怨毒告密者的难题：《法律的道德性》

你以微弱多数的优势胜出，当选为你所在的有大约两千万居民的国家的司法部长。就职伊始，你便遇到一个令人头疼的难题，对此下文将作叙述。首先让我们了解一下这个难题的背景。

在过去许多年间，你的国家本来一直拥有一个和平的、宪政的和民主的政府。不过，若干年前它经历了一阵儿十分困难的时期。严重的经济不景气和多个被经济、政治和宗教差异分隔开来的派系之间日趋敌对的紧张关系扰乱着正常的社会关系。在这个时候，一位著名的马上英豪作为一个政党或社团的龙头老大而出现，这个政党或社团自称为“紫衫党”。

在一次混乱不堪的全国大选中，这位龙头老大当选为共和国总统，而他的党派也在国民大会中取得了多数席位。这个党派在获取选票方面的成功部分归功于一场用不计后果的许诺和尽情发挥想象力的编造包装起来的竞选运动，还有一部分归功于深夜巡游的紫衫党徒通过人身威胁将本来可能投票反对这个党派的那些选民吓得不敢投票。

紫衫党掌权之后没有采取任何措施来废除古老的《宪法》或者其中的任何条文。他们也没有对《民法典》、《刑法典》和《诉讼法典》动任何手脚。他们没有采取任何官方行动来撤销任何政府官员的职务，也没有将任何法官免职。选举仍然定期举行，选票的计算也明显合乎诚信。然而，整个国家却处在恐怖的笼罩之下。

作出不符合紫衫党意愿之判决的法官被殴打和谋杀。《刑法典》条文的公认含义被扭曲，以便将政治上的反对派投入大牢。秘密法规获得通过，其内容仅为党内高层领导所知。溯及既往的法律纷纷出台，将履行之时完全合法的行为确定为犯罪。政府毫不理会宪法、早先的法律甚或它自己制定的法律所设定的限制。所有的反对党统统被解散。成千上万的持不同政见人士或是被有计划、有步骤地在监狱中迫害致死，或是在零星的恐怖夜袭中被杀害。政府宣布了一场大赦，释放了所有“因保卫祖国免于颠覆而犯下”某些罪行的人。通过这场大赦，所有身为紫衫党党徒的囚犯实际上都获得了自由。没有任何一名不是该党党徒的囚犯在这场大赦中获释。

作为一项处心积虑确立起来的政策，紫衫党在其政治行动中保留了一项具有灵活性的因素，那就是：他们有时通过“街头巷尾”的黑帮行动来达致目的，有时又通过他们所控制的国家机器来行动。选择两种行动方案中的哪一种纯粹是看哪种更方便。例如，当党的核心决定惩罚所有的前社会主义共和党党员（他们的政党发动了针对新政权的最后一次抵抗行动）时，发生了一场关于最好用什么办法来没收他们的财产的争论。一派可能仍然受到革命前观念的影响，试图通过一部法律来宣告这些人的财产因其犯罪行为而被没收。另一派想要用刺刀的威胁来强迫这些人交出财产。这派人反对拟议中的法律，因为它会招致来自海外的批评。领袖决定支持党的直接行动，并决定在行动之后通过一部秘密法律来批准党的行动并确认通过暴力威胁而取得的财产的所有权。

紫衫党政权现在已经被推翻，而民主与合宪的政府已经恢复运作。不过，刚被推翻的政权留下一些棘手的难题。你和你在新政府中的同事们必须想办法解决这些难题。其中的一个难题就是“怨毒告密者”的难题。

在紫衫党统治时期，许多人为泄私愤而向紫衫党或政府有关部门举报他们的仇人。被举报的活动包括私下表达批评政府的观点、收听外电广播、同臭名昭著的肇事者和流氓分子来往、私藏超过允许分量的蛋粉、没有在身份文件丢失五天之内向有关当局报告等等。从当时的司法实践来看，这些行为一经证实便可能导致被判死刑。在某些案件中，这样的刑罚是由“紧急状态”法授权的；而在另外一些案件中，这种处罚是在未经法律授权的情况下由获得正式任命的法官宣布的。(www.xing528.com)

在紫衫党政权被推翻之后，公众强烈要求对这些怨毒告密者加以惩处。在你任职的这届政府之前曾经存在过一个临时政府，它将这种民众诉愿敷衍了过去。其间，这个问题变成了一个极为紧迫的问题，对它做出一项决策已经成为一项刻不容缓的事情。于是，你作为司法部长的第一项工作便是处理这一问题。你要求你的五位副手考虑这个问题，并且将他们的建议带到会议上来。在这次会议上，五位代表依次作了如下发言：

第一位代表说：“在我看来非常明显的是，我们不能拿这些所谓的怨毒告密者怎么样。他们所举报的行为根据当时掌管国家事务的那个政府的规则是非法的。他们的受害者所遭受的处罚是根据当时有效的法律原则来作出的。这些原则以我们认为可憎的方式背离了我们所熟悉的那些原则。不过它们的确是当时的国法。这种法律与我们现在的法律之间的最主要区别在于它赋予刑事案件中的法官更为宽泛的自由裁量权。这项规则以及它的后果应该获得我们的尊重，正像紫衫党引入到继承法中的改革（只要求两位而不是三位见证人）所获得的尊重那样。至于说赋予刑事案件中的法官或大或小的不受限制的自由裁量权的规则是被当时的人们默默接受的而不是正式颁布的，在这里是无关紧要的。同样的指责也适用于我们所接受的严格限定法官之自由裁量权的相反规则。我们自己的政府与紫衫党政府之间的区别并不在于他们的政府是一个非法的政府——这个术语本身就是自相矛盾的，而在于意识形态方面。没有人比我更厌恶紫衫主义。但我们的哲学与他们的哲学之间的根本差异在于我们允许和宽容观点上的分歧，而他们则试图将其单一化的教条强加给每一个人。我们的整个政府体制假定法律是一种灵活的东西，它能够表达和实现许多不同的目标。我们的一个基本信条是：一旦一个目标被妥当地体现到一部法律或司法判决之中，它必须被人们所暂时接受，哪怕对那些痛恨它的人们来说也是如此，这些人必须等待机会，以便通过下一次投票或另一起诉讼来确保自己的目标获得法律的认可。相反，紫衫党干脆无视体现着他们所不赞成的那些目标的法律，他们甚至认为没有必要费心去废除这些法律。如果我们现在试图清理紫衫党政权的法律，宣布这个判决无效，那部法规无效，这项刑罚过重，我们就等于是在做着我们自己强烈谴责的那种事情。我承认执行我所建议的这项行动方案需要很大的勇气，并且需要我们抵制住来自公共舆论的巨大压力。我们还应当作好准备，防止人们自行执法。但是，从长远来看，我相信我所推荐的行动方案是惟一的一种能够确保我们所信奉的法律和政府观念取得最终胜利的方案。”

第二位代表说：“奇怪得很，我经由一条完全相反的思路得出了与刚才这位同事完全一样的结论。在我看来，称紫衫党政权为一个合法政府是十分荒谬的。仅仅看到警察继续在街上巡逻并穿着制服或者宪法和法典被闲置一旁而没有被废除，我们还不能肯定一套法律制度的确存在。一套法律制度存在的前提包括：法律为那些受其影响的人们所知，或者能够为他们所知；（政府）行为具有一定的一致性而且相似的案件能够得到相似的处理；不存在像紫衫党这样的凌驾于政府之上并且能够在司法系统的运作稍拂其意的时候随时横加干预的法外势力。所有这些前提条件都是法律秩序这一概念本身所固有的要素，它们同政治和经济方面的意识形态并无关联。在我看来，就在紫衫党上台那一刻，通常意义上的法律不存在了。在紫衫党当政期间，我们实际上处在法治的空白时期。取代法治政府的是一切人针对一切人的战争，这场战争展开于深宅大院和幽暗街巷之中，呈现于宫廷密谋和囚室串通之间。这些所谓的怨毒告密者的行为只是这场战争中的一些片断。对我们来说，将这些行为作为犯罪来加以惩罚会产生许多的不和谐，就像我们试图将法律概念适用于丛林之中或海洋深处的存亡之争一样。我们必须将我们的历史上这黑暗的、无法无天的一整章像一场噩梦一样抛诸脑后。如果我们搅动其中积累的仇恨的话，我们就会招惹出某些邪恶的东西并有可能感染上它的戾气。因此，我同意我的同事的意见，过去的就让它过去吧。我们不应该对所谓的怨毒告密者采取任何行动。他们做过的那些事情既不合法也不违法，因为他们当时并非生活在一个合法政权之下，而是生活在无政府的和恐怖的状态之中。”

第三位代表：“我对任何从非此即彼的选择出发的推理都深表怀疑。我不认为我们需要假定：要么是整个紫衫党政权都完全不在法律的疆域之内，要么是它的所有作为都有权像一个合法政府的行为一样得到信任。前面两位同事在不经意之间为反对这样的极端假定提供了强有力的论据，他们已经证明：这两种假定都会导致同样荒谬的结论，这种结论无论在伦理上还是在政治上都站不住脚。如果我们冷静地对这个问题进行反思，我们就会清楚地认识到：在紫衫党政权统治期间，我们并没有陷入‘一切人对一切人的战争’。在政权这一表面之下，我们所称的正常人的生活继续进行着——婚姻继续缔结，商品照样买卖，遗嘱仍然在起草和执行。这种生活中时常也穿插着寻常的不和谐因素——车祸，破产，无法证明的遗嘱，报纸上的谣言诽谤。这种正常生活中的很大一部分以及这些同样正常的不和谐因素中的大多数都未曾受到紫衫党意识形态的影响。在这个未受影响的领域中出现的法律问题都由法院按照其之前以及如今处理问题的方式来加以处理。如果我们宣布紫衫党政权下发生的任何事情都没有法律根据，就会导致难以忍受的混乱。另一方面，我们肯定也不能说：紫衫党党徒在龙头老大的命令下进行街头谋杀是合法的，仅仅因为该党实现了对政府的控制而它的党魁变成了共和国总统。如果我们必须谴责该党及其党徒的犯罪行为，支持每一项通过实际上已经变成紫衫党的另一张面孔的政府机构而碰巧得以生效的行为便是非常荒谬的。因此，在这种情况下，正像在大多数人类事务中一样，我们必须进行区分。在紫衫党的哲学入侵并且逆转了司法的正常目标和用途的场合，我们必须进行干预。在这些对司法的扭曲当中，我能够想到的情况包括：一个人爱上了别人的妻子，并且通过检举这位丈夫的一项很小的过错——比如没有在五天期限内报失身份证明文件——而导致他被处决。根据他的发生时仍然有效、没有被紫衫党废除的刑法典，这个告密者犯下了谋杀罪。他导致了一位妨碍他表达自己的不法激情的人士的死亡，并且在实现其谋杀意图的过程中利用了法院。他知道法院自身也是紫衫党在任何时刻处于便利考虑而制定的任何政策的实施工具。还有其他一些案件也同样清楚明了。我承认也有一些案件并非是非分明。例如，面对涉及那些将他们认为可疑的一切事情都向当局报告的好事之徒的案件，我们会感到难以抉择。这些人当中有些并不是出于想摆脱他们所检举之人的欲望而去告密的，他们可能是为了讨好党，也可能是为了转移针对他们自己的怀疑（这种怀疑可能是毫无根据的），还可能是出于单纯的多管闲事。我不知道这些案件应当如何处理，也不打算针对它们提出任何建议。但存在这样的麻烦案件这一事实本身不应当妨碍我们立刻处理那些是非分明的案件，这些案件的数量是如此之多，以至于不容我们忽视。”

第四位代表：“像前一位同事一样，我也不相信‘非此即彼’式的推理，但我们对自己正在迈向的前景有更多的反思。这项在被废除的政权的行为中进行挑拣和选择的建议是完全难以接受的。实际上，它本身就体现着纯粹而简单的紫衫主义。我们喜欢这部法律，那就让我们实施它。我们喜欢这项判决，那就让它成立。这部法律我们不喜欢，因此它从来就不是一部法律。这部政府法案我们不赞同，因此让它被视为无效。如果我们以这种方式来处理问题，我们对待紫衫党政府的法律和行为的态度就会像紫衫党对待它之前的政府的法律和行为的态度一样毫无原则。我们将会面临混乱，因为每一位法官和每一位检控官都会有自己的法律。与其说终结紫衫政权的弊病，前面一位同事的建议不如说将使这些弊病长久地延续下去。与我们的法律和政府哲学相吻合的处理这一问题的方式只有一种，那就是用通过恰当程序制定的法律来处理它——我的意思是说我们需要制定一部专门针对这一问题的特殊法律。让我们研究一下怨毒告密者这一问题，然后制定一部详尽的法律来处理它。这样的话，我们就不必扭曲旧法来实现它们从未设想过的目的了。我们还将进一步规定适合于这种罪行的刑罚，而不会仅仅因为告密者所告发的人最终被处决了而将这样的告密者作为杀人犯来处理。我承认我们会遇到某些法律起草技术方面的难题。比如说，我们将不得不赋予‘怨毒’这个词一个确定的法律含义，而这并不容易。不过，我们不应该被这些困难吓倒，而不去采纳可以引导我们走出一种无法无纪的人治状态的惟一方式。”

第五位代表：“我在刚才这项建议中看到了一项明显的讽刺。它提到要断然终结紫衫主义的弊病，但却提议借助紫衫党政权的一项最为臭名昭著的发明——也就是事后追溯性的（ex post facto）刑法——来实现这一目的。我的同事担心，如果我们不用一部制定法来撤销和矫正过去政治秩序中的‘错误’行为，而只是去支持和实施其中的‘正确’行为，就会导致混乱。但他似乎没有认识到，他所提议的制定法压根儿就是一项徒有其表的对治这种不确定性的手段。为一部尚未起草出来的法律寻找似是而非的支持性论证是比较容易的；我们都同意用白纸黑字来把事情确定下来是很好的。但是，这部法律应当规定些什么？我的一位同事提到某人未能在五天期限内报告自己遗失身份证明文件的情况。我的同事暗示，对这一罪行所判处的刑罚——也就是死刑——是如此明显地不适度，以至于构成一项显著的错误。但我们必须认识到，在那个时期，反对紫衫党的地下运动正在如火如荼地进行，该党不断为持有假身份证的人士所困扰。从他们的角度来看，这的确是一项严重的问题，而我们对他们的解决方案所能提出的惟一反驳——除了我们根本不希望他们解决这一问题的事实之外——便是说他们所采取的行动的严苛性超过了解决问题所需要的程度。我的同事打算如何在他的制定法处理这种情况以及其他许多类似情况？难道他会否认在紫衫党政权下存在任何对法律和秩序的需要？我不打算进一步讨论起草这部拟议中的法律所涉及到的困难，因为它们对于那些认真反思的人们来说是显而易见的。相反，我将转向我自己的解决方案。值得尊敬的权威们一致认为，刑法的主要目的是为人类的复仇本能开辟出一条宣泄渠道。在某些时候——我相信现在就是这样一个时候——我们应当允许这种本能直接得到表达，而不必通过法律形式的干预。怨毒告密者的问题已经处在社会自我纠偏的过程之中。我们每天都可以在报纸上读到：某一紫衫党政权的马屁精在某个未曾设防的地点遭到了公正的报应。人民正在以他们自己的方式安静地处理着这件事情，如果我们不去管他们，而且指示我们的检察官们也不要插手，很快我们就会发现不存在任何问题留待我们去解决。当然，在这个过程间或会有一些混乱，少数几个无辜者的头会被打破。但我们的政府和我们的法律系统不必卷入到这项事务之中，而且我们不会发现自己毫无希望地泥足深陷于一场清理整顿紫衫党的所有作为和罪行的努力当中。”

作为司法部长，你会采纳这些建议中的哪一项？