执行风险追问及证据制度的延伸

执行风险追问及证据制度的延伸

执行权是人民法院特定的权力，关于这一点是毫无疑问的。但人民法院是否必须保证每一项裁判文书确定的全部内容都得以实现，也就是说法院是否必须完全承担执行义务与责任，对这一问题，现实中普遍存在着一个法律认知上的误区。特别是近几年来，“执行难”一直是社会关注的一个焦点，人们一谈到“执行难”就很自然地想到法院执行工作没有做好而归责于法院，这种观念已成为一种习惯性思维。笔者将执行内容的实现与否归结为执行风险。为正确地认识和有效化解执行风险，特别是由此而牵涉的我国现行证据制度在执行程序中的空白，笔者试图提出一些浅陋的法律思考。

一、关于执行风险之追问

“执行难”形成的原因客观地说主要有以下几个方面:首先，从司法体制和法院管理体制的角度看，“执行难”是司法地方化、司法行政化等不良倾向的必然结果。众所周知，在现行的管理体制下，直接关系法院发展和前途的人、财、物等权力，基本上掌握在地方手里，致使法院难以真正地独立于地方行使审判权和执行权。这种司法地方化的倾向，为地方上的一些领导人利用各种堂而皇之的理由任意干预法院的审判和执行工作提供了“体制上的便利”和“制度化的空间”;这正是1999年中央11号文件所指出的地方保护主义和部门保护主义的具体表现形式之一，其所肇致的司法不公和执行受阻，是造成“执行难”的重要原因，同时，法院内部对审判工作和执行工作的行政化管理体制导致的司法行政化倾向，正迎合了上述干预的需要。其次，从市场经济的法制和信用性质上看，“执行难”部分地肇源于市场主体信用观念和信用制度的相对缺失。这一点很突出地表现在“赖账逃债”文化上。我国市场经济的信用制度还不够健全，对经济交往中的种种欺诈行为制裁不力，对欠债不还者缺乏严厉的处罚措施，无形中纵容甚至助长了这种不良观念和行为的滋长蔓延。譬如说，对欠债不还的企业的法定代表人，没有得力的责任追究制度，该升迁的照样升迁;企业欠了一屁股债破产关闭后，对企业主没有实行相应的“行业禁入”和“信用死亡”规则，使得他们有机会换个地方另辟财路。这种观念上的落后和制度上的不健全，是“执行难”得以滋长的肥沃的社会土壤。此外，从法院内部来讲，也存在一些历史沉积的客观原因，比如，有些法院执行力量不足，执行人员素质不高，执行装备较差等等。^〔45〕

但是毋庸讳言，现实中确实普遍存在不分青红皂白，将“执行难”的责任一概推到法院及其执行人员的现象。认为案件告到法院，法院就应负责到底，就有责任确保债权人的合法权益百分之百地得到实现;否则，该裁判文书就是法院给权利人打的“法律白条”。这是一种根本的认识误区，其实质是对法院审判职能和执行职能的误解，在某种意义上来说，是当事人对其自身风险的转嫁与推托。在市场经济条件下，市场主体从事市场交易行为必然伴随着一定的风险。比如，由于对贷款对象还贷能力的判断失误而导致贷款难于收回;由于对交易对方的主体资格审查不慎而被骗，导致血本无归;由于合同的对方当事人发生经营困难而不能交付约定的标的且无能力赔偿损失，等等。可以说，这些风险是当事人从市场行为中可能获利应支付的一种不确定的对价，是正常的，符合市场法则的风险。因此，当事人在从事市场行为时，应当预见并且承受这些风险。纠纷诉到法院之后，这些风险并不因此而转移到法院身上。法院只是通过履行审判职能，对当事人之间的权利义务关系予以居中裁断;通过履行执行职能，依法采取执行措施，以保障生效裁判文书确定的内容得以实现。但这种“实现”并不必然是百分之百的，因为它受到诸如被执行人是否有足够的履行能力，被执行人的真实财产状况能否查清，以及被执行人能否被找到等客观因素的制约。而这些制约因素导致的“执行不能”或“执行难”，正是申请执行人应当承受的正常风险。因此，不能据此称法院给当事人打“法律白条”，并以此归责于法院及其执行人员。当然，从法理上来说，权利义务的并存性决定了法院在享有执行权的同时，必须履行相应的义务，而这种执行的义务集中体现为法院执行程序的依法启动和运行，具体说来，只要法院执行人员严格依照法律规定的程序及时采取了执行行为，作出了程序决断(如裁定执行中止或终结)，就应认为法院的执行义务已经履行完毕，那么，即使申请执行人的权利没有全部得到实现，也应当认为法院已尽到了法律赋予的职责。此外的“执行不能”或“执行难”均源于客观不可归责于法院的原因。

二、我国证据制度延伸至执行程序的法律思考

可以说被执行人的确切存在及其执行能力是一个案件能否得以最后执行的关键所在，现实中很多案件难以执行，都源于被执行人难以找到和被执行人执行能力难于查清，而如何去寻找被执行人，如何查清其财产状况，以最大限度地化解当事人的“执行风险”，从法律上分析，则可归于证据规则的问题。遗憾的是，我国目前的证据制度于执行程序中尚是一片空白，这种法律上的先天不足，给执法中带来诸多的难题，并对“执行难”的局势从某种意义上来说起到推波助澜的作用，实在有探讨和改革的必要。

(一)证据制度延伸至执行程序的正当性及法律价值和社会价值之考察

我国目前尚没有一部完整的证据法律，现行证据制度分别设置于民事诉讼法和刑事诉讼法当中。我国民诉法第六章专门就民事证据制度进行了规定，其内容涉及证据种类、当事人举证责任、证据规则等多个方面。其中强化当事人的举证责任，可以说给一贯来拖沓的中国民事诉讼带来了无穷的益处，它不仅提高了诉讼效率与效益，而且在一定程度上消除了当事人“诉讼风险”完全由国家法院承担的心理和意识，强化了当事人的法律意识。但从该章所有条文的规定中可以看出，现行证据制度并未延伸至民事执行程序当中，仅仅停留在诉讼阶段，为法院裁判服务，这不能不说是一种遗憾。虽然最高人民法院在1998年发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第28条规定:“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”但却未将此规定与案件执行的最终后果责任的承担结合起来，从而使此规定无论在法律上还是在实践中都显得过于苍白。应该说，证据制度可以延伸至执行程序，至少在中国具有其正当性。首先，执行程序是我国民事诉讼制度不可或缺的部分，从执行程序被纳入我国民事诉讼法中并置于重要地位就可以看出。执行程序的功能在于保障诉讼结果的最终实现，维护国家司法权威，离开执行的保障功能，所谓的诉讼只能是一句空话。而执行程序本身也存在需要保障其顺利进行的需要。其次，在操作执行程序中，存在需要用证据证明的事实，如被执行人的执行能力、财产状况等等，若没有法律上的证据制度予以配合，光凭执行法官疲于奔命的调查，势必造成种种执行难以为继的情况。再次，民诉法既然规定了当事人负有举证之责以使诉讼目的得以实现，对同属于该法中的执行程序，民事诉讼为何又不能同时作出规定，在执行程序中，当事人亦负有举证之责以保障执行程序得以顺利实施，并最终使案件得以终结呢?更何况，证据制度若延伸至执行程序，其法律价值和社会价值是显而易见的。

一是符合法律原则和国际潮流。由当事人承担举证责任，是世界各国司法的通行规则。当前，既是我国审判改革的重心，也是我国民事证据立法模式的基础。未来我国民事证据立法，应该紧紧围绕由当事人举证这一原则展开。

二是极大地促进执行效率的提高，进而提高诉讼效率。近几年来，随着市场经济的发展，公民诉讼意识增强的同时，带来了法院积案大幅度增长的状况。而在这些积案中，需要执行或无法执行的案件占有相当的分量。如此积案居高不下的局面已引起最高人民法院的高度重视，专门就此召开了电话会议。最高院也为此也制定了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，试图通过严格的审限制度规定来提速。提速固然可以减轻案件积压，但存在着案件质量下降的风险。实际上，这些措施皆是权宜之计，非长之良策。而完善法律规定，将证据制度延伸至执行程序，将执行风险交还给当事人，而不是法院单方面的吃力不讨好。这样一来，对提高案件执结率将产生莫大的好处。

三是增强了当事人的诉讼风险意识和证据意识。因为一方面，从一定意义上来说，举证责任是一种败诉的风险。当作为裁判基本的案件事实发生争执或执行中的关键事实处于不明朗状态时，负担举证责任的一方当事人要想摆脱败诉的厄运，就必须提供证据证明这一事实或协助法院执行。另一方面，民事诉讼和执行直接关系到当事人的切身利益，当事人有义务对自己诉讼请求赖以存在的原因、事实加以证明，或者对执行中需要查清的事实提供证据线索。他们为了完全实现自己的权益会毫不犹豫地承担提出证据的责任，为了在诉讼中获胜并最终实现权益的实际回归，都会在诉讼和执行中努力举证。同时，当事人因为亲自参加了纠纷发生与发展的全过程，他们完全能够向法院提供较为充分的证明材料，较之法院的职权调查，具有充分的优越性。

四是从一个层面促进了市场交易安全。当事人通过诉讼和执行中的举证活动和大量的参与，充分了解了我国法律关于诉讼风险的分配规则，从而促使当事人在今后的民事活动中树立诉讼风险的潜意识。该种意识为进一步提高公民对市场风险的认识，进而降低交易危险，提高交易安全率将起到极大的促进作用。(www.xing528.com)

(二)证据制度及于执行程序的法律设置

证据立法是促进审判方式改革的深化，保障司法独立与公正的关键。关于证据法律制度的立法模式，英美法系与大陆法系各不相同。英美法系采用统一的证据立法模式，将民事证据与刑事证据规范规定在一起;大陆法系则采取将民事证据法律制度分立于民法典或民诉法典的模式。我国民事证据立法究竟应采何种模式，学者看法各不相同，主要有统一证据法说、完善程序法说、制定单独的民事证据法说、民法典组成部分说共四种观点，各种观点不无道理。^〔46〕在尽快展开民事证据立法的同时，当务之急是最高人民法院应当着手制定统一的证据规则，可以将目前现有的各级人民法院的证据规则统一起来，并根据各地人民法院的司法实践经验，对证据规则进一步加以充实完善。另一方面，最高人民法院统一证据规则的制定和施行，也可以为制定统一的民事证据法提供有益的经验和资料。^〔47〕至于执行阶段的证据制度，当然包括在统一的证据规则之中，但其运行与诉讼阶段证据规则的运行有所不同，表现为执行中所举证据无需质证和交换证据。笔者认为，应着重从以下几个方面进行法律设置:

1.应确立当事人在执行阶段的举证责任。明确规定申请执行人应向法院提供被申请人的住所、居所和动向，被执行人的财产、经济状况和经营情况等证据材料。因为找到被执行人本人是案件执行的首要之举，查清被执行人财产和经济状况是具有给付内容的生效裁决得以最终执行的关键所在。对被执行人来说，其举证责任就是如实报告其财产，经济和经营状况，以及保证执行、和解执行的条件。

2.应明确规定执行阶段法院调查的范围和条件。《民事诉讼法》第64条第2款虽然规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，但在制定统一的证据规则时，应对此条款中的“客观原因”作出严格解释，并明确规定人民法院在诉讼和执行阶段依职权调查取证的范围和条件。因为按照现代对抗制诉讼的要求，证据原则上应由当事人提供，法院不负调查取证之职责，如果将条款作扩大解释，则法院仍然具有在很多案件、很多时候主动调查收集证据的职权，法院将代替当事人的职责。这与对抗制是完全不符合的。尤其是，只要保留了法庭独立收集证据的权力，而且这些证据又具有优先于当事人提出证据的效力，就必然会给法官滥用职权提供机会，此种做法很难保证法官在调查取证中始终保持独立、中立和清廉，尤其是法官在调查过程中容易形成先入为主的认识和偏见，亦片面增加了执行的工作量和盲目性，因此，从根本上说是不利于公正裁判的，也不利于案件及时顺利地执行。同时，当事人也会利用这种法律上的缺口诱使法官实施有利于自己的职权行为。笔者认为，对民诉法第64条的规定应当理解为:法官调查取证的范围，仅限于当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集，而主动要求法官收集证据。这就是说，一方面，必须是当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集的证据，例如，当事人是否在银行开户、账号、存款数额等，依据法律规定只有司法机关等有关国家机关才有权查阅，而当事人不能够查阅该情况。如果当事人因为人力物力的限制而不能自行收集证据，不应属于民诉法第64条规定的范围。另一方面，必须是当事人主动向人民法院提出申请，请求法院调查取证。当事人在提出申请时必须详细说明不能收集的理由。诚然，在实践中，会出现某些当事人因为法律知识欠缺，不懂举证的要求或者收集的材料不符合证据的要求，但并不能据此就认为法官有义务帮助当事人收集证据。如果当事人诉讼经验缺乏，应当聘请律师帮助其调查取证，即使当事人没有聘请律师，法院也只有对当事人提供某些必要的法律建议的义务，如告诉当事人应当举出哪些证据等，从而促进当事人正确、全面地履行举证责任。但无论如何，法院不能以一方当事人不能举证为由而主动的代当事人收集证据。

3.应明确规定举证不能的法律后果。在诉讼阶段，当事人若举证不能则要承担败诉的风险。以此相对应，在执行阶段，当事人举证不能则要承担由此带来的执行风险，诸如案件未能彻底执行，案件被中止或终结执行等。举证不能包括当事人的作为和不作为两种。作为是指当事人主观上根本就未向法院就执行中的事实进行举证，不作为是指当事人消极地向法院举证，如申请执行人随便搞一些无关紧要的所谓材料，来应付法院的执行工作等。上述举证不能的风险是针对申请执行人而言。对被执行人来说，其举证不能的法律后果，就是承担法院查证所花费用，由于举证不能给申请执行人造成的扩大损失，以及为逃避执行和妨碍执行而举虚伪之证被法院依法进行处罚等等。

4.对举证时效应作出明确规定。《民事诉讼法》第125条规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据。”对此规定，一般都理解为当事人可以在任何时候向法庭提出新证据。这就是所谓的证据随时提出主义。证据随时提出主义的弊端是非常明显的，首先，允许当事人随时提出证据可能会违背两审终审所设定的目标，最为明显的表现就是如果当事人在二审中提出新的证据，那么二审据此所作判决实际上成为一审，受此不利判决的当事人却再也不能提出上诉。其次，允许当事人随时提出证据，必然造成诉讼资源的浪费。第三，证据的提出没有时间限制，很可能被当事人滥用。因此，随着审判改革的深入进行，最高人民法院在制定统一的证据规则时，应明确规定举证时效。笔者认为，就诉讼阶段的举证时效，应定在第一审辩论终结之日，若超过了该期限而不举证或者逾期举证，将产生举证不能的法律后果。当然，对逾期所举证据，若当事人逾期有正当理由，则法庭应当采纳该证据。这些正当理由主要有三:一是当事人在一审期间明确要求延长收集证据的时间并且有合理的理由，但法院拒绝;二是因不可抗力的发生，导致当事人不能及时地举证;三是一审法院违反了证据规则和程序，使一方当事人认为没有必要对某诉讼请求举证，或者没有必要提出某证据，致使当事人不能及时举证。那么，在执行阶段，举证时效规定应与诉讼阶段的规定区别对待，因为执行阶段所查明的事实与诉讼阶段所要证明的事实完全不同，其功能和采信程序也有着本质的区别。虽然目前我国法律对个案的执行期限没有明确规定，但就此阶段举证时效，应作出明确的时间规定为宜。究竟规定多长的时限，最高人民法院可以综合各地法院的实践，参照诉讼案件审理期限，作出权衡的规定。

(原载《人民司法》)

【注释】

〔45〕参见郑纲，雷运龙;《“执行难”的法律反思》，《法制日报》2000年8月13日。

〔46〕参见王利明:《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，《中国法学》2000年第四期，第99页。

〔47〕同注②。