实体性自然法的最低限度内容及其道德性

在试图了解是否可能从愿望的道德中推演出某种更具强制性的命令、而不仅仅是建议和鼓励的过程中，我已经得出这样一个结论：由于愿望的道德必然是一种人类愿望的道德，它无法做到否认拥有这种道德的那些人们的人类属性而不丧失自身的完整性。我们能否进一步推导出更多的命题呢？

这个问题也可以用另一种方式来表述。在本书第三章，我对我所称的法律的内在道德的处理方式是使它自身呈现为一种类型的自然法。不过，这是一种程序型或机制型的自然法，正像我在本章极力表明的那样，它影响并限制着可以通过法律来实现的实体性目标。我们能否从愿望的道德本身当中推演出某种实体性而不是程序性的自然法？

在《法律的概念》一书中，哈特提出了他所称的“自然法的最低限度内容”（第189-195页）。从人类生存这一单一目标——这一目标被认为是在某些外部强加的条件之下发挥作用的——出发，哈特借助于一套我毋宁将其描述为目的影射（purpose implication）的推理过程得出了一套相当详尽的、可以被称为自然法规则的规则体系。在他那很有意思的讨论中得到阐发的其实是一种最低限度的义务的道德。

就像任何义务的道德一样，这种最低限度的自然法无法回答这样一个问题：谁应当被包括在那个承认并试图协同实现生存这一共享目标的共同体中？更简单地说，就是：谁应当生存？哈特未曾尝试回答这个问题。他只是简单地说：“我们所关注的是为持续生存所必需的社会安排，而不是那些为一个自杀俱乐部所需要的社会安排。”

为了说明自己为什么将生存作为出发点，哈特提出了两种类型的理由。一种理由等于是说：生存是任何其他人类成就以及人类满足的必要条件。对于这个命题，大概没人会反对。

但是，除了将生存视为其他任何人类美好事物（human good）的前提，哈特还为他的出发点提出了第二套性质完全不同的理由。他声称：人们已经正确地看到，在“生存这一谨慎的目标”之中蕴含着“赋予自然法这一术语以经验上的良好判断力的毫无争议的核心要素”。他进一步主张，贯彻于所有道德和法律思维当中的目的论因素当中“隐含着这样一项假定：人类活动的根本目的是生存”。他指出：“绝大多数人都希望生存下去，哪怕是以可怕的悲惨状态为代价。”

我认为，在提出这些主张的时候，哈特踏上了更加不牢靠的基础。因为他不再只是主张生存是实现其他目的的必要条件，而是似乎在说：生存为所有人类奋斗提供了最核心、最关键的要素。我认为，这一点是不能接受的。正像托马斯·阿奎那在很久之前所说的那样，如果一位船长的最高目标是保护他的船只的话，他毋宁永远把船停靠在码头。⁽³¹⁾至于说绝大多数人不惜以悲惨地生活为代价也要生存下去，这在我看来也是一项值得怀疑的命题。即使这是对的，我也怀疑它同道德理论有什么特殊的相关性。

哈特在人类努力当中寻找一项“无争议的核心要素”的尝试引出了这样一个问题：事实上，这种寻觅有没有可能取得成功？我相信，如果我们被迫选择一项支持并鼓舞着所有人类愿望的原则的话，我们会在保持与我们的同类的交流这一目标当中找到答案。

首先——让我们保持在哈特本人的论式所设定的限度内——人之所以能够生存到现在，是因为他的交流能力。在与其他物种——这些物种往往比人更强壮，而且有时还具有更敏锐的感觉能力——竞争的过程中，人到今天已经是胜利者。他之所以能够取得胜利，是因为他能够获取和交流知识，也因为他能够有意识地、精心谋划地促成与其他人的通力合作。如果，在将来，人能够克服自己的自我毁灭能力而存活下来，这也必定是因为他能够与自己的同类进行交流并且达成相互理解。最后，我怀疑我们当中的大多数是否认为这样一种生存是可欲的：像某种植物一样的生存，无法与其他人类进行有意义的交流。

交流不只是一种生存的手段（a means of staying alive）。它是一种生存的方式（a way of being alive）。正是通过交流，我们得以继承过去的人类努力的成就。交流的可能性通过向我们保证我们所取得的成就将会丰富后代的生活而缓解了我们对于死亡的恐惧。我们完成彼此之间交流的方式和时间可能会扩展或缩小生活本身的疆界。用维特根斯坦的话来说：“我的语言的限度就是我的世界的限度”。

因此，如果有人要求我指出可以被称为实质性自然法的那种东西——大写的自然法——的无可争议的核心原则，我会说它存在于这样一项命令当中：开放、维持并保护交流渠道的完整性，借此人们可以彼此表达人们的所见、所感、所想。在这个事项上，愿望的道德所提供的绝不只是善意的忠告和追求卓越的挑战。在这里，它是用我们习惯于从义务的道德那里听到的那种命令式的语气在说话。而且，如果人们愿意倾听，便会发现这种声音不同于义务的道德所发出的声音，它可以穿越界限并跨过现在将人们彼此分割开来的障碍。

————————————————————

(1) 霍姆斯，“法律的道路”（The Path of the Law），《哈佛法律评论》第10卷（10 Harvard Law Review），第457-478页，见第459页，1897年。

(2) 这本书先前已经得到过比较详细的讨论，请参阅本书此处。

(3) 参见《法律的概念》，第202页。这段话中未被指名道姓的这位“实证主义的批评者”就是我本人。

(4) 参见本书此处。

(5) 原文是：“It has been said that most of the world's injustices are inflicted，not with the fists，but with the elbows”。如果用中国人熟悉的表达来意译的话，应该是“明枪易躲，暗箭难防”。——译者注

(6) 参见前文此处。

(7) 苏兹曼（Suzman），“南非联邦立法中的种族分类和定义，1910-1960”（Race Classification and Definition in the Legislation of the Union of South Africa，1910-1960），《法学研究》（Acta Juridica），第339-367页；这里所引的文字摘自第339、355和367页。

(8) Perez v. Sharp，32 Cal．2d 711．

(9) USCA，Tit．8，§ 1422．

(10) Ozawa v. United States，260 U．S．178（1922）．(www.xing528.com)

(11) United States v. Thind，261 U．S．204（1923）．

(12) 参见1962年12月7日的《纽约时报》第1版和第15版，以及1962年12月8日该报的第13版。

(13) 斯金纳（B．F．Skinner），《科学与人的行为》（Science and Human Behavior），1953年；引文来自于该书的第6-7、10和115-116页。

(14) 斯金纳的思维中贯穿着两个主题：（1）目的必须被排除在科学解释之外，因为它涉及到一种想象的未来状态，这种状态支配着现在，而公认的科学信条则认为过去控制着现在；（2）人类行为在可能的范围内必须根据“外在于”机体、而不是在其“内部”发生作用的原因来解释。

(15) 弗朗西斯·艾伦（Francis Allen），“刑事司法、法律价值与教育改造理想”（Criminal Justice，Legal Values and the Rehabilitative Ideal），《刑法与犯罪学杂志》，第50卷（50 Journal of Criminal Law and Criminology），第226-232页，1959年。

(16) Robinson v. California，370 U. S. 660 at pp. 679-686（1962）；此案中的多数派意见已经在前面讨论过，请参见第123-124页。

(17) 引文见《论自由》的第一章。

(18) 詹姆斯·菲茨詹姆斯·斯蒂芬（James Fitzjames Stephen），《自由、平等、博爱》（Liberty, Equality, Fraternity），1873年，第16页：“强迫一位不情愿的公民出钱来支持大英博物馆就像宗教迫害一样显然是对密尔先生的原则的违背”。

(19) 马林诺夫斯基（Malinowski），“法律（尤其是原始法）解释的一项新工具”（A New Instrument for the Interpretation of Law－Especially Primitive），《耶鲁法律杂志》（Yale Law Journal），第51卷，第1237-1254页，引文见第1247页，1942年。

(20) 亨利·J．弗兰德利（Henry J. Friendly），《联邦行政机构：我们需要更好的界定标准》（The Federal Administrative Agencies: The Need for Better Definition of Standards），哈佛大学出版社，1962年。

(21) 赫克托（Hector），“民用航空委员会与各种独立规制委员会的问题”（Problems of the CAB and the Independent Regulatory Commissions），《耶鲁法律杂志》，第69卷，第931-964页，1960年。

(22) 雷德福（Redford），《总统与规制委员会》（The President and the Regulatory Commissions），1960年。这是一份提交给总统的政府组织顾问委员会的报告。

(23) Conseil d'État的通常译名是“法国最高行政法院”。这个译名其实并不准确，尤其是将其用来指称1872年以前的Conseil d'Etat的时候。因为这一机构直到那一年才获得行政审判权。在此之前，它一直是一个立法和行政咨询机构。在此之后，它也一直承担着行政审判和政府顾问双重职能。如今，这个机构的业务部门分为四个行政部（分别负责财政、内政、公共工程和社会事务）、一个诉讼部和一个1985年设立的调研部。其内部行政事务由秘书长领导下的办公厅负责。在这些部门中，只有诉讼部是负责审理行政案件的。因此，本人将其译为“法国参事院”。——译者注

(24) 基督教会学院（Christ Church College），牛津大学的学院之一，创办于1525年。——译者注

(25) 查尔斯·道奇森（Charles Dodgson）（1832-1898），英国著名数学家、小说家和诗人。他在从事文学创作时所用的笔名是刘易斯·卡罗尔（Lewis Carroll），这个名字作为《爱丽丝漫游奇境记》的作者更为一般公众所知。他曾长期担任牛津大学的数学讲师，并因率先使用数学方法来研究集体决策过程而成为公共选择理论的先驱。——译者注

(26) 布莱克（Black），《委员会和选举的理论》（The Theory of Committees and Elections），1958年，第20章，“尊敬的C. L．道奇森（刘易斯·卡罗尔）是在什么情况下写下了他的三部小册子”，第189-213页。（这个妙趣横生而又略带弗洛伊德笔法的章节讲述了道奇森如何因讨厌他的院长——现实生活中的爱丽斯的父亲——而变成了数学化的选举理论的先驱。）

(27) Baker v. Carr, 82 Sup. Ct. 691 (1962).

(28) 亨利·M．哈特（Henry M. Hart），“刑法的目标”（The Aims of Criminal Law），《法律和当代问题》（Law and Contemporary Problems），第23卷，第401-441页，引文见第402页，1958年。

(29) 《路加福音》，10∶25-37。

(30) 《劳作》（Aboth），第一章，《密西拿》（Mishnah），14。

(31) 托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas），《神学大全》（Summa Theologica），Pt．III，Q．2，Art．5。“因此一位船长不会把保护好被托付给他的船只作为最终目标，因为一艘船注定有着其他的目标，也就是航行”。