于贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪和侵犯公民民主权利的犯罪享有刑事侦查权。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，也可以由人民检察院立案侦查。根据《刑事诉讼法》的上述规定以及《刑法》的相关规定，1997年最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》，具体规定了检察机关职务犯罪侦查权的行使范围。目前，由检察机关直接受理立案侦查的犯罪案件共涉及50多个罪名，除行贿罪等个别与国家工作人员职务犯罪密切相关但本身不属于职务犯罪的罪名外，其余均为国家工作人员的职务犯罪。多年来，检察机关在办理职务犯罪案件的过程中，不断加强对职务犯罪规律的认识，加强职务犯罪侦查指挥中心及相关工作机制的建设，按照检察工作一体化机制的要求来完善侦查工作的运行模式，提高执法水平和办案效率。在掀起新一轮的反腐风暴之际，检察机关职务犯罪侦查的水平与能力得到了良好的检验，查办职务犯罪的业绩足以证明检察机关已积累了相当的侦查经验，从人员素质到技术装备，检察机关完全有能力在查办职务犯罪案件中使用和驾驭特殊侦查措施。
2.日益完备和先进的技术装备建设使我国检察机关能够有效使用特殊侦查措施。随着社会经济的发展，各级地方政府加大了查处职务犯罪的经济投入，突出表现在积极加强硬件建设，各地及中央高度重视检察机关建设之机，争取当地党委、政府的大力支持，加大经费投入，根据《2009～2013年全国检察信息化发展规划纲要》的要求建立健全、升级改造各级检察机关网站，更新办公、办案设备，提高信息化程度，为推进反腐倡廉奠定坚实的物质基础。各级检察技术部门也都围绕司法鉴定职能，加大办案力度，不断的提高鉴定水平，努力实现办案能力的新突破;围绕文证审查职能，着力加大技术性证据材料审查力度，防漏纠错，努力实现证据质量的新突破;围绕技术协助职能，着力加大服务职务犯罪侦查工作力度，发挥专业优势，努力实现技术取证能力的新突破;着力加大实验室建设力度，努力建成符合标准、满足业务需求的司法鉴定实验室，以期实现检察机关司法鉴定整体工作的新突破。[127]全国范围内积极开展反腐倡廉行动，相关的信息化建设、硬件设施建设都得到了充足的经费投入保障，有很多省份将其纳入年前部门财政预算，以保障职务犯罪侦查机制运行的各项开支。这一有利形势使得检察机关完全有条件配备开展特殊侦查措施所需要的相关设备。
3.可以通过科学严谨的立法实现良好规制，预防和避免职务犯罪侦查特殊侦查措施适用可能产生的不良影响和效果。虽然目前立法没有明确授权职务犯罪侦查机关有权使用特殊侦查措施，即便是在公安机关的协助下能够运用特殊侦查措施，但是通过适用特殊侦查措施所获取的证据材料也尚不能直接作为证据使用，只有通过一定的方式根据刑事诉讼法的有关规定将其转化为法定的证据形式，才能作为证据使用。一旦在刑事诉讼法中明确规定职务犯罪中可以适用特殊侦查措施，那么通过特殊侦查手段获取的证据资料理应具有公开使用的证据资格。这在一定程度上使得确立严格的非法证据排除规则显得更为迫切，同时要求职务犯罪特殊侦查措施的运用必须严格遵守法定的程序，否则将导致特殊侦查行为无效，而由这些行为所获取的证据材料也被当然的予以排除。通过科学严谨的立法对特殊侦查措施的适用实现良好规制，以期预防和避免职务犯罪侦查中特殊侦查措施的适用可能产生的不良影响和效果是十分必要的。
第十题 职务犯罪侦查程序与措施的完善
职务犯罪侦查是指检察机关在查办职务犯罪案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。近年来，通过检察机关不断加强程序与实体并重的执法意识的培养和规范化管理，职务犯罪侦查工作中的各种程序与措施日趋规范化。但应当清醒地看到，由于职务犯罪的特殊性、隐蔽性和复杂性，职务犯罪侦查工作出现了与新的犯罪态势不相符合的情况。在刑事司法体制改革中，有必要对职务犯罪侦查措施和程序进行反思，并在此基础上总结经验教训，不断提高职务犯罪侦查的水平。
一、职务犯罪侦查的监督制约机制
检察机关作为国家的法律监督机关，其法律监督职能主要通过对权力的监督制约和对权利的司法救济，从而实现国家法制的统一，保障社会的公平与正义。在现代司法理念下，检察机关在行使法律监督权对其他权力实现监督的同时，其自身的权力运作同样需要监督和制约。在民主法制日益完备、检察机关查办职务犯罪任务更加艰巨的新形势下，如何确保检察机关职务犯罪案件侦查的公正、公平，建立多层次、全方位的监督制约体系成为了检察改革的重要内容之一。
(一)职务犯罪侦查监督制约机制的现状与问题
目前，我国对职务犯罪侦查活动的监督主要包括两个方面:一是检察机关的内部监督，二是检察机关的外部监督。长期以来，我国检察机关查办职务犯罪案件的监督主要是靠强化内部实现的。1998年《最高人民检察院关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》规定了人民检察院对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件的查处工作由不同内设机构承办，互相制约的监督机制。2004年《最高人民检察院关于人民检察院办理直接受理立案侦查案件实行内部制约的若干规定》在总结经验的基础上对内部制约机制做了进一步完善，规定人民检察院对贪污贿赂、渎职侵权等犯罪的案件受理、立案侦查、审查逮捕、审查起诉等工作由不同内设机构承办，实行分工负责、互相配合、互相制约。2008年《人民检察院执法办案内部监督暂行规定》、2009年《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》对加强侦查监督制约机制起到更为有力的作用。由此可见，职务犯罪侦查的内部监督主要是通过检察机关内部平衡权力实现的，主要包括横向和纵向两个层面。前者是指案件线索的受理、审查工作对侦查工作的监督制约;审查逮捕工作对侦查工作的监督制约;审查起诉对侦查工作的监督制约;侦查工作与对不立案、撤案决定的复议、复查工作相分离;侦查工作与监察工作相分离等。[128]后者是指“上下级领导”的监督模式，包括部门之间相互监督发现违法问题，上报到检察长审批处理解决;上级检察院对下级检察院办理职务犯罪案件通过批准逮捕、上报备案、督导检查等方式进行监督。值得注意的是，这种上下级的监督是双向的，《人民检察院执法办案内部监督暂行规定》第16条规定，下级人民检察院发现上级人民检察院及其检察人员在执法办案活动中有违纪违法行为的，应当进行监督。
检察机关查办职务犯罪案件同时受到各种外部监督制约，主要包括党委的监督、人大监督、政协民主监督和社会舆论监督。各级检察院建立和完善了特约检察员制度、专家咨询委员会制度和人民监督员制度，让人民群众参与到检察机关查办职务犯罪具体案件决策过程中，参与司法工作，进一步加强对检察机关查办职务犯罪案件的外部监督。值得注意的是，最高人民检察院于2003年制定下发并于2004年修订了《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》，在全国检察机关中试行了人民监督员制度，加强了对职务犯罪案件侦查的外部监督。人民监督员制度是人民直接行使监督权力，深化对检务活动监督的重要途径，其核心内容是把民众监督深入到检察体制、检察程序内部。实行人民监督员制度有利于解决职务犯罪侦查工作缺乏外部监督的问题，通过制度性的社会监督来防止检察权滥用。
随着我国经济社会的迅速发展，公民的法治意识和司法公正意识也随之日渐高涨，“谁来监督监督者”等类似的呼声更是不绝于耳。目前，我国职务犯罪侦查的监督制约机制主要存在以下问题:一是监督依据不够明确。《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》明确规定了检察机关对公安机关侦查活动实施监督，但没有规定职务犯罪侦查活动的监督主体、措施和后果。尽管最高人民检察院出台了《人民检察院刑事诉讼规则》及相关规范性文件，规定了审查逮捕部门和审查起诉部门对本院侦查部门侦查或者决定、执行、变更、撤销强制措施等活动进行监督，但相关内容仍比较原则，具体操作性和针对性不强。二是监督措施不够全面。在内部监督中，往往是侦查监督部门、审查起诉部门在对已形成证据的报送逮捕、审查起诉的材料的形式审查中，才发现侦查部门在职务犯罪侦查中存在程序违法或是证据瑕疵的问题。而此时，违法或者不规范的侦查行为已经发生，只能通过事后弥补的方式纠正问题。这种监督模式对职务犯罪侦查中的违法违纪问题难以及时发现和处理，不利于实现现代刑事诉讼保障人权之目的。[129]在外部监督中，各级人大及其常委会对检察业务工作的监督主要是通过听取检察院的工作报告，对检察工作提出意见和建议，人大代表视察等方式实现的。这种监督虽然覆盖面广，解决了监督“面”的问题，但由于是整体性的监督，因而缺乏常态性和程序性，难以实现对侦查过程的动态监督。[130]三是监督效果有限。近年来，职务犯罪侦查的监督制约机制已初具规模，但在司法实践中仍存在一些机制性问题，影响了监督的效果。例如，现行人民监督员制度基本上遵循业务部门报送——监督办公室周转——人民监督员监督——执行与反馈的流程模式。该模式在程序上还是检察机关内部业务部门占据主动，在很大程度影响着程序的启动权，人民监督员主动发现问题、启动程序的能力不够，因而很难保证监督效果。正如有学者指出，在人民监督员制度中，检察院身兼多重角色，即授权者与被监督者，邀请者与规则的制定者，案情的汇报者与意见的采纳者或否定者、甚至复核者。[131]出现这种现象的根本原因是人民监督员制度立法位阶的缺陷，导致人民监督员制度这一本应是外部重要监督的制度沦为检察院“内部工作制度”。
(二)职务犯罪侦查监督制约机制的完善
我国理论界对于职务犯罪侦查监督机制的完善，主要提出了以下模式:一是内部制约模式。即在现有机制的基础上，强化检察机关内部各部门的制约关系，如平衡职务犯罪侦查部门与侦查监督、公诉部门的权力配置，强化审查批捕、审查起诉阶段对非法证据的排除等。二是上下级监督模式。即由上级检察机关对下级检察机关办理的职务犯罪案件实行监督，通过审查逮捕、审查起诉等途径，加强对下级检察机关的侦查监督。三是法院制约模式。由法院对职务犯罪侦查进行具体监督，如将自侦案件的批捕权交由同级法院行使，并在《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》和《人民法院组织法》中规定相应的条款。[132]我们认为，上述三种观点均具有一定合理性，但又是不够充分的，第一种观点具有较强的可操作性和针对性，但由于侦查、批捕、起诉三部门均隶属于同一检察院，而检察机关又实行的是检察长领导制，仅依靠检察机关的内部制约显然是不够充分的。第二种观点能够充分发挥检察一体化的体制优势，实现较好的监督效果。但在一些重大、复杂案件中，下级检察院的侦查活动要请示上级院，仍可能使监督流于形式;此外，过分强调上级检察院的侦查监督，容易使下级检察院丧失工作积极性，对上级检察院的资源配置也提出了过高的要求。第三种观点借鉴了国外特别是大陆法系国家的职务犯罪侦查监督经验，力图借助法院来对检察机关的自侦活动进行监督，监督力度比较大。但其最大的缺陷是不符合我国现行的司法体制，有“审判权”侵犯“检察权”之虞。
事实上，职务犯罪的监督制约机制是一项复杂的系统工程，而不仅仅是单一的制度。采用何种模式完善对检察机关查办职务犯罪案件的监督，要立足我国国情和司法实践，做出科学而审慎的选择，我们建议，职务犯罪的监督制约机制应包括内部监督和外部监督两个方面，内部监督主要以各部门相互监督制约和上级人民检察院实行业务监督为主，外部监督主要以人大及其常委会、人民监督员和律师为主。在司法工作体制改革中，职务犯罪侦查的监督机制应在立足内部监督、扩大外部监督的基础上，逐步扩大监督的范围、拓展监督的方式、强化监督的效果。当然，由于内部监督和外部监督有各自的优缺点，因而我们既要进一步加强内部监督制约机制的完善，又要充分发挥外部监督制约机制的作用，使之相互补充，实现查办职务犯罪案件过程中权力的规范运行。
1.内部监督制约机制的完善。就检察机关的内部监督而言，应当由最高人民检察院出台规范性文件，构建以一级检察院内的监督机构为龙头、各职能部门之间的相互制约为关键、上级检察院对下级检察院的监督为补充来构建职务犯罪侦查的内部制约机制。在这一框架下，通过完善制度的方式加强对侦查过程各环节的控制。[133]
第一，由检察机关内部纪检、监察部门承担侦查部门违法违纪案件的查处工作。侦查工作中出现的违法违纪行为一律由纪检、监察部门按干部管理权限规定进行查处，追究违法违纪和错案责任。此外，还要实现侦查工作与扣押款物管理工作相分离。检察机关内部财务部门对侦查部门在办案中扣押的款物实行账目与款物分人管理，健全出入库和收付手续，任何部门和个人不得以任何借口侵占、挪用、私分或以其他方式擅自处理扣押款物。
第二，加强检察机关内部职能部门之间的监督制约。举报中心负责职务犯罪案件举报线索的受理、管理工作，实行侦查工作与案件线索的受理、管理、审查工作相分离，侦查部门不直接面向社会受理案件;侦查监督部门负责职务犯罪案件的审查决定逮捕工作，实行侦查工作与审查决定逮捕工作相分离，同时，侦查监督部门依法具有对职务犯罪侦查部门的立案监督权;公诉部门负责职务犯罪案件的审查起诉工作，实行侦查与审查起诉相分离;控告申诉检察部门负责职务犯罪案件的申诉复查工作，实行侦查工作与对不立案、撤案决定的复议、复查工作相分离。通过明确各部门的职责权限来加强监督，避免越俎代庖情况的发生。例如，在职务犯罪案件线索受理环节，不管是当事人的举报，还是检察机关自身发现的线索，均应交到举报中心进行登记并分流，绝不允许隐藏案件线索不报告不登记，一旦发现即视为违纪。
第三，强化上级检察院对下级检察院的纵向监督。检察机关上下级之间是领导与被领导的关系。在侦查工作中，上级检察机关的监督除了审查批准逮捕之外，主要可以通过完善备案制度予以实现，如对所有的职务犯罪案件都应向上级检察机关备案;除了现行的立案侦查、侦查终结、处理结果备案外，线索受理和初查也应报上级院备案。上级院对下级院在侦查工作中的决定，发现确有错误的，有权予以撤销或者变更，发现下级人民检察院已办结案件确有错误的，有权指令其纠正。
2.外部监督制约机制的完善。从权力运行的视角来看，内部监督制约机制由于其具有内部自发性和运行封闭性而难以得到社会公众的一致性肯定评价。外部监督制约机制具有公众性、超脱性而易为公众所认同，是社会公众参与国家诉讼执法活动的重要途径，成为权力监督制约机制中重要组成部分。
第一，完善人大、政协的监督方式。人大、政协监督应主要采用整体监督的方式，即通过审议检察院工作报告的方式行使监督权。为加强对职务犯罪侦查的监督，人大可以听取、审议办理职务犯罪专门报告的形式进行监督;通过对职务犯罪办理情况开展检查和视察、工作评议进行监督;通过对职务犯罪案件侦查质询、特定问题调查等手段进行监督。对于人大代表和政协委员在调研时或对检察机关报告提出的问题和意见，检察机关应认真予以答复，及时进行整改。
第二，强化人民监督员制度。人民监督员制度对于职务犯罪检察机关侦查权行使的监督具有极为重要的意义。我们建议，在新一轮的《刑事诉讼法》修订时，将人民监督员制度纳入《刑事诉讼法》，作为《刑事诉讼法》的一项基本原则予以规定，使人民监督员制度由现在的部门制度上升为法律制度。同时，可以参照人民陪审员制度的做法，由全国人大常委会制定类似《关于实行人民监督员制度的决定》，将人民监督员制度予以细化规定，而在任命和管理上以人大任命为宜，同时给予经费保障。就人民监督员进行监督的举措而言，可考虑建立人民监督员监督案件公开或旁听制度、人民监督员阅卷制度、人民监督员异地交叉监督制度等，确保人民监督员的监督实效。[134]
第三，扩大检务公开，发挥社会监督效力。权力和权利是相互依存、相互制约的，人民权利是制约国家权力的一种社会力量。一是完善律师的监督权利。律师对侦查活动进行监督的最理想方式是律师讯问在场制度，包括律师讯问在场和为被讯问人申辩两方面。当前，在全程同步录音录像制度已经建立的环境下，律师通过监控对讯问过程进行监督应当上升为一项诉讼权利。二是充分利用媒体进行监督。在信息化社会中，检察机关应有意识的利用各类传媒的传播手段，在保证国家机密、工作秘密不被泄露的前提下，把社会关注的重大职务犯罪案件，主动向有关网络和传媒提供、向社会宣传，增强检务活动公开信息的动态性，以此充分发挥社会公众的力量，监督检察机关自侦案件的办理。
二、全程同步录音录像制度
职务犯罪讯问全程同步录音录像是指侦查人员在讯问的过程中将讯问的内容和当时的情景记录在磁带、硬盘、光盘、胶带等存储介质上，并在讯问完毕后的任何时间内都能通过相关设施再现出来的随卷转移，作为审查机关判断证据真伪及其合法性来源的一种技术侦查手段、固定证据的方法或证据资料。同步录音录像制度推行以来，在固定职务犯罪证据、增强证据可信性、促进办案公开等方面发挥了重要作用，受到了理论与实务界的广泛肯定。同时，该项制度在实践中也表现出诸多不足，需要对其本身及其保障机制进一步完善，使之发挥更大的作用。
(一)全程同步录音录像制度的现状和问题
讯问全程同步录音录像制度的目的是解决刑讯逼供现象和由此导致的翻供问题。在司法实践中，犯罪嫌疑人和被告人翻供最常见的理由是讯问时受到刑讯逼供，一些犯罪嫌疑人即使没受到刑讯逼供，在法院开庭审理时也辩称自己“认罪”是受到了侦查人员的各种诱惑或暴力取证，从而推翻自己在侦查审讯期间的口供和侦查人员所做的笔录。[135]与公安机关相比，我国检察机关对讯问全程同步录音录像制度的认识深刻，推广力度较大。2005年11月1日，最高人民检察院第十届检察委员会第四十三次会议决定，为进一步规范执法行为，依法惩治犯罪，保障人权，提高执法水平和办案质量，检察机关对讯问职务犯罪嫌疑人实行全程不间断同步录音、录像。随后，最高人民检察院通过了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》(以下简称《规定》)，决定在全国检察机关逐步推进讯问职务犯罪嫌疑人同步录音录像工作。2006年12月，最高人民检察院下发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程(试行)》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范(试行)》，对录制的过程、画面的构成、录制资料的签封、保存等方面进行了明确，对录音录像的系统构成、设备配置与相关技术参数作了具体要求。从2007年10月1日开始，全国检察机关办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人全面实行全程同步录像。[136]
目前，全程同步录音录像工作取得了一些重要进展，但仍然在立法和操作层面存在一些困难和问题:
1．法律依据不够明确。我国《刑事诉讼法》对讯问同步录音录像制度尚未作出规定，检察机关的操作依据仅仅是《规定》等规范性文件，这些属于司法解释或检察系统的内部规范，尚未达到法律的位阶。由于《规定》只是检察机关的一项内部工作制度，在具体执行过程中缺乏刚性约束，在具体执行过程中缺乏刚性约束，难以获得法院等机关的认同，也不利于加强对职务犯罪嫌疑人的权利保护。[137]
2．操作细则不够全面。近年来，最高人民检察院出台了关于同步录音录像的一系列规范性文件，对取证主体、取证程序、录制资料确认等方面作了具体的规定。但在实践中，个别办案人员由于受各种因素的影响，仍存在随意、不规范的现象。例如，有的侦查人员讯问用语、行为不够规范，在讯问过程中有随意走动、接打手机、说笑等情况，特别是存在大量吸烟现象。大量的烟雾使监控设备无法拍摄到清晰的画面，被讯问人的体态和表情无法看清，使录音录像资料的证明力下降。此外，录音录像设备设置是否能摄录讯问全场全景，采取明录还是暗录方式等，在实践中随意性非常大。[138]这种未全面制度化和规范化的录音录像在司法实践中的适用效果大打折扣。
3．证据类型和效力较为模糊。我国《刑事诉讼法》第42条规定了七种证据类型，包括物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录和视听资料。但讯问同步录音录像不在法律规定之列。因此，无论在理论界还是实务部门，关于录音录像及其形成的音像资料的法律性质及地位还存在较大分歧。第一种观点认为，同步录音录像的音像资料是以其内容来证明案件真实情况的，属于言词证据。[139]第二种观点认为，从实体意义上看，讯问全程录音录像是一种固定保全证据的手段;从程序意义上看则属于视听资料证据。[140]第三种观点认为，同步录音录像属于保全证据的方式，不能把它们当作诉讼法上的视听资料。[141]认识的不清和不统一造成了司法实践中操作的混乱。例如，在庭审过程中，讯问同步录音录像资料在何种情况下应该在法庭上当庭播放，涉及国家秘密的录音录像资料怎样质证，观看人员应当限制在什么范围，是否该案所有讯问同步录音录像资料都需要播放等，在司法实践中争议较大，而这些问题都与同步录音录像的证据类别密切相关。
4．保密制度亟需建立。从技术的角度来看，录音录像信息材料是视听资料，具有较大的被篡改的危险，而且凭个人的主观感知往往难以发现，而录音录像的移动存储载体作为证据，要在侦查、批捕、起诉、审判等环节进行移交，涉及人员多，需要严格保密及采取防范措施，防止存储载体被篡改或失密。目前，职务犯罪的同步录音录像制度是个新生事物，录音录像的移动存储载体在保存、传递过程中如何保密、不被损伤还没有具体的可操作性规定。实践中存在有些涉密物品非专人保存，操作系统不是专人负责，涉密存储载体在制作、使用过程中没有必要的防护措施等现象。
5．对同步录音录像的监督有待加强。权力具有先天的扩张性，若不加以控制必然会被滥用。为了保证录音录像的真实性，人民检察院出台了相关的技术规范和技术工作流程，对录音录像的技术要求和程序做了详细的规定，同时也建立了审录分离的工作机制，将审讯人员和录制人员分离，但这只是内部的监督和制衡，容易因办案压力或特权思想等原因，造成对法律的片面理解，使监督流于形式。在一些地方，录音录像的“全程性”难以得到全面落实。按照相关规定，全程同步录音录像意味着只要是对犯罪嫌疑人进行讯问，都应全程同步录音录像，不能有选择、有倾向地进行。但实践中有的侦查人员先对犯罪嫌疑人进行讯问，然后根据犯罪嫌疑人的供述情况，再决定是否进行同步录音录像，如果犯罪嫌疑人的供述符合侦查人员的取证要求，就进行补录。
(二)全程同步录音录像制度的完善
全程同步录音录像制度适应了我国法治现代化的要求，有效地解决了刑事侦查领域中刑讯逼供和犯罪嫌疑人翻供两大问题，满足了人们在法治现代化的背景下对诉讼程序正义的需求，因此有必要从立法和实践层面加以完善:
1.明确同步录音录像的法律依据。从国际范围来看，美国、英国、澳大利亚、我国台湾地区等国家和地区通常以法律的形式对侦查讯问录音录像制度予以规定，这样就给予这项制度以法律的地位。例如，作为侦查讯问同步录音录像的起源地，英国较早通过了《1984年警察与刑事证据法警察工作守则》，即《会见犯罪嫌疑人的录音操作守则》，使侦查讯问的同步录音成为规范的普遍做法，并随即被其他国家效仿。[142]我们建议，刑事诉讼法明确规定讯问职务犯罪嫌疑人的全程同步录音录像制度。具体而言，可将《刑事诉讼法》第91条修订为:“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于2人。在人民检察院讯问职务犯罪的案件中，检察机关应对犯罪嫌疑人讯问进行全程同步录音录像。”同时，可考虑在刑事诉讼法中增设以下内容:同步录音、录像资料经讯问人员和犯罪嫌疑人签字确认后当场对录音、录像资料原件进行封存，交由检察技术部门立卷保存，对犯罪嫌疑人拒绝签字的，应当在相关说明中注明;录音、录像资料复制件随案卷移送。
2.明确同步录音录像的证据类型和效力。同步录音录像资料在证据类型上属于视听资料的一种。①录音录像能记录下讯问时的具体内容，以及讯问方与被讯问方的精神风貌与身体状况、讯问的具体环境;②录音录像能动态连续地反映讯问时的具体情形，具有很强的生动性和直观性;③通过录音录像的重播设备，可以将讯问的内容和过程再现出来。[143]从功能上看，该资料能够与犯罪嫌疑人供述相互印证，有助于查明职务犯罪事实;如果犯罪嫌疑人有检举、揭发他人犯罪事实的，还能与证人证言相互印证;同时还具有证明侦查讯问程序正当的作用，如果侦查人员有刑讯逼供或其他违法取证行为的，该资料还能作为侦查人员是否构成刑讯逼供等犯罪的证据。因此，我国刑事诉讼法应明确规定全程同步录音录像是一种技术侦查手段和固定证据的方法，所形成的音像资料应为刑事证据的一种。在司法实践中，如果出现录音录像与讯问笔录相矛盾的情况，应肯定录音录像具有优势证明力，因为前者具有更强的真实性、稳定性、完整性。
3.拓展“全程”的范围。根据《规定》第2条规定:“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程(试行)》第4条规定:“录制的起止时间以被讯问人进入讯问场所开始，以被讯问人核对讯问笔录、签字按手印结束后停止。”由此可见，“全程”的录制对象和范围时间上被限定于单次讯问的全过程，空间上限定在讯问室之内。我们建议，可考虑对“全程”做出更宽泛的界定，如对于未羁押的犯罪嫌疑人，扩展至从被讯问人进入检察机关起至其离开检察机关;对于已羁押的犯罪嫌疑人，扩展至将被讯问人提解出羁押场所时起，到被讯问人核对讯问笔录、签字按手印后停止，在时间、空间上实现真正全程“无缝式”客观记录。这样可以有效防止侦查人员在立案以前，或者在讯问室以外的其他场所进行刑讯逼供，遭到犯罪嫌疑人及其律师的质疑。当然，扩大“全程”的含义意味着对侦查干警的讯问方式、语言乃至证据搜集都提出了更高的要求，但这是现代刑事法治发展的趋势，也有利于实现职务犯罪侦查从重“口供”向重“物证”的根本转变。
4.规范同步录音录像的操作流程。在修改《刑事诉讼法》的基础上，应对全程录音录像的规范化做出统一规定。内容主要包括以下方面:一是录音录像的适用情形。人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人应实行全程同步录音、录像，无论是重大复杂的案件，还是简单的、证据充分的案件。随着实践经验的成熟，应将该制度推广至所有刑事案件的侦查过程中。二是录音录像的时间、场所。录音录像的时间可从犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问时开始计算，直至离开侦查机关时为止，连续时间不得超过12个小时。录音录像的场所可分不同的情况加以确定。未羁押的犯罪嫌疑人可在侦查机关的讯问场所内进行，羁押的犯罪嫌疑人应在看守所内进行。录像资料要与讯问笔录时间、内容相呼应。三是录音录像资料的保存、使用。录音录像资料应制作两份，一份作为原件保存，另一份作为复制件日常使用。均要由技术人员、讯问人和被讯问人签字确认后才能正式生效。复制件的使用应经过检察长的批准。在审查批捕和审查起诉中，资料应随卷移交。[144]四是录音录像的技术规程。该技术规程应包括录音录像设备性能、摆放位置，录音录像设备应当监控到讯问场所的全景，录音录像环境的设置，录音录像的方式，即采用明录还是暗录以及视频音频的选择确定等内容。五是犯罪嫌疑人的知情权。讯问开始时，应告知其进行录音录像，侦查人员、技术人员的姓名，讯问开始的时间、日期、场所及犯罪嫌疑人在讯问过程中享有的权利和承担的义务。六是犯罪嫌疑人的救济权。在讯问过程中，如果侦查人员对应当录音录像的环节没有去录制，或者侦查人员任意删除、篡改录音录像，或者违反程序进行录音录像的，应明确犯罪嫌疑人向有关部门和机关进行申请和申诉的权利。七是犯罪嫌疑人的确认权。规定将录制、刻录设备放在讯问室，当着犯罪嫌疑人面直接进行录制刻录，经确认后将刻录完成的光盘直接封存，确认时间应当计入讯问时间内。八是适当扩大同步录音录像的范围。基于保障犯罪嫌疑人的合法权利的考虑，将全程同步录音录像制度适用于犯罪嫌疑人无可非议，随着该制度的成熟和推广，应将对证人的询问同步录音录像，促进职务犯罪侦查的规范化，有效避免证人在法庭上反悔诬陷情况的发生。
5.建立同步录音录像的保密规则。应制订专门的全程同步录音录像工作的保密规定，包括全程同步录音录像工作的重要环节、流程，涉密人员的责任，以及对涉密存储载体的采购、登记、制作、传递、保存、归档、维护和销毁等内容。值得注意的是，应完善审判过程中当庭播放涉密事项、公开程度等规则。[145]例如，犯罪嫌疑人如在供述中有检举、揭发他人犯罪行为时，因为牵扯到侦查秘密，此时副本是否随案移送要由检察长批准，确需移送的，可以通过技术处理消除检举、揭发时的录音，只保留图像，以此确保侦查秘密不被泄露。法庭审理过程中，如果嫌疑人及其律师等对录制资料副本提出异议，应当在嫌疑人在场的情况下对正本当庭拆封并播放，但涉及国家机密的案件除外。
6.加强对同步录音录像的监督。为加强对同步录音录像的监督，有观点建议引进外部监督机制，实行讯录分离，规定讯问都必须在正式的羁押场所进行，由看守所录音，检察院讯问，律师在场监督。我们认为，在我国目前的司法体制下，更现实的途径是，应赋予被讯问人向特定的机关或部门反映并得到及时回复的权利。可以考虑在检察机关内部成立一个由纪检、监察人员组成的专门部门监督录音录像活动，并接受受讯问者的申诉。受讯问者对其答复决定不服的，还应该赋予其向上一级检察机关提起申诉的权利。这样，通过检察系统的内部监督，能够更好地防止全程录音录像过程中的违规行为，切实保障受讯问者的权利。
三、初查制度
初查是检察机关根据其查办职务犯罪案件的特点和需要，在实践中逐渐确立起来的一套立案前进行调查工作的制度。具体是指检察机关在对职务犯罪立案前，对自行发现或受理的控告、举报等案件线索材料进行分析、鉴别，并对该线索进行的秘密调查活动。在我国，初查是检察机关对职务犯罪进行立案前的必要准备工作，在初查阶段，检察机关一般秘密进行调查，并不得采取限制人身自由、扣押财产等强制措施。
(一)初查制度的现状和问题
1983年3月1日最高人民检察院印发的《人民检察院直接受理自行侦查刑事案件的办案程序(暂行规定))中第二节规定了“立案前的审查和立案”，这可看作是初查的雏形，但是文件中没有使用“初查”一词。“初查”一词最早出现在1985年 1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议的文件里。该文件在谈到信访部门(后为控告申诉检察部门)的工作任务时指出:“信访部门比较适合承办部分控告、申诉案件立案之前的初查，以便能为自侦部门提供准确性高一些的案件线索。”1990年最高人民检察院印发的《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》中，更直接地指明“初查”这一概念，规定“初查工作是对贪污贿赂案件线索立案前的审查”，并确定了初查工作的性质，明确了初查工作的职责范围和要求。此后，检察机关开始正式在工作中使用这一术语。[146]1999年实施的《人民检察院刑事诉讼规则》对初查的方法、程序等有关问题进行了明确规定，以司法解释的方式确立了初查制度。1999 年11月，最高人民检察院发布《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》中规定“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”从而将初查界定为初步审查和初步调查，从而进一步完善了初查体系。
实践证明，初查制度是检察机关在长期的司法实践中积累的办案经验总结，既能避免因查办案件给被初查人带来负面影响、过滤杂乱信息、减少检察机关压力，又有利于集中优势力量办理大案要案，提高办案质量和效率。然而，随着社会形势的发展，初查制度同时也面临着理论和实务上的诸多问题:
第一，初查的法律依据不明确。我国刑事诉讼法并未明确规定初查，只是在第86条规定“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查……”《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第127条至132条将《刑事诉讼法》所确定的迅速的、表面的审查深化为具体的、深入的初查，并规定可以采取询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等侦查手段。对此，有观点认为，初查制度只不过是检察机关为了自身工作的需要而设立的一个程序，必然会扰乱正常的诉讼程序，其原因是刑事诉讼法该使用了“审查”一词，且对象仅限于“报案、控告、举报和自首材料”，并未涉及事实和证据;从法条字面看立法者所提倡的审查也只是书面审查，并要求“迅速进行”，并不主张进行更深入的调查。由此可见，初查制度的法律依据不明确导致理论界对初查的合法性争论不休，实务部门在开展初查时又有些“底气不足”。
第二，初查程序不够具体。根据《规则》的有关规定，初查可以进行书面审查，也可以进行一些必要的调查措施，如询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的方式，但不得采取强制措施、查封、扣押、冻结等方式。这是对初查方式总括性、原则性的规定，所有的初查活动都应当遵守。《规则》等规定得不够细密，一些关键环节仍缺乏相应依据，造成自侦部门对初查概念、性质、任务、手段等认识不一，在人权保护、安全防范等方面也出现一些隐患，一定程度上制约了查办职务犯罪工作的深入进行。例如，刑事诉讼法规定讯问犯罪嫌疑人不能超过12个小时，但初查中对将来可能成为犯罪嫌疑人的公民进行询问时却不受这一期限限制，这就容易造成公民被变相剥夺人身自由的情形出现。再如，在初查中常常使用《协助查询存款通知书》，根据刑事诉讼法规定，查询与犯罪案件和犯罪嫌疑人有关的单位的存款，只有在立案后才能实施，但初查时尚未立案，填制和使用于法无据。[147]有的地方以初查代侦查，不破不立，贻误办案时机。一些办案人员受“撤案就是办错案”观念的影响，在初查过程中总是想把工作做得尽善尽美，不仅以立案，甚至以逮捕、起诉的条件和标准作为尺度来把握，不破不立，拖延了办案时机。
第三，初查的手段过于单一。刑事诉讼理论将侦查机关收集调取证据的方法分为两类:任意性侦查和强制性侦查。区分的标准是是否对公民权利进行强制。《规则》规定的初查手段属于任意性的侦查手段，难以适应实践发展的需要。职务犯罪大多具有复杂性和隐蔽性的特征，侦查部门在受理职务犯罪案件线索以后，运用现有的手段很难收集到直接证据，特别是对一些具有反侦查意识的犯罪分子来说，如果事先加以防范，侦查人员要得到其有罪证据就更为困难。因此，仅依靠任意性的手段要想在初查中获得嫌疑人的犯罪证据在实践中非常困难，初查手段的局限性事实上已经严重影响了初查工作的效率。实践中经常会有这种情形出现:检察院在获取了某职务犯罪线索时，向涉嫌人员出具协助调查通知书，要求其到检察机关接受调查，涉嫌人员以协助调查没有强制性为由予以拒绝。由于法律规定初查中不得对被查对象采取强制措施，侦查人员对拒绝到案的涉嫌人员无可奈何。
第四，初查中获得的证据效力不够明确。由于初查在法律上的地位不明确，导致初查阶段获得的证据资料的效力不明确。初查期间找知情人谈话不能称为证人证言，找被查对象谈话也不能形成讯问笔录，只能做调查笔录。这些缺乏法定的取证程序形成的材料，只能通过转换才能够再成为证据，既浪费了司法资源，也有一些证据无法转化或者转换难度较大。
第五，对初查的监督没有到位。对职务犯罪侦查活动的监督主要是事后的内部监督，即由检察机关侦查监督部门通过对业已形成的职务犯罪侦查活动材料的审查进行监督。而初查作为立案前的活动，形成的绝大部分材料并不随案移送到侦查监督部门，初查活动几乎不受任何外来力量的控制，事后的监督也是鞭长莫及。此外，正在试行的人民监督员制度，也并不涉及对初查行为的监督。这就难免在初查活动中，出现以查代侦、不破不立的现象，使职务犯罪案件无法及时侦破，且容易滋生暗箱操作、幕后交易、权力干涉等腐败现象。
(二)初查制度的完善
全面考察初查制度的起源与确立过程以及其在实践中发挥的巨大作用，我们认为，初查制度在现阶段还有保留和完善的必要性。①由于职务犯罪手段的隐蔽性、智能性和复杂性，举报线索很少能直接反映职务犯罪问题，多数是出自举报人道听途说和主观臆测。在司法实践中，借助初查程序对大量的举报线索进行筛选和过滤，从中找出有价值的犯罪线索，才能避免无的放矢、打击不力、浪费司法资源的被动局面。②检察机关负责查办的是职务犯罪案件，其调查对象一般负责、主管或者经手某些公务性工作，具有一定的职务身份，往往涉及较大的利益。例如，对于一个国企负责人的不当调查可能会导致整个企业陷入困境。因此，检察机关在处理此类案件的时候应当持有足够的慎重态度。③不立案答复制度决定初查的必要性。根据《刑事诉讼法》第86条规定:“认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”在答复署名举报人时，如果仅根据举报人提的线索再加上办案人员的主观“认为”就做出不立案决定，恐怕难以让举报人信服，也难以平息诸多上访事件。就此而言，初查制度是缓解干群矛盾、平息上访和维护地方和谐稳定的推进器。[148]基于以上理由，我们认为应当保留初查制度，同时对其进行完善。
第一，明确初查的法律依据。《刑事诉讼法》第86条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”尽管该条款未出现“初查”字样，但是该条款中的“应当按照管辖范围，迅速进行审查”已涵盖了“初查”制度。但是，刑事诉讼法应进一步对职务犯罪初查做出明确规定，并将其作为刑事诉讼程序的一部分，即将职务犯罪的诉讼程序由“立案——侦查——起诉——审判——执行”变为“初查——立案——侦查——起诉——审判——执行”，设置初步调查程序。在刑事诉讼法未修改之前，只能通过规范化建设，完善初查程序，规范初查手段，使初查在现有法律制度下获得最大的地位，并体现公正与效率并举的价值。
第二，强化并规范初查手段。初查手段是得以有效查明应否立案的保障，我们建议从以下方面进行完善:①规范现有的初查手段。《规则》第128条规定了初查的手段主要有询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料，但对这些手段如何行使没有具体规定。我们建议，对于查询、鉴定和调取证据材料，法律可以直接规定适用侦查中关于查询、鉴定和调取证据材料的规定。对于询问知情人应当作出明确规定，比如询问的时间不能超过12小时，不能在非工作时间询问，询问应当单独进行、询问不能在留置室等带有强制色彩的地点进行等。②进一步强化初查手段。职务犯罪大多具有隐蔽性和复杂性，因而在初查中采取必要的手段也是必需的。我们建议，在初查程序中增设在协助调查遭拒绝的情形下对涉嫌人员采取强制接受询问的措施，以及技术侦查、秘密侦查等特殊侦查措施。但是，为防止检察人员在侦查中过度适用这一手段，对上述措施应作出必要的限制和监督。首先，必须是针对案件的涉嫌人员，也就是将来有可能成为犯罪嫌疑人的人;其次，应遵循必要性的条件，即采取上述措施是有效查明应否立案的必要保障。最后，必须经过严格的程序审批，即必须经过检察长批准并签发书面文书。
第三，完善初查程序。检察机关不应当坐等刑事诉讼法对初查制度的明确，还应当继续发挥司法解释应有的作用，为初查制度增加现实可操作性。我们建议，最高人民检察院应制定统一的《人民检察院职务犯罪初查工作规定》，具体包括以下内容①初查的概念、目的、任务和原则。职务犯罪初查是人民检察院对受理线索依法进行审查或调查，以判明是否有犯罪事实和是否要追究刑事责任的司法活动。②初查线索的管理和评估。应规定线索由举报中心统一管理，并进一步规定其他部门移交受理的或自行发现的线索，形成线索资料信息库;成立评估小组，对线索的有效性、初查关键点进行集体评估。③初查手段。可以采取书面审查的方式，也可以采取走访的调查方式，还可以采取商请纪检监察、审计、工商、税务、公安等专门部门配合调查的方式;设立特殊情形下的强制调查、技术侦查等手段，对这些措施的采取设置严格的程序;对于依照合法手段获取的初查材料，可直接作为证据使用。④初查期限。区分线索的复杂、难易、轻重程度以及交办、督办情况确定不同的初查期限，同时应确定延长初查期限的次数以及审批、报告相关的程序。明确规定接触被举报人的情形、地点、时间、人员以及纪律。[149]⑤初查终结。根据不同的初查结果最终确定立案、不予立案或中止初查，并制作相应的法律文书和履行相关法律手续。
第四，明确初查获取材料的证据效力。初查获取的材料具有证据效力。我国《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》也规定了非法证据排除规定。因此，初查过程中获得的材料尤其是言辞材料是否具有证明力，能否作为刑事诉讼证据使用，主要不在于其获得的诉讼阶段，而在于其获得的手段和条件是否合法，因而初查获取的材料具有证据效力。在修改刑事诉讼法之后，初查的法定程序地位得以确立，这一阶段获得的证据也就成为法定侦查机关在诉讼活动中取得的证据因而具备了法定程序和形式，可以在法庭上直接运用。目前，最高人民法院、最高人民检察院应通过司法解释对初查中所获证据材料的证据资格做出规定。例如规定初查中检察机关依法查询、勘验、鉴定获得的证据材料可直接进入法庭质证;询问知情人获得的书面证言，在法庭上一般要求该知情人作为证人出庭作证，在知情人确实无法出庭的情形下，书面证言可以作为证人证言进入质证。初查询问涉嫌人获得的调查笔录可作为讯问笔录的辅佐证据，就某一事实在讯问笔录中没有记载的，可以根据调查询问笔录作出认定。[150]
第五，加强对初查的监督。为加强对初查活动的监督制约，我们建议完善以下机制制度:①建立初查案件执法档案，初查后立案的，初查执法档案作为侦查阶段执法档案的一部分。②举报中心的制约机制。举报中心有权对移送侦查部门的线索进行跟踪和催办，对举报人不服侦查部门不予立案的决定进行复议。③审批报告机制。初查工作的决定权由反贪局长或检察长行使;初查工作的办理权则由主办检察官和其他办案人员行使。在初查过程中，严格实行审批报告制度，便于领导决策和监督。④初查结果复核机制。由专门机构和人员对不予立案案件质量进行复核，具体从程序、实体和办案纪律等方面进行复核，提出复核意见呈报检察长批准。⑤上级侦查部门的监督机制。应落实2005年11月《人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案审查的规定(试行)》的规定，下级侦查部门将要案线索的受理和初查情况报上级侦查部门备案。上级侦查部门应及时审查，区分不同情况做出决定。⑥建立初查结果通报制度，将初查结果通报举报人，以征得举报人对初查结果的意见，并记录在案。
四、职务犯罪的特殊侦查手段
职务犯罪特殊侦查手段是指检察机关为收集职务犯罪证据、查明职务犯罪事实、查获职务犯罪嫌疑人而采取的包括技术侦查、特情侦查、诱惑侦查等特殊侦查措施的总称，具有秘密性、技术性、同步性和直观性、强制性之特征。[151]
(一)职务犯罪特殊侦查手段的现状和问题
检察机关职务犯罪特殊侦查手段主要有几种类型:一是技术侦查，即侦查人员利用现代科技手段，秘密收集职务犯罪证据，查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施的总称，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录象、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。二是特情侦查，即经特别挑选的人员(检察人员或非检察人员)以隐藏身份的方式，长期潜伏于所欲调查的职务犯罪环境中，暗中收集犯罪证据，查明犯罪事实的一种侦查方式。三是诱惑侦查。即侦查人员或其协助者为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发职务犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时，乘机将其逮捕或以此获取证据的方法。随着反腐败斗争的日趋复杂化，特别是我国已于2005年批准并签署了包含特殊侦查手段的《联合国反腐败公约》，职务犯罪特殊侦查手段在立法和实践中出现了诸多问题:
第一，法律依据不够明确。与普通犯罪相比，我国关于职务犯罪侦查特殊手段的立法不够明确，甚至连诱惑侦查、特情侦查等术语都未提及。我国刑事诉讼法未规定特殊侦查手段，只有《人民警察法》和《国家安全法》中对公安机关和国家安全机关使用特殊侦查手段作了简单规定，对检察机关使用特殊侦查手段缺乏明确规定。根据1993《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”1995年《人民警察法》第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”[152]1989年最高人民检察院和公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》(以下简称《通知》)规定:“对经济犯罪案件，一般不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须适用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”由此可见，《通知》虽不具备较高的法律层级，却成为检察机关职务犯罪侦查使用特殊侦查手段的唯一渊源。现行立法在职务犯罪侦查措施配置上的不足，导致检察机关侦破职务犯罪案件的能力不足。在实践中，检察机关往往寄希望于纪检监察机关的“两规”和“两指”来提高案件的侦破能力，或是商请公安机关或国家安全机关的协助，而通过这些手段获取的资料或信息，只有通过转换后才能作为证据运用或法庭示证，在很大程度上影响了特殊侦查手段功效的发挥。
第二，适用程序不够完备。与普通侦查手段相比，特殊侦查手段具有更强的秘密性和强制性，使用不当更容易侵犯相关对象的权利，其危险性、严重性也更大，稍有不慎即可能直接影响到经济社会发展以及党和政府的威信和形象。由于缺乏明确的法律依据，检察机关对职务犯罪特殊侦查手段的使用有所保留，相应的程序也不够完善。近年来，一些地方开始摸索着建立职务犯罪特殊侦查程序，如开展反贪特情工作的相关规定。然而从总体上看，职务犯罪特殊侦查手段的具体规定仍然处于空白状态，可以借鉴的规章制度只有公安部的相关规定，因此，只有设计出一套切实可行、更加严格的适用程序，职务犯罪特殊侦查手段才可能正规、良性、健康发展，才能更有效地服务于检察工作。
第三，相应的技术力量和设备不足。虽然1997年最高人民检察院《关于进一步加强检察机关侦查手段设施建设的通知》明确了复印机、照相机、录音机、录像机、摄像机、监视器等“六机”装备，以及2003年最高人民检察院《人民检察院器材设备配备纲要》又将移动定位设备、特种照相设备、激光夜视仪、数字微型录音机、高灵敏度指向话筒、无线录音设备、高清晰度监控摄像机纳入配备的装备范围，但开展特殊侦查的技术装备仍然不足，各地实际条件也不尽相同。全国多数检察机关缺乏强有力的技术设备和大量的特殊侦查人才，以及相应的资金保障。特别是在一些基层检察院，所谓的检务保障建设大多介乎于办公办案用房、办公设备、车辆等方面，真正投入并用于侦查犯罪和审理案件的高科技设备并不多;通晓侦查技术和侦查知识人员也严重缺乏，制约了特殊侦查手段在职务犯罪侦查工作中的规范化进程。在实践中，检察机关仍主要采取传统侦查手段，对与日俱增的技术性、智能型、复合型职务犯罪的查处显得捉襟见肘。
(二)职务犯罪特殊侦查手段的完善
作为一种司法活动中的侦查手段，特殊侦查的直接目的是为了查处职务犯罪，维护良好的国家秩序和社会关系。随着职务犯罪形式的多样化和复杂化，职务犯罪特殊侦查手段也要在实践中不断改进和完善。
第一，明确职务犯罪特殊侦查手段的法律依据。目前，世界各国关于特殊侦查手段的立法大致可分为三种:第一种是在刑事诉讼法中对特殊侦查手段做出立法规定，如德国《刑事诉讼法》在第8章就“监听”和派遣“秘密侦查员”做了规定，法国《刑事诉讼法典》第706条对“诱惑侦查”也有授权性规定;第二种是对特殊侦查手段进行专门性立法，如美国针对秘密侦查制定的《关于秘密侦查的准则》，针对秘密监听制定的《联邦通讯法》、《电子通信隐私法》，日本的《犯罪侦查通信监听法》等;第三种是将特殊侦查手段的使用规定于综合性法律中，如美国《综合犯罪控制与街道安全法》对监听进行立法规制，日本《毒品及精神药物取缔法》以及《鸦片法》、《枪炮刀剑类所持等取缔法》对侦缉不法鸦片、武器交易时诱惑侦查的运用作出了相应的规定。[153]从我国立法现状和司法实践来看，还未达到对特殊侦查手段全面、单独制定法律的条件和技术水平。我们建议，应在修改刑事诉讼法时明确特殊侦查手段，授予检察机关在查办职务犯罪中的特殊侦查权，并就特别侦查权的使用做出原则性规定，同时注意对《国家安全法》、《人民警察法》的相关内容进行衔接和完善，以满足限制权力运作和人权保障的要求。
第二，建立职务犯罪特殊侦查手段的适用程序。特殊侦查是一把双刃剑，用好了可以有效地查处和打击职务犯罪活动，滥权使用也可能对公民的合法权益造成侵害，故世界各国对特殊侦查均采取了谨慎和限制的态度，对其适用范围、对象、程序等规定了严格的程序。我们建议，职务犯罪特殊侦查手段的适用程序应包括以下方面:一是案件范围。特别侦查措施的秘密性和强制性容易造成对公民权益的侵犯，必须在比例性原则的控制下，选择罪行较为严重的职务犯罪案件采取特别措施。具体而言，应以可能判处3年有期徒刑以上刑罚的犯罪和可能深挖出大案、要案线索的犯罪为宜。此外，对于某些不可能判处3年以上有期徒刑，但犯罪所造成的后果比较严重，社会影响十分恶劣的，应可入特别侦查的适用范围之中。二是适用条件。特别侦查措施的使用以必要性为根据，具体判断标准可包括:是否对被实施对象产生怀疑，这种怀疑是否有足够的证据;是否已经适用常规调查方式，其结果是否足以得出结论;采取特别侦查措施是否紧迫而必要等。三是审批主体。有观点提出，检察机关采取职务犯罪特殊侦查手段的，应由法院进行审批。[154]我们认为，在现行司法体制下，检察机关是国家的法律监督机关，由检察机关批准适用更有利于准确、及时侦破职务犯罪案件。具体而言，可以通过提高层级和分散权力的方式予以解决，即由上一级人民检察院的侦查监督部门决定是否使用，这样既确保了审批的审慎性，又加强了对特殊侦查手段的监督。四是侦查期限。特殊侦查手段的使用以必要为限度，应当尽可能选择对公民权益危害较小的侦查手段，因此有必要合理规定技术侦查等手段的期限，以及相应的延长期限和审批程序。五是证据规则。检察机关通过合法程序实施特别侦查所取得的材料，可以作为证据使用。特别侦查取得的证据只有与其他证据一起，相互印证，形成完整的证据链，才可以追究犯罪人的刑事责任;对于未经法定审批手续、事后确认或违反程序而采取的特别侦查措施，其所获取的材料应当从证据中予以排除。六是保密机制。使用特殊侦查手段必须只为实现特定侦查目的的需要，其所获得的相关证据材料和线索也只能在刑事诉讼中使用，不得用作其他目的。要规定检察机关对由特殊侦查手段获得的证据材料的保存和销毁制度，严禁任何人随意泄露相关信息。七是救济措施。在职务犯罪的特殊侦查程序中，应赋予相对人及其委托律师以异议权，赋予辩护方对侦查机关违反法定程序进行特殊侦查措施所取得的证据材料请法院排除采纳的权利;对违法进行特殊侦查而给相对人造成损害的，除追究相关人员的法律责任外，还应赋予相对人请求国家赔偿的权利。
第三，加强检察机关的特殊侦查能力建设。职务犯罪的智能化和跨技术领域的特点决定了职务犯罪侦查工作必须依靠强有力的侦查技术支持，如秘密监听、黑客技术、电子跟踪、测谎等高科技技术装备和专业人员。[155]因此要加强对检察机关装备建设的保障力度，进一步加强检察机关的技术侦查队伍，并适当向中西部等经济欠发达地区倾斜，以有效打击职务犯罪，切实把先进的科技装备转化为现实战斗力。
【注释】
[1]［美］哈罗德·K.贝克尔、唐娜·L.贝克尔:《世界警察概览》，刘植荣译，山西人民出版社1991年版，第2页。
[2]［美］哈罗德·K.贝克尔、唐娜·L.贝克尔:《世界警察概览》，刘植荣译，山西人民出版社1991年版，第5页。
[3]杨宇冠:《刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年版，第434页。
[4]［美］艾伦·德肖微茨:《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第11页。
[5]孙长永:《侦查程序与人权保障》，中国法制出版社2009年版，第2页。
[6]Olmstesdv.UnitedStates，277U.S438，48S.Ct564，72l.Ed.944(1928);Goldmanv.UnitedStates，316U.S.129，62S.ct.993，86l.Ed.1322(1942)．
[7]Former47U.S.C.A.§605，转引自WarneR.Lafave＆JeroldH.Israel，p.246.
[8]Rathbunv.UniteStates，355U.S.107，78S.Ct.161，2l.E2d134(1957).
[9]Goldsteinv.UniteStates，316U.S.114，62S.Ct.1000，86l.ed.1312(1942).
[10]孙长永:《侦查程序与人权保障》，中国方正出版社2000年版，第142页。
[11]江舜明:“监听界限与证据排除”，载《法学丛刊》1998年第171期。
[12]1948年《世界人权宣言》和1966年《公民权利与政治权利国际公约》便用了“arbitrary”(蛮横的)一词。不过，《美国宪法修正案》第4条和1982年《加拿大权利与自由宪章》第8条所用的表述则是unreasonable searches(不合理的搜查)。1950年《欧洲人权公约》采用了推定的绝对权利的表达手法，这种权利因而可以由公共权力当局“根据法律的规定”在防范犯罪的“必要”程度上废除。转引自［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第55页。
[13]［日］浦部法穗:“宪法学教室Ⅰ”，载沈宗灵、黄楠森主编:《西方人权法学说》(下)，四川人民出版社1994年版，第100页。
[14]孙长永:《侦查程序与人权保障》，中国法制出版社2009年版，第30页。
[15]［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第50页。
[16]韩德明:“刑事立案程序有关问题及其制度完善”，载《山东警察学院学报》2005年第5期。
[17]“指导性标准”主要是指公安部单独或联合制定的有关立案标准的规范性文件，主要有:①1979年12月24日公安部《关于刑事侦查部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》。②1986年8月20日林业部、公安部《关于森林案件管辖范围及森林刑事案件立案标准的暂行规定》。③1988 年7月13日公安部《关于毒品案件立案标准的通知》。④1991年1月16日公安部关于《扰乱社会秩序等六类刑事案件立案标准》和《严重暴力案件立案标准》。⑤1992年3月17日公安部《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》。⑥1992年11月19日公安部关于《伪造货币、有价证券犯罪案件立案标准(试行)》。⑦1994年5月25日林业部、公安部《关于陆生野生物刑事案件的管辖及其立案标准的规定》。
[18]《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中对盗窃罪数额认定标准做如下规定:①个人盗窃公私财物“数额较大”，以500元至2000元为起点;②个人盗窃公私财物“数额巨大”，以5000元至20000元为起点;③个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以30000元至100000元为起点。
[19]陈瑞华:“刑事侦查构造之比较研究”，载《政法论坛》1999年第5期。
[20]参见薛波主编:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1097页。
[21]参见［美］加纳主编:《牛津现代法律用语词典》，法律出版社2003年版，第693页。
[22]参见《布莱克法律词典》，1979年英文版，第1081页。
[23]参见樊崇义主编:《证据法学》，法律出版社2003年版，第308页。
[24]参见陈朴生:《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第275～285页。
[25]参见［德］克劳思·罗科信:《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。
[26]《刑事诉讼法》分散在两处关于拘传的规定是相当简略的，实务所需的具体规则只能由司法解释及其他规范性文件来制定。为此，公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年5月14日，以下简称《规定》)、最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(1998年9月8日，以下简称《解释》)、最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》(1999年1月18日，以下简称《规则》)先后出台。而在上述三个规范性文件之前的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年1月19日)和之后最高人民检察院、公安部联合制定的《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》(2000年8月28日)都没有涉及到拘传的任何内容。
[27]王建民:“论职务犯罪侦查强制措施及其立法完善”，载《法律科学》2008年第3期。
[28]具体指以下四种情形:被指控有犯罪行为的;有现场作案嫌疑的;有作案嫌疑身份不明的;携带的物品有可能是赃物的。
[29]具体包括以下四种情形:①被害人、证人控告或者指认其有犯罪行为;②有正在实施违反治安管理或者犯罪行为嫌疑的;③有违反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的;④携带物品可能是违反治安管理或者犯罪的赃物的。
[30]通过对司法实践中留置盘查与拘传的综合考察，我们发现留置盘查对拘传形成冲击的原因不限于留置盘查时间的相对宽松，还有一个重要原因在于相对于拘传，留置盘查的适用缺乏必要的实施性细则。
[31]陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第11页。
[32]陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。
[33]王建明、詹复亮:“论检察机关的职务犯罪侦查权”，载孙谦、郑成良主编:《司法改革报告——中国的检察院、法院改革》，法律出版社2004年版。
[34]这些法律法规包括:《治安管理处罚法》第83条规定，对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过8小时;情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证时间不得超过24小时。《集会游行示威法实施条例》第26条规定，依照该法第33条规定需要拘留的，公安机关应当在24小时之内讯问。
[35]陈卫东、刘计划:“英国保释制度及其对我国的借鉴意义”，载陈卫东主编:《保释制度与取保候审:保释制度国际研讨会论文集》，中国检察出版社2003年版，第116页。
[36]陈卫东:《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版，第128页。
[37]最高人民检察院工作报告—2008年3月10日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上做的报告，报告中显示2003年至2007年，共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，由此计算出审前羁押率，但是由于批准逮捕与移送起诉之间的时间差，同一年内，前一数字并不一定被后一数字所包括，所以此处的审前羁押率只能做一个粗略估计。文中所显示的比率为移送审查起诉的案件中取保候审的适用比率。
[38]最高人民检察院工作报告—2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上做的报告，报告中显示2008年全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人952583人，提起公诉1143897人，由此计算出审前羁押率，但是由于批准逮捕与移送起诉之间的时间差，同一年内，前一数字并不一定被后一数字所包括，所以此处的审前羁押率只能做一个粗略估计。文中所显示的比率为移送审查起诉的案件中取保候审的适用比率。
[39]傅强、翟小雷:“宽严相济形势政策模式下取保候审的实证分析及制度重构——兼议对英国保释制度的理性借鉴”，载《形势政策》2008年第3期。
[40]门金玲:“对我国取保候审适用的实证研究——以某市基层侦查机关为视角”，载《北京人民警察学院学报》2008年第2期。
[41]门金玲:“对我国取保候审适用的实证研究——以某市基层侦查机关为视角”，载《北京人民警察学院学报》，2008年第2期。
[42]邬庆祥:“对少年犯罪嫌疑人、被告人取保候审风险评估办法的设想”，载徐建主编:《英国保释制度与中国少年司法制度改革》，中国方正出版社2005年版，第301页。
[43]傅强、翟小雷:“宽严相济形势政策模式下取保候审的实证分析及制度重构——兼议对英国保释制度的理性借鉴”，载《形势政策》2008年第3期。
[44]李忠诚:“论取保候审制度的完善”，载《中国刑事法杂志》2003年第6期。
[45]周伟:“保释解读与我国取保候审制度改革”，载《法学》2004年第12期。
[46]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第57、58条，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第103条。
[47]在1996年刑事诉讼法第一次修正之前，监视居住就曾经有过存废之争，最后立法保留了该措施。樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第128页。
[48]徐静村:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第362页。
[49]陈光中:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第58页。
[50]陈卫东:《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第207页。
[51]该课题调查组为杨正万教授主持的国家社科基金项目《刑事强制措施的理论与实践研究》。
[52]杨正万:“监视居住制度的困境与出路——基于保留立场的分析”，载《凯利学院学报》2009年第1期。
[53]余辉胜:“现行监视居住制度的隐忧与反思”，载《西南政法大学学报》2007年第6期。
[54]宋英辉:“职务犯罪侦查中强制措施的立法完善”，载《中国法学》2007年第5期。
[55]陈建新:“对监视居住措施实施现状的调查与思考”，载《人大研究》2003年第3期。
[56]所谓“单身居住”，是指犯罪嫌疑人、被告人独身居住的住所，不跟第三人居住在一起。
[57]所谓“混合居住”，是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”(目前我国把家庭成员只有父母子女的称之为“中心家庭”或“核心家庭”)、单位集体宿舍、与他人合租的住所、享用公共设施等。
[58]《中国人民共和国人民警察法》第9条规定:“为维护社治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查;经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经公安机关批准，对其继续盘问:①被指控有犯罪行为的;②有现场作案嫌疑的;③有作案嫌疑身份不明的;④携带的物品有可能是赃物的。”从条文可以看出，盘查有两种，即当场盘查和留置盘查。当场盘查和留置盘查的行为性质并无差异，主要区别在于时间和空间上的不同。留置盘查是当场盘查的继续，也称为继续盘问。与当场盘查相比，留置盘查涉及到对公民人身自由的限制，因而违法留置盘查对公民人身权利的潜在威胁更大，在实践中存在的问题也更多，因而对留置盘查的法律适用问题进行探讨。
[59]1995年2月28日第八届全国人大常委会第十二次会议审议通过的《中华人民共和国人民警察法》第9条，“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查;经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准对其继续盘问:①被指控有犯罪行为的;②有现场作案嫌疑的;③有作案嫌疑身份不明的;④携带的物品有可能是赃物的。对被盘问的人留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时，并应当留有盘问笔录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的期间作出决定;在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。”
[60]1995年7月15日，公安部在《公安部关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》第1条中，对盘问、检查进一步作了规定，“依照人民警察法第9条的规定，公安机关的人民警察在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻执勤、维护公共场所治安秩序、现场调查等职务活动中，经出示表明自己人民警察身份的工作证件，即可以对行迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查。检查包括对被盘问人的人身检查和对其携带物品的检查”。该解释比较详细地规定了盘查的程序、留置室(侯问室)的设置以及被留置人员权益保障等。
[61]根据1994年2月24日公安部令第17号《城市人民警察巡逻规定》第5条规定:“人民警察在巡逻值勤中依法行使以下权力:①盘查有违法犯罪嫌疑的人员，检查涉嫌车辆、物品;②查验居民身份证……”
[62]公安部令第35号1998年5月14日发布的修改后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第132条规定:“对被留置盘问的犯罪嫌疑人需要拘留、逮捕、取保候审或者监视居住的，应当在留置期间内办理法律手续。”
[63]2003年6月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国居民身份证法》第15条规定了人民警察在执行任务时，有查验居民身份证的权力，查验身份证是警察行使盘查权的重要形式之一。
[64]2004年7月12日公安部发布了《公安机关适用继续盘问规定》，涵盖了立法目的、依据，公安机关适用继续盘问必须遵循的原则，继续盘问的适用对象和时限，继续盘问的审批和执行，候问室的设置、建设和管理，执法监督和责任追究等各个环节。对继续盘问工作从实体到程序作了明确的规定，充分体现了从严控制适用继续盘问，严格执法程序，减少随意执法空间，维护公平、公正，以及保障公民合法权益的宗旨和精神。
[65]最高人民检察院、公安部:“牢头狱霸整治纪实:规范公安机关留置盘查制度”，载《人民日报》2009年4月29日。
[66]对于我国设置留置盘查制度的初衷，我们认为，因为在立法中明确将其界定为一种行政强制措施，而非刑事强制措施，因此，在很大程度上是将留置盘查制度的功能定位于预防危害发生之目的，而非侦查已然犯罪之目的，但是，并不排除为查获已然犯罪而实施的留置盘查行为的存在。
[67]英国学者汉森和史密斯就曾对警察的盘查权做过一番考察，发现了一些具有共性的问题——这些权力具有(很大的)裁量性和被允许性，其运用的频繁程度和方式在很大程度上取决于警官个人的观念和举动。而且，它的发生常常又是在上级和公众的视野之外，事实上很难为上级、律师或法院所监控。也正因为此，有人将其归入到“低能见度”的权力之列。
[68]田圣斌等:“关于留置盘问的法理思考”(基金项目:最高人民检察院“强制性侦查措施监督机制研究”的研究成果之一)，载《探索与争鸣》2009年第8期。我们认为，“没有必要设置一个介于行政强制措施和刑事强制措施之间的强制措施，否则，模糊了行政与刑事案件之间的界限，给执法者留下滥用权力侵犯人权的可能。对于一时不能确定性质的案件，肯定是先作为行政案件调查处理，当发现案件行为人的行为达到犯罪程度时，再移送有关部门处理或者采取刑事强制措施。并且，现行的行政强制措施已经有传唤、强制传唤等措施，不论从理论上还是从实践需要出发，就没有必要再保留或完善留置这种强制措施”。
[69]白建军:《法律实证研究方法》，北京大学出版社2008年版，第286～287页。
[70]曾吉丰:“旧本警官职务执行法关于盘查之规定”，载《警学从刊》1989年第12期。
[71]蒋连舟、李新钰:“论警察盘查权与人权保障”，载《河北法学》2006年第4期。
[72]缴济东:“英国、美国警察的盘查权力”，载《国外警学研究集粹》，中国人民公安大学出版社1999年版，第116页。
[73]［美］杰弗里·C.亚历山大:《社会学的理论逻辑》(第1卷)，商务印书馆2008年版，第117页。
[74]万毅:“论盘查”，载《法学研究》2006年第2期。
[75]陈新民:《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2003年版，第389页。
[76]有相当理由足以认定某人有犯罪嫌疑时，警察有权将该人拦停盘问。
[77]警察对其认为已发生犯罪的知情人或即将实施犯罪的知情人实施拦停盘查行为。
[78]高峰:“比较法视野下的盘查措施”，载《现代法学》2006年第3期。
[79]Michigan Department of State Police v.Sitz，496U.S.444(1990)．
[80]郑善印:“警察临检法制问题之研究”，载《中国刑事法杂志》2002年第5期。
[81]余凌云:《对不确定的法律概念予以确定化之途径—以警察盘查权的启动条件为例》，基金项目:教育部“新世纪优秀人才支持计划”，资助项目(NCET－07－0496):北京市社会科学基金资助项目(07BAFX0305)。
[82]樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第125～127页。
[83]《中国法学大辞典》编委会编:《中华法学大辞典》(简明本)，中国检察出版社2003年版，第732页。
[84]英国1984年颁布的《警察与刑事证据法》，对搜查、扣押的相关问题做了极为具体的规定，其中要求一旦扣押行为遭到合理质疑，并有相关证据予以支持质疑之主张，则扣押行为即存在发生变更之可能。
[85]在美国的《刑事诉讼法》中突出表现了，鉴于无必要的、缺乏合理性的物权强制措施行为必然导致对物权强制措施行为相对人合法权利的侵害，因此不仅对物权强制措施的启动做了十分谨慎的规定，而且对于物权强制措施的适时变更也做了细致的规定。其中对于扣押行为的实施与变更就提出了“可能的理由”(Probable Cause)之主张。
[86]宋英辉:《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第200～202页。
[87]物权强制措施事实上涉及的内容远远超过了搜查、扣押、查询、冻结这几种最为常见的措施，比如勘验、检查、查封等等都属于物权强制措施，但是限于文章篇幅有限，只就我国目前司法实践中存在问题较多的这几种措施加以论释。
[88]“所有与诉讼相关的活动，不问其方式为何，都可以称为诉讼行为。”林钰雄:《刑事诉讼法学》(上册总论篇)，中国人民大学出版社2005年版。
[89]根据《最高人民检察院关于印发〈最高人民检察院司法解释工作暂行规定〉的通知》(高检发研字［1996］7号)中的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第8条规定，司法解释文件采用“解释”、“规定”、“意见”、“通知”、“批复”等形式。于是《人民检察院刑事诉讼规则》就不能划归到司法解释的序列，而该规则又是规范检察机关刑事诉讼行为的规章制度，且只适用于检察机关，因此可以说该规则是规范行业内行为的法规，在一定意义上讲是具有行政性的法规。
[90]王彬:《刑事搜查制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第279页。
[91]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定，公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
[92]闵春雷:《妨害证据犯罪研究》，吉林大学出版社2004年版，第122页。
[93]但是究竟该确立怎样的启动证明标准，这个问题需要我们进行深入研究。目前，我国物权强制措施启动的证明标准在很大程度上可以归纳为“自由心证”状态，就是物权强制措施的启动只需要侦查机关的负责人内心确信可能会发现犯罪证据就会搜查，或者搜查到的可疑物品虽不能立即查明是否与案件有关，但是仍然可以扣押，只要他们内心确信有可能与案件有关。事实上这种法律规定对于规范物权强制措施行为是十分不利的，缺乏统一实施启动的标准对于行为本身就会缺乏约束力。
[94]参见贺恒扬:“审查逮捕的证明标准”，载《中国刑事法杂志》2006年第2期;曹文智:“中美逮捕制度之比较”，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2004年第4期。
[95]宋英辉:“职务犯罪侦查中强制措施的立法完善”，载《中国法学》2007年第5期。
[96]郝银钟:“论批捕权的优化配置”，载《法学》1998年第6期。
[97]朱孝清:“中国检察制度的几个问题”，载《中国法学》2007年第2期。
[98]徐日丹:“以改革为契机提高职务犯罪侦查水平”，载《检察日报》2009年9月5日。
[99]印仕柏:“职务犯罪案件审查逮捕方式的审视与重构”，载《中国刑事法杂志》2008年第6期。
[100]王晓民:“批捕权上提不得不面对的几个问题”，载《东方法眼网》2009年8月8日。
[101]邵义祖、张少林、吕颢:“检察机关自侦案件逮捕权上提一级问题研究”，载《政治与法律》2009年第7期。
[102]邵义祖、张少林、吕颢:“检察机关自侦案件逮捕权上提一级问题研究”，载《政治与法律》2009年第7期。
[103]赵军:“检察机关审查决定、批准逮捕案件是否必须讯问犯罪嫌疑人”，载《检察实践》2004年第2期。
[104]刘毅:“试析侦查监督中的讯问犯罪嫌疑人”，http://www.yunxian.jcy.gov.cn/fazhi1.asp?id=39．
[105]北京市海淀区人民检察院《律师介入审查批捕程序办法(试行)》(2008年6月)，参见林世钰:“北京市海淀区检察院:律师介入提升批捕质量”，载《检察日报》2009年2月4日，第8版。
[106]上海市虹口区人民检察院《关于未成年人刑事案件法律援助试行办法》(2004年2月)、重庆市沙坪坝区人民检察院《审查逮捕环节讯问未成年犯罪嫌疑人律师介入暂行办法》(2009年3月)。
[107]余东明:“批准逮捕前听取代理律师意见”，载《法制日报》2009年5月21日，第5版。
[108]戚进松、李娜:“审查批捕阶段律师参与制度探析”，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[109]李钟、李佩霖:“审查批捕听取律师意见制度探析”，载《华东政法大学学报》2007年第5期。
[110]参见曹文智:“中美逮捕制度之比较”，载《中国人民公安大学学报》2004年第4期;吴宏耀:“英国逮捕制度的新发展”，载《国家检察官学院学报》2001年第5期。
[111]常艳、周冬梅:“对审查批捕中逮捕条件的把握”，载《人民检察》2006年第12期。
[112]参见金明焕主编:《比较检察制度概论》，中国检察出版社1993年版，第106页。
[113]参见邵义祖、张少林:“浅谈对‘有逮捕必要’条件的把握”，载《人民检察》2005年第13期。
[114]参见张正海:“论如何把握逮捕条件”，载《法制与社会》2007年第10期。
[115]参见徐志高:“关于逮捕条件之一的‘无逮捕必要’的法律思考”，载《检察实践》2005年第3期。
[116]钱学敏:“审查逮捕适用宽大刑事司法政策存在的问题及其对策”，载《西南政法大学学报》2007年第5期。
[117]缪凌蓉、胡菲、邵方铿、黄元强:“宽严相济政策在审查逮捕阶段适用的实证分析”，载《浙江工商大学学报》2007年第6期。
[118]慕平、甄贞主编:《检察工作热点难点问题研究》，法律出版社2007年版，第229～233页。
[119]缪凌蓉、胡菲、邵方铿、黄元强:“宽严相济政策在审查逮捕阶段适用的实证分析”，载《浙江工商大学学报》2007年第6期。
[120]参见李仁生:“审查逮捕工作贯彻宽严相济刑事政策之途径”，载《中国检察官》2008年第8期。
[121]参见苗生明、王传:“附条件逮捕定期审查制度若干问题研究”，载伦朝平、甄贞主编:《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第7～8页。
[122]参见汪建成:“附条件逮捕改革述评”，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2009年第10期。
[123]宋毅、余浩:“北京市人民检察院第二分院附条件逮捕案件分析”，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。
[124]［美］格雷·T.马科斯:《高科技和社会秘密实践》，中共党史出版社1994年版，第60页。
[125]据中国公安部的资料显示，截止2004年，中国外逃的经济犯罪嫌疑人尚有500多人，涉案金额逾700亿元。参见《人民日报·海外版》2004年9月10日，第3版。
[126]2005年2月，美国新泽西州爆出特大腐败丑闻，100多名美国联邦调查局(FBI)特工分成数个小组，突袭了新泽西州11名政府官员的住处，把他们从床上揪起来，一举逮捕。据报道，联邦调查局之所以能够将如此众多“蛀虫”一网打尽，归功其采用了线人及秘密录音等技术侦查手段，使得私下的腐败由于秘密侦查而曝光。载《环球时报》2005年2月28日，第5版。
[127]张立:“柯汉民:今后五年技术信息实现‘四个突破’坚持‘三个把握’”，载《检察日报》2009 年11月03日，第2版。
[128]韩旸:“职务犯罪侦查监督机制的探讨”，载《北大法律信息网》2009年12月16日。
[129]潘凌、徐艳:“检察机关办理自侦案件接受监督制约制度的完善”，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2009年第3期;徐锡南:“加强对查办职务犯罪案件监督的几点思考”，载《中国检察官》2009年第12期。
[130]邓海华:“职务犯罪侦查监督制约机制探究”，载《西南政法大学学报》2008年第6期。
[131]庾爱民、秦静:“刍议人民监督员制度三根‘软肋’”，载《江苏法制报》2009年11月9日，第3版。
[132]姚志清:“我国职务犯罪侦查监督机制评析及模式选择”，载《政治与法律》2006年第4期。
[133]参见邓海华:“职务犯罪侦查监督制约机制探究”，载《西南政法大学学报》2008年第6期。
[134]参见吕志:“完善人民监督员制度之我见”，载《江苏法制报》2009年11月11日，第6版。
[135]据统计，在一些检察院承办的职务犯罪案件中，有高达40%的被告人在庭审阶段就主要犯罪事实翻供，并声称系侦查人员刑讯逼供、指供、诱供所致。而在另一些地方，比例竟达60%以上。参见陈卫东:《刑事诉讼法实施问题的调研报告》，中国方正出版社2001年版，第176页。
[136]参见丁海东:“中国司法改革报告检察篇:全程同步录像录音制度取得四大成效”，载《检察日报》2010年2月24日，第4版。
[137]参见董征杰:“全程同步录音录像制度还有待完善”，载《检察日报》2009年7月29日，第3版。
[138]参见薛培、王加睿、黄春旭、宋冲:“同步录音录像工作存在的问题及应对措施”，载《正义网》2006年11月15日。
[139]参见陈奇敏:“讯问同步录音录像制度议”，载《江苏警官学院学报》2006年第7期。
[140]参见肖志勇、瞿伟:“讯问全程同步录音录像若干问题探讨”，载《中国刑事法杂志》2007年第3期。
[141]公安部政治部编:《刑事证据学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第187页。
[142]徐美君:《侦查讯问程序正当性研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第218页。
[143]参见黄中宁、卢莹莹:“侦查讯问录音录像制度探微”，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第11期。
[144]参见尉海江、袁清彪、王利军:“讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像有关问题研究”，载《中国检察官》2006年第6期。
[145]陈奇敏:“讯问同步录音录像制度的现状、问题和完善”，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2009年第3期。
[146]参见刘太宗:“试论举报工作中的几个问题”，载《中国刑事法杂志》1998年第1期。
[147]参见马世和、冯秀:“建议将初查制度写入刑诉法”，载《检察日报》2007年12月10日，第4版。
[148]参见王建超:“职务犯罪初查制度研究”，《西南政法大学2008年硕士学位论文》，第23页。
[149]参见张英颖:“职务犯罪初查制度的困境与突破”，载《检察日报》2008年2月3日，第3版。
[150]参见贺江华:“职务犯罪初查制度的现实困惑与改革路径”，载《学理论》2009年第26期。
[151]参见陈连福、关福金、程华荣:“职务犯罪特殊侦查手段的特征与模式选择”，载《人民检察》2009年第5期。
[152]公安部的内部文件如《刑事特情侦查工作细则》、《麦克风侦听、电子监视工作细则》、《关于技侦工作的规定》、《技侦外线工作细则》等对公安机关使用特殊侦查手段有着相应的规定。
[153]参见张联巍:“论特殊侦查手段”，《山东大学2007年硕士学位论文》，第12～21页。
[154]尚华:“职务犯罪案件特殊侦查手段研究——兼论《联合国反腐败公约》第50条”，载《中国刑事法杂志》2009年第7期。
[155]参见汤克文:“职务犯罪特殊侦查措施研究”，载《法制与社会》2009年第11期(中)。
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