对合法性原则的最低限度的尊重是否必需

在本书第二章里，我指出：对我所列出的那些合法性原则的足够严重的偏离可能导致的不只是恶法，甚至根本称不上是法律。我的批评者们是否同意这一结论呢？就这一点而言，他们似乎是同意的。

在《法律的概念》一书中，在一定程度上是为了回应我在我们之间的1958年交锋中所提出的那些论点，哈特表示同意这样一个命题：为了使法律得以存续，必须存在某种对“法律所称的合法性原则”的最低限度的尊重。⁽¹⁶⁾科恩也以类似的风格写道：“富勒的‘准则’（canons）是……一个不算太差的起点，由此出发可以创造出一套为一个（现代）法律体系之存在所必需的条件。……人们可以就富勒的清单进行讨论，但不容置疑的是，列出这样一种清单是妥当之举。”⁽¹⁷⁾德沃金则是这样说的：“我同意富勒的如下结论：对他的八项准则的一定程度的服从对于创制（同样重要的，对于适用）任何法律、甚至包括恶法来说都是必需的。”⁽¹⁸⁾萨默斯则更加小心谨慎：“至少（富勒的）有些反对者不会否认，如果我们要有法律，我们必须确保对（他的）‘合法性原则’的一定程度的服从。”⁽¹⁹⁾

这样看来，我的四位批评者都没有接受凯尔森关于法律与国家之同一性（Identity of Law and the State）的学说。他们并不主张：任何东西——哪怕是一声咕哝或一声叹息——都是法律，只要它来自于确认规则（Rule of Recognition）所认定的某种渊源；他们都分享着这样一种观点：在来自于那一渊源的东西可以被称为法律之前，它必须符合使之得以在人类生活中发挥有意义功能的某些标准。

于是，在这个一般性的问题上，我的批评者和我之间的一致性至少从字面上看来是完全的。不幸的是，为了揭示这种表面上的一致性在多大程度上遮蔽着潜在的分歧，我们不得不诉诸于目的（Purpose）这一不受某些人欢迎的概念；换句话说，我们不得不问：法律是为着何种目的而被如此定义，以至于在缺乏对合法性原则的最低限度尊重的情况下它就不能“存在”？我担心，一旦开始着手回答这一设问，我们就会发现我的批评者和我对于这一“为什么”的回答会是非常不同。不过，我将暂时不去进行这项探究，而把它留到下一节，因为那里有更合适的语境。(www.xing528.com)

在这段间隔时间，我想简短探究一下德沃金所提出的一个附带要点。这一要点存在于德沃金的如下主张之中：法律的存在与否不是一个程度问题。法律要么存在，要么不存在，它不可能半存在（half-exist）。“有些概念几乎总是关系到程度（秃顶就是这样一个例子）”，但法律不属于这种类型。如果我们想要谈论法律的存在和不存在，我们必须通过设定某种标志着法律与非法律之分界线的“门槛”（threshold）来“将法律的概念调校到一定精度”。⁽²⁰⁾当法律由于政府对合法性的尊重不复存在而越过了那个门槛的时候，它就立刻消亡；换句话说，法律不是慢慢隐退（fade away）⁽²¹⁾，而是摔门而去（goes out with a bang）。

德沃金并没有尝试解释为何如此——依他之见，为什么一个人可能是斑秃，而一个国家却不可能受制于一套半法律（half-law）系统？我怀疑德沃金所作的区分乃是未经明言地取材于日常语言习惯。在日常言说中，“法律”的确是一个非此即彼（either-or）的语词，在这个方面，它即使同它的近亲（比如“正义”一词）也是完全不同的。例如，让我们来考虑一下这样两项陈述：“你所提议的行动有点儿不义。”“你所提议的行动有点儿非法。”第二个句子带有明显的讽刺意味，而第一个句子则没有、或至少没有如此明显的这种意味。我们习惯于认为正义是某种很难界定的东西；我们不会避讳公开承认正义的边界可能是隐晦不明的。相反，“法律”一词则带有一种内在的黑白分明倾向。由于法律是一种人造物，我们推定（这种推定影响着我们对词语的使用）：只要付出足够的努力，我们就能够精准地界定什么是合法的、什么是非法的。这种语言习惯实际上表达了在这个努力方向上永不止歇的决心。我们可能完全知道某部特定的制定法是如此的行文模糊，以至于人们不可能确定它的边界何在，但我们在这个问题上的说话方式仍然会继续保持非此即彼的习惯。而且，这种情况不仅存在于确定行为的合法与非法的事务中，也存在于确定一套法律体系作为一个整体是否存在的事务中。

为了对德沃金公平，我应当说：他似乎没有把自己的这个观点看得多么认真严肃，虽然他毫不犹豫地谴责我“错误”地忽视了秃顶与合法性之间的根本区别。无论如何，不管是日常语言的规矩还是新分析法学的坚决主张都不一定会给我们造成任何严重的不便。如果一个人想要避免说A国的法律比B国的法律更像真正的法律，他只需要肯定A国政府比B国政府表现出对合法性原则的更大尊重就可以了。如果一个人面对的是一群由于受日常语言哲学的熏陶而变得对隐喻和矛盾修饰法缺乏耐心的听众，审慎的做法应该是选择第二种、也就是更常规的表达形式。