非法证据效力的矛盾冲突

非法证据效力的矛盾冲突与协调

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条的规定，结合第42条关于证据概念及种类的规定，我们不难看出，我国刑诉法虽然对非法获取证据的手段予以了否定，但对非法证据的效力问题并未作出明确规定，这使得司法实践操作中容易产生一些不良的倾向，不能不说是立法的一大遗憾。笔者拟运用证据学等原理，从非法证据的效力等问题入手，对非法证据的矛盾及其协调作一论述。

一、非法证据效力的矛盾冲突

目前我国法律对非法证据的概念没有明确规定。《牛津法律词典》有“非法获得的证据”词目，释义为“通过某些非法手段而获得的证据”。中国《诉讼法大辞典》列有“非法证据”词目，释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。另外，也有人将非法证据定义为有关国家官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据材料。第一种定义仅将刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集的证据视作非法证据，主要只就司法人员收集证据的方法、手段而言，具有片面性。第二种定义将收集取证的主体局限为有关国家官员，也就是所说的审判、检察、侦查人员和有关法定人员，而将律师自诉人排除在外，这是不全面的。第二种含义包含了程序、方法、手段方面及证据形式方面，但仍未全面阐明其概念。

从法律有关证据规定的本意看，笔者认为，刑事诉讼中的非法证据是指不符合法律规定的证据形式，收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。“非法”的字面含义即不合乎法律规定。笔者将其归纳为以下二种:

1.非法定人员收集或提供的证据。收集或提供证据的主体必须合法，这是法律的限制性规定，刑诉法规定:“审判人员、检察人员、侦查人员，必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”《律师暂行条例》规定，律师有权依照有关规定查阅本案材料，向有关单位、个人调查。《关于律师参加诉讼的几项补充规定》规定，对律师提供的证据材料，人民法院认为必要时，可以自行查证核实或送交侦查机关查证核实，以在定案时参考。此外，法定的勘验、检查人员、合法的证人、鉴定专家或技术人员，这些法律都有明确规定。不符合上述规定的人员调查、收集或提供的证据为非法证据，不能作为定案的根据。

2.违反法定程序、方法、手段获得的证据。即:(1)违反法定程序获得和认定的证据。如扣押物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查实清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员，见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。司法人员不按规行事，违反物证扣押程序，见“凶器”或是“赃物”就拿走。(2)采用非法方式、方法、手段获取的证据。如刑讯逼供。刑讯逼供在封建国家刑事诉讼中是合法的取证手段，但与我国现在加强社会主义法制，发扬社会主义民主是不相容的，其不利于准确、及时地查明犯罪事实，惩罚犯罪，保障无辜。以刑讯逼供取得的证据属非法证据;再如凡以威胁、引诱、欺骗、指供或指问等其他非法手段获取的证据均属非法证据。

非法证据既属于证据外延的一种，必定具有普通证据的一般特性，即客观实在性和关联性，当然其独有的特征还在于非法性;(1)客观性。证据客观性是由犯罪事实本身所决定。刑事侦查学认为:罪行在物质上具有不可掩盖性，它必然会在客观外界遗留下痕迹、物品和在人们头脑中留下反映形象。其客观实在性是不以人们的意志为转移的。对于非法证据，我们不能因为某些非法因素的存在而否认其客观性。某些非法证据的内容本身就是与案件有联系的能够证明案件真实情况的客观事实，不管它存在的方式或形式如何，都是客观存在，即具有客观实在性。非法证据的非法因素，只能说明非法证据的效力问题，而不能表示其完全不是客观存在的事物，不具有真实性。(2)相关性。相关性是与客观性密切联系的，作为证的这种事实必须是同案件有联系的事实，也就是同是否发生了犯罪事件，罪行是否嫌疑人、被告人所为以及罪行轻重有关的事实。这种联系主要指因果关系。证据事实是否符合案件的客观实际，证据与待证事实之间联系的密切程度，由此又延伸出证据的确实性充分性。非法获得的证据往往是在罪犯毫无准备、无法作假的情况下对案件的一种客观反映，或是在一定程度上与案件有着种种客观联系。非法证据更易于审查、判断证据的真伪，其对案件事实清楚，证据确凿充分的认定在某些情形下优于合法证据。(3)非法性。非法证据之所以非法，前提条件就是收集或获取证据不符合法律规定。笔者前面已作论述。从非法证据的上述特征可以看出，它与普通刑事证据不同，这就产生了效力上的矛盾冲突问题，一方面刑诉法保留了证据的合法性原则，另一方面又对非法证据的效力予以有条件地承认。这就必然使司法实践中存在一种两难选择的情况。非法证据虽来源于非法，但由其本质特征决定，非法证据也有合理内容。早在1914年，美国就已确立并严格遵循非法证据排除规则，后来在司法实践中出现罪犯逃脱法网问题，引起公众不满。为此，1984年，美国联邦最高法院又增加了“善意例外”和“最终发现的例外”两项例外规定，为非法证据的采用提供了法律依据。德国、法国、日本对此的规定更为宽松，英国则由法官自由裁量，决定是否采用。从世界许多国家的立法与实践可见，非法证据的合理性已得到广泛的承认:首先，要查明案件事实，必须充分掌握与案件有联系、能反映案件真实情况的各种证据。刑事案件情况非常复杂，犯罪分子采取的犯罪形式又极其隐蔽，手段极其狡猾，诉讼的时效性要求证据的收集必须及时，否则证据发生变化或被毁灭后，案件事实就难以查清，这些都给证据的收集工作带来了一定的难度。因此，司法实践中获取的某些非法证据应该认为是合理的，例如因当时情况紧急而不得已为之;所获证据材料对定案起重要作用;通过弥补使证据材料符合证据形式等。再如，“公开”取证很可能会给犯罪的认定带来恶果，采取秘密手段，如窃听、秘密录音、摄影收集证据材料，被告就无法翻供。其次，惩罚犯罪，保障人权赋予了非法证据合理的内容。《世界人权宣言》第8条规定:“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”被害人是遭受犯罪人犯罪行为侵害的一方，对被害人权利的保护应当是刑事诉讼中要保障的重点。被害人有控告犯罪的权利，依法享有诉讼权利和要求损害赔偿权。对于一些刑事案件，特别是一些性质重大恶劣、严重危害国家政权与安全、危害公共安全或造成严重后果的案件，通过正当途径无法取得证据，而通过非法手段可获取时，应承认该非法证据的合理性，予以采用。

二、对非法证据效力矛盾冲突的协调

有限制地肯定非法证据的证明效力是法律的一大进步，如何协调非法证据效力的矛盾冲突便成为今后司法实践和法律需要解决的十分迫切的问题。笔者认为，应着重解决以下三个方面的问题:(https://www.xing528.com)

(一)关于刑事诉讼的证明标准问题

证明标准是指司法人员评断证据证明力时的依据。无论是外国、还是我国综合起来说，证明标准经历了神明裁判、法定证据和自由心证的发展过程。古代奴隶制国家的诉讼最突出的特点是以神为最高裁决者，法官把所谓“神的启示”即“神明裁判”、“诅誓”、“决斗”的结果作为辨别是非曲直、认定案件事实的根据。这在当时的历史背景下，是历史的必然。以神意的显示作为判定证据证明力的标准，在一定程度上可使真正的违法者和犯罪人受到惩罚，有利于统治者依照维护统治的需要灵活地运用法律，然而却难以对案件事实作出正确的结论，保障实体法的准确适用。我国古代奴隶制各个王朝的证据制度比较重视与案情有关的客观材料，要求法官据证推断，既有神明裁判的因素，又具有特色，较为进步。到了16～18世纪君主专制时代，法定证据盛行欧洲。法律预先规定各种证据证明力的大小以及判断证据的具体规则，法官只能机械地按照法律认定证据的证明力，决定证据的取舍。很显然，法官评断证据的证明力必须按法律规定的依据进行，带有典型的形式主义色彩，束缚了法官的理性，使他不能按自己的思维逻辑和信念认定案件证据。在我国古代封建诉讼中，基本上实行法官擅断，但也有法定证据的内容。如《唐律疏议·断狱》“八议请减老小”条规定，在不许拷问被告人迫使其招供的情况下，“皆据众证定罪”。疏议解释是:“称众者，三人以上明证其文，始合定罪。”这就是法定证据的体现。自由心证作为历史的一大进步，相对来说更接近真实，更科学。证据的证明力及其取舍依据，法律不特设规定，全由法官根据其法律意识自由判断。由此而形成的内心信念，谓之“心证”，心证达到深信不疑的程度，谓之“确信”。内心确信，这是西方国家的证明标准。通过合理证据，进行逻辑推断，得出结论，主要是立足于认识主体的主观思维来确立证明标准。

目前，法国、日本等国家的刑事诉讼法对判断证据标准问题均有明文规定，在我国现行的刑诉法中还没有关于证明标准的具体规定。因而也给非法证据效力认定的可操作性带来了困难，使之无法可依，还有待于通过立法加以完善。

(二)对非法证据排除非法性与采信合理性相结合的问题

非法证据是否有效，理论上看法不一，各国法律规定也是千差万别，并涉及到刑事诉讼目的实现问题。片面强调证据的真实性和实现刑罚权而主张非法证据经审查核实可予以采纳，或不管非法证据合理与否，一概排除，两种相反的价值取向均非法取之策。排除非法证据的非法性，采信其合理性，只有有机结合起来，才能最大限度的发挥非法证据的司法价值。首先，在思想上我们应该摒弃传统的客观至上的观念，将追求真实与保障人权置于同等重要的地位，原则上应予排除非法证据的效力，同时，又应考虑例外因素，在特殊情况下，对非法证据的效力予以肯定。其次，在实践中，对于违反收集证据程序规定，情节轻重不一，而又未必丧失证据能力的非法证据，应区别情况依法审查，分别处理。考虑到收集证据时的客观因素，排除非法证据可能对法律秩序产生危害，造成负面效应，而对非法证据进行审查核实后，发现证据之间能互相验证，排除其他可能，确实充分，应承认其效力，作为定案依据。若行为人主观上是出于故意，采证后必须严肃处理该违法取证行为，追究其行政的、民事的甚至是刑事的法律责任，严重损害公民利益的依法予以补偿;若行为性质并非严重，仅是程序欠缺，应予完善，使之合法。

(三)对新刑事诉讼法有关条文予以完善的问题

新刑事诉讼法第43条对收集证据的规定过于简单，很多实际操作中遇到的问题都未能通过立法加以解决。为形成完整的证据理论体系，有必要对有关非法证据问题作出较为详细的明文规定。笔者认为，第43条应加上:“以刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的物据、书证、犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论，经审查核实，能够证明案件真实情况的，应作为认定犯罪的依据。”同时应增加对违反法定程序收集证据的行为进行法律救济性的条款，如增加对故意非法取证，严重侵害被害人合法权益的直接人员给予纪律处分或追究其行政、民事、刑事责任等内容。为保证刑诉法的贯彻落实，还有必要大力加强司法解释工作，寻找最高人民法院和最高人民检察院司法解释相统一的有效途径。

(与简布礼合作，原载《中央政法管理干部学院学报》)