法律道德性：一个重要学术名著

现在，我将立刻转向愿望的道德与义务的道德之间的区别。这种区分本身并不新鲜。⁽²⁾但是，我认为这种区分的全面含义尚未得到充分的揭示，特别是，这些含义尚未在对法律与道德之关系的讨论中得到充分的发挥。

愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的例示。它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。在愿望的道德中也许存在近似于义务的道德这一概念的折射。但这些折射通常都被掩饰起来了，就像在柏拉图和亚里士多德那里那样。当然，这些思想家也认识到，人有时可能无法实现自己的最全面的能力。作为一位公民或者一位官员，他可能被判断为不够格。但在这种情况下，他会由于失败而受谴责，而不是由于疏于履行义务；由于缺点，而不是由于犯错。总之，对于古希腊人来说，对与错的观念以及道德主张和道德义务的观念都未曾得到充分的发展，反之，他们所看重的是正确和恰当行为的概念，这种行为是指人在发挥其最佳可能性的时候能够做出的行为。⁽³⁾

如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。它是旧约和十诫的道德。它的表达方式通常是“你不得……”，有些时候也可能是“你应当……”。它不会因人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们。相反，它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。

亚当·斯密在《道德情操论》一书中所采用的一个比喻有助于说明我在这里所描述的两种道德之分。⁽⁴⁾义务的道德“可以比作语法规则”；而愿望的道德则“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准”。正如义务的道德诸规则规定了社会生活所必需的条件一样，语法规则规定了维护语言作为交流工具的必要条件。正像愿望的道德诸原则一样，一流写作的原则必定“是灵活、模糊和不确定的，与其说它们为我们提供了达致完美境界的确定无误的指引，还不如说它们只是一般性地描述了我们应当追求的这种完美境界”。

说到这里，我们有必要选取一些人类行为的形式，并试问一下这两种道德将如何对之作出裁断。我所选择的例子是赌博。在使用这个字眼的时候，我脑海中浮现出来的不是像“一便士牌局”这样的联谊游戏，而是高赌注的博弈——在边沁《立法理论》的译本中，这种博弈有一个独特的名称：“深度游戏”（deep play）。⁽⁵⁾

那么，义务的道德将如何看待如此界定的赌博呢？在典型的情况下，它会预设一位假定的道德立法者，由他来负责确定赌博是否如此有害，以至于我们应当认为存在一项对所有人都有效的“不得从事赌博活动”的一般性道德义务。这位立法者可能认为赌博是一种时间和精力的浪费，它就像毒品一样影响着那些对之上瘾的人，它会引起许多对社会有危害的后果，比如大致说来，它使得赌徒们忽视自己的家庭，忽视自己对社会的义务。

如果我们所假定的道德立法者曾经受教于杰里米·边沁以及后来的边际效用学派经济学家，他便可能找到一些很好的理由来宣布赌博具有内在的有害性，而不仅仅是由于它的间接后果才变得有害。如果一个人的全部财产由1000元构成，而他将其中的500元投入到一场所谓的公平赌博中去。在这种情况下，他所参与的这场交易的可能收益与可能损失并不平衡。如果他输了，他所付出的每一元钱都会对他的福祉造成更深重的影响。如果他赢了，他所得到的500元钱从效用上来看少于他如果输了便会支出的那500元钱。于是我们得出了一个有趣的结论：两个人自愿走到一起，彼此都未曾打算伤害对方，但却达成了一项对双方都不利的交易——当然，这是根据骰子掷出之前的情况来判断的。

在权衡了所有这些因素之后，义务道德论者很可能会得出这样一个结论：人们不应当从事高赌注的赌博活动，也就是说，他们有义务避免“深度游戏”。(www.xing528.com)

这样一项道德判断同“赌博是否应当为法律所禁止”这个问题之间有着什么样的关系呢？答案是：它们之间有着直接的关联。我们所假定的道德立法者无须对他的判断方法作出重大改变便可以将其角色转换成法律规则制定者。作为一位法律规则制定者，他将会面临某些当他作为道德家时可能会便利地用决疑法（casuistry）来解决的问题。他将不得不判断如何区别对待技巧类游戏和部分依靠技巧、部分依靠运气的游戏。作为一部制定法的起草者，他将面临如何区分作为无害娱乐的小赌注博弈与更加拼命和更为有害的赌博形式的难题。如果不容易找到一个公式来确定这种区分，他可能会倾向于将所有的赌博形式都纳入到他所起草的法律的规制范围之中，而将区分无害博弈和有害赌博的任务留给检察官。在采取这种通常被委婉地称为“选择性执法（selective enforcement）”的权宜之计之前，我们这位从道德家转化而来的立法者将不得不反思这样一项原则的普遍适用所带来的危险后果——这种“选择性执法”已经成为现实执法机制中的一种常见的成分。在起草和提议其法律条文的时候，他可能还会将其他许多类似的因素纳入考虑。但是，在任何环节上都不会出现明显偏离他在决定是否将赌博认定为不道德时所采用的方法的情况。

现在让我们来看看赌博在愿望的道德之视域中呈现为何种样态。在这一视域中，我们所关注的并非赌博可能造成何种具体的损害，而是赌博是否值得一个人努力为之的问题。我们认识到：在人间事务中，风险伴随着所有创造性的努力，而一个从事创造性活动的人不仅应当承受他的角色所承载的风险，而且应当欣然面对这种风险，这是正当的、善好的（right and good）。但是，赌徒开垦的是风险本身。由于不能直面做人所应承担的更广泛的责任，他找到一种方式来享受人生中的一种刺激快感而逃避通常伴随着人生的种种负担。高赌注的赌博实际上变成了一种拜物主义。这种赌博同性本能的某些变异形态之间的相似性是非常明显的，并且实际上已经在关于沉迷性赌博（obsessive gambling）的大量心理学文献中得到充分揭示。⁽⁶⁾

因此，愿望的道德对赌博作出的最终裁断不会是一项谴责，而可能是一种轻蔑表示。对于这样一种道德来说，赌博并非对一种义务的违反，而是一种不适合一位具备人类才智之士去从事的活动。

那么，如此通过的裁断对法律有何意义呢？答案是它对法律不具有任何直接的意义。法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。要寻找可行的裁断标准，法律必须转向它的“表亲”——义务的道德。在这里，它将会找到有助于判断赌博是否应当为法律所禁止的尺度。

虽然愿望的道德与法律不具有直接的相关性，但它的间接影响却无所不在。一方面，我们的整个法律体系表现为一套规则的复杂组合，旨在将人们从盲目的随机行为中拯救出来，使他们安全地踏上从事有目的的创造性活动的道路。如果一个人在与另一个人进行交易的时候基于对事实的理解错误而支付了款项，准契约法（law of quasi contract）会要求返还。契约法会宣布基于对相关事实的双向误识（mutual misapprehension）而签订的合同无效。根据侵权法，一个人可以积极地行动，而无须负责赔偿作为其行动之偶然副产品的损害，除非他所从事的是某种会造成可预见危险的营生——在这样的情况下，这种危险可以被计算为他所从事之活动的一项保险精算成本（actuarial cost），并因此可以作为事先的理性计算的对象。在法律发展的早期阶段，这些原则未曾得到确认。它们如今之获得承认标志着历时若干个世纪的减少人类事务中的非理性因素的努力又取得了一项成果。

但是我们没有办法强迫一个人去过理性的生活。我们只能做到将较为严重和明显的投机和非理性表现排除出他的生活。我们可以创造出一种理性的人类生存状态所必需的条件。这些只是达致那一目标的必要条件，而不是充分条件。