作为一项权利,被指控人可以作出“自白”而放弃,它是一项积极的选择权利,就是在不使用强迫手段的情况下,被指控人可以自愿坦白,这就是我们所说的“自白原则”。对于“自白”,按照坦白从宽的刑事政策,当然要从宽处理。因此,如果我国立法在规定不得强迫自证其罪的前提下,还要规定坦白从宽的刑事政策,并要规定如何从宽从轻的激励被指控人自白的具体措施。
“不得强迫自证其罪”原则的规定是遏制刑讯的一条重要的刑事司法准则,更是一条现代化的刑事司法理念。反对强迫自证其罪特权源于英国的普通法,在英美法国家有两条古老的法律格言:一是任何人都没有背叛自己的义务;二是任何人都没有指控自己的义务。美国宪法继承了这一传统,其宪法第五修正案规定:“任何时候不得被强迫在任何刑事诉讼中做反对自己的人”,把反对强迫自证其罪作为公民的基本宪法权利。在近现代刑事司法理念中,这一特权实质上赋予被追诉人两项权利:一项是被指控人是否陈述或曰交代问题享有不受强迫的特权,另一项是赋予被追诉人是否陈述,以及是否提供不利于己的陈述享有选择的权利。由此可见,我们不论在立法还是在司法中,只要承认或确立这一原则,不仅可以从根本上解决刑讯逼供,更重要的是把文明司法往前大大地推进了一步。另外,它的确立还为我们贯彻和落实已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》作出了自己的贡献。其意义重大,影响深远。
第二,从立法上确立“非法证据排除”规则。确立非法证据排除规则的目的是规范刑事侦查行为、遏制刑讯、保障人权、确保司法正义。其实质是彰扬程序制裁措施,从证据采用的法律后果上,对刑讯逼供等非法行为给予程序上的制裁,把非法取得的证据排除在定案证据之外。当然,就该证据规则的内涵、适用范围、程序、方法等,都是要加以研究、试验,取得经验后,才能立法。但是,根据我国的情况,当前迫在眉睫的是要下决心把这一规则在法律上加以规定,给它应有的法律地位。
我国刑事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则,仅仅在最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中有所规定。1998年6月29日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”1998年12月16日最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证。”这些规定,只是原则上确立了非法证据的排除,在具体的操作上还不完善,甚至还存在严重的缺陷,特别是对侦查行为的规制还比较软弱。尤其是何谓“非法行为”?我国立法经常使用“刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗”等用语,许多侦查人员不清楚在正常的审讯中,经常使用的一些讯问方式,例如讯问态度严厉,声东击西,“共同行为中其他人都交代了,你还等待何时?”“自动交代可从宽从轻处理”,等等,这些算不算非法行为。的确,我们认为“刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗”这些用语不规范、不确切,合法与非法的界限不明,它对规范侦查行为不力,因此,在确立非法证据排除规则之时,首先从规制侦查行为是否合法为重点,科学地介绍“非法行为”。对这个问题,作者认为对于“非法行为”的科学界定,要紧紧围绕是否侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权、住宅安全等宪法所规定的基本权利,要把一般违法和严重违法相区分,还要把侵犯公民的宪法性权利和一般的程序违法相区分。按照这一基本原则,结合我国已经签署的禁止酷刑的国际公约所规定的基本精神,所谓“非法行为”可界定为四项:一是暴力取证;二是用残忍、不人道或有辱人格的方法收集证据;三是运用精神折磨的方法取证;四是使用麻醉药品取证。这样规定就把非法证据的概念与国际标准相衔接,同时,这样规定,界限明确,也便于区分和认定。
第三,规范侦查行为,解决刑讯逼供问题,必须改革侦查讯问程序,在讯问中适用全程录音、录像,重大案件也可以指定律师到场。在侦查讯问程序中全程录音、录像和律师在场(下称三项制度),已经过近五年的试点、试验,尤其是在职务犯罪侦查讯问中的试用,已经取到明显的效果。试点经验告诉我们,凡是采用这种方式讯问的案件,实现了文明办案和“零刑讯”,即杜绝刑讯逼供现象,案件经过起诉、审判,质量提高了,做得好的地方已经呈现出“零上诉”、“零申诉”、“零上访”局面。个别地方刑讯禁而不止,甚至在看守所出现打死人的严重问题,对此,必须引起侦查机关的高度重视。我国在2009~2010年人权行动计划中,明确指出,在看守所的讯问工作,一方面要实行物理隔离,另一方面犯罪嫌疑人入所前要进行身体检查,记录在案,这是我国通过人权行动计划向世界人民的承诺。由此可见,规范侦查行为,在讯问时全程录音录像,个别重大案件还可以指定律师到场,已势在必行,它不仅是禁止刑讯的得力措施,更是公安机关取信于民,提高公安司法机关公信力行之有效的方法。(www.xing528.com)
至于“三项制度”如何走向规范化,如何提升证据的效力与地位,尚需经过实践,逐步提高,总结经验,走向规范,乃至走进刑事诉讼法典,是我们努力践行的奋斗目标,以保证侦查行为规范、合法,取信于民。
三、侦查潜规则问题
破除潜规则,规范侦查行为,走正当法律程序之路。当前规范侦查行为的一个突出问题,就是要破除侦查行为中的一些潜规则,引导广大干警严格依法办案,走正当法律程序之路。
所谓侦查潜规则,是不为正式法律所确认,甚至是被法律宣告为违法,而被人们“心领神会”、“心照不宣”地奉行和适用,指导和制约着侦查行为的一些错误的理念和作法。任何社会任何行业都存有一系列的潜规则。美国著名律师、法学家德肖薇茨在《最好的辩护》一书中在论及潜规则时指出:“几乎所有的刑事被告实际上都是有罪的”;“用违反宪法的手段去认定被告有罪,比在宪法允许范围内通过审判认定要容易;在某些情况下,不违反宪法就根本无法认定被告有罪”;“几乎所有警察在被问到他认为为了认定被告有罪是否违反宪法时都不说真话”;“大部分一审法官都明知警察在撒谎还相信他们的证词……”
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