探讨民事裁判方法与法官自由裁量权的规制

黄明耀^[1]

［内容摘要］在导致法官不当行使自由裁量权的诸多原因中，裁判规则适用不当尤须引起注意。笔者分析了三种情形，即通过妥当的法律解释确保自由裁量的“规则之治”，通过准确梳理请求权基础奠定自由裁量的事理依据，通过严密的法律推理确保自由裁量的逻辑自洽，以期通过法律适用技术含量的提高，有效规制法官的自由裁量活动。

司法实践中，法官依据法律、斟酌情势进行自由裁量，一直是一个敏感的话题。尤其是在一些重大、新型案件的裁判上，法官裁判的思维进路更是广为社会各界关注。近一段时间，个别案件的判决引发各方争议，甚至广受诟病，原因固然是多方面的，但是法官在裁判方法上的偏差，或者说法官在行使自由裁量权时方法论上的失误，无疑是一个值得检讨的重要方面。在现代法治条件下，法官行使自由裁量权时必须遵守一定的规则，受到正确裁判方法的约束或指引。在这些“铁律”面前，法官的“自由裁量”其实是“不自由”的。笔者认为，就民事审判而言，法律解释方法的妥当性、请求权基础的准确性、法律推理的严密性，应当是规制法官自由裁量权最为重要的三个法则。

一、妥当的法律解释确保了自由裁量的“规则之治”

法律须经解释方能适用。由于法律解释事实上融入了法官的价值判断、主观偏好，法律解释可能呈现出“千人千面”的情况，法律适用的结果与立法旨意可能大相径庭。从司法实务角度观之，为了确保司法解释活动在“规则之治”轨道上运行，应对以下三个问题引起足够重视:

(一)慎处所谓“恶法回避”问题

“恶法”非谓法之善恶，不符合法的目的，于法理不合、于情势不合之法，于正义、人权或者人类应当共同遵守的道德和价值准则不合之法，均可称之为“恶法”;当某一法律法规与宪法冲突时，某一单行法规与基本法律严重背离时，某一法规范于法理不合或者已经变得严重不合时宜时，也可能被法官判为“恶法”。“恶法回避”是一个极端敏感的问题，因为“恶法”的判定和“恶法”回避的操作，与立法权与司法权相分离的传统法治理念冲突，并可能危及国家法制的统一。在我国，法院、法官被定位为行使司法权，其产生于同级权力机关，执行权力机关的立法决定而不得逾越，故尔不得对全国人大及其常委会、地方人大及其常委会的立法进行评判，更不得否定或排除其适用，否则便视为对宪法原则的违背，并有违反“政治纪律”之嫌。然而，“不合时宜”的法律法规可能客观存在，机械适用有损法律适用的妥当性，而且也有违法律目的、法律基本准则和作为法官的基本良知。当法官事实上无法回避时，如何行使自由裁量权，便是一件有相当技术性、技巧性的事情。一般做法是通过运用一些法律适用技术手段巧妙规避之，或以上位法或者其他更为适宜的法源代替之，而不宜直接评判，更不能径自否定既存的法规范的效力。

(二)从法治的视角为事实解释

按照一般见解，事实是事实，法律是法律，二者分属不同的领域，因而法律解释与事实解释无涉。然而，这种看似泾渭分明的歧见，无疑会给自由裁量权的滥用洞开方便之门。由于案件事实实际上是法官拟制的法律事实，事实问题在案件处理中本身就是法律问题;对事实问题的解释和认定，直接决定了法律的适用。以合同解释为例。合同是双方当事人意思表示一致的产物，它本身是一个客观事实，所以合同解释是事实解释;但同时合同解释又是按照合同法的规则要求所进行的解释，合同的解读本身对合同当事人就具有法的意义:通过对合同进行事实解释，使我们能对纷繁复杂的交易关系作出准确的法律定性和类型化处理;能对当事人之间的合同漏洞予以恰当补充，对合同事实做出一种符合内在逻辑的法律上的推定，如处理所谓“默示条款”问题。由此可见，法官为事实解释其实也是一项主观性极强的自由裁量活动。由于事实解释具有的法律属性和主观属性，故关于法律解释的规则、注意点以及检验程序等，便当然地对事实解释发生作用。

(三)妥善处理法律解释中的“精英话语”问题

“精英话语”是与“大众话语”相对而言的一种说法。一般而言，“精英话语”更强调从法律的内在价值来反观法律的外在价值，固守理性化、职业化和专业化偏好，更注重适用的“法律效果”;而“大众话语”则是从现实的社会关系出发，以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念作为解读和判断的基点，注重吸纳当下的民众诉求，注重解决流变的现实需要，注重法律适用的“社会效果”和“政治效果”。由于解释的出发点不同，观察和思考问题的角度不同，“法律人”解释的“精英话语”与“外行人”所为的“大众话语”解释之间，必然会有差别，并由此导致严格意义上的法律判决往往为社会各界所不能接受，并常常导致案件处理的法律效果与社会效果的冲突。同时，“精英话语”导致的判决书晦涩难懂，与当前要求的“老百姓看得懂、听得懂”的简明叙事风格要求相去甚远，也引起颇多微词。如何协调“精英话语”与“大众话语”之间的对立与冲突，如何平衡“法律人”与“外行人”之间不同立场的法律见解，是法官行使自由裁量权时在思维方式和叙事风格上应当注意的问题。

二、准确的请求权基础奠定了自由裁量的事理依据

妥当处理民事案件，必须培养正确的思维方式和细密严谨的思维能力，而请求权的检讨方法就是一个重要方面。台湾地区学者王泽鉴先生认为，“请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础，请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法”。^[2]请求权基于基础权利而发生，如物上请求权、债上请求权，是基础权利的权能中“诉权”的外化形式。在实务中，除了检讨次序、请求权竞合等学者较为关注的问题外，还应注意两点:

(一)准确把握法律规范体系

请求权行使的逻辑前提是有相对应的法律规范，而审判实务中赖以适用的法律规范则必须经过法律条文抽象出来。在司法实践中我们发现，所谓的“完全性法条”，一般地说在法律文本中并不存在。实际上，某一法条可能只是部分构成要件，或者只是表明某一行为具有的法效果，甚至根本就只是描述一个法律概念。为此，在确定请求权的基础法律关系时，我们就不能局限于某一个法条的规定，而要在该法律文本中寻找相关的法条，甚至可能越过该法律文本，在其他有关法律法规中，甚至从习惯、法理、政策等非正式法源中，去寻找、“组合”赖以适用的法条或规范，获得解决案件的妥善答案。在这种情形下，怎样寻求以及如何构成法规范，不仅要求法官对民法以及相关制度有完整的解读，而且要求法官对民法精神、对法治理念有透彻的领悟，对时代变迁和现实需求有恰当的把握。由此，法官自由裁量权自然会有广阔的空间，必须予以高度关注。

(二)恰当确定案由

案由是案件的内容提要，也是案件性质的集中体现。案由问题十分重要:首先它决定了案件处理的程序问题，即涉及程序法的适用;其次，案由决定了实体法律的适用;再次，案由还标志着法院处理案件的价值取向。按照民法自治法的特性，一般情况下案由是当事人自己选定。但是，实务中在很多情况下法院也可以依职权确定案由，因而需要引起特别关注:(1)当事人选择了并不存在的请求权起诉，或者选择的请求权不当。此时法官享有释明权，可以引导当事人根据案件事实重新确定请求权。(2)当事人的选择与国家适度干预原则。若当事人之间的请求权基础违反法律的强制性规定，或者与法律原则、精神相悖，在这种情况下，如果当事人以规避法律为目的而选择案由，则应否定当事人的选择权，法院应按照当事人之间法律关系的实质径行确定案由，依法判决，同时还可按法律规定予违法当事人以法律制裁，如对名为来料加工，实为走私，名为借款，实为赌债的处理等。这时，法官通过对法律关系的认定进而径行确定案由，便直接决定了案件的处理走向和法律后果。由此观之，在案由裁夺上法官事实上也享有极大的自由裁量权，必须予以恰当规制。(www.xing528.com)

三、严密的法律推理确保了自由裁量的逻辑自洽

法律推理的严密性，直接决定了法官自由裁量的有效性。在法律推理中，最典型者为演绎推理，其次为归纳推理，类比推理有时也有适用的空间。三种推理各有其功能定位，在逻辑上属于并列关系，但在推理的正确程度上则呈风险依次扩大之势。由于归纳推理是通过规律性总结以推导规则或形成判例，功在立法发展而主要不是处理具体个案，故司法实务中的问题主要发生于演绎推理和归纳推理。具体言之:

(一)对演绎推理的绝对推崇，无视法律推理的浓重主观色彩

演绎推理是最普通、也是最基本的推理形式，它是由一般到特殊的推理，是一种从前提中得出逻辑上为必然结论的推理。由于演绎推理在逻辑上无懈可击，常常被认为是维护法治的“过滤器”。

然而，法律适用并不等于简单的逻辑推演，演绎推理在无懈可击的形式表象下，却可能潜伏着法官的专横和擅断。就民事司法实务言之:(1)推理形式的简单化与民事案件的复杂性。由于三段论是大小前提之间的逻辑推演，虽然结论具有必然性，但这个必然性却是仰赖于大、小前提的正确性、真实性;同时，联系大、小前提的是一个共同的概念，为此大前提使用的这个概念，必须与小前提的概念在外延与内涵上绝对重合。然而事实上，这两个适用前提只存在于极少数简单案件之中，正如博登海默指出的那样，“当法院在解释法规的词语、承认其命令具有某些例外、扩大或限制法官制定的规则的适用范围、或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时，三段论逻辑方法在解决上述问题方面就不具有多大作用了”。^[3](2)形式上的必然性与实质上的或然性。如前所述，三段论的有效性主要取决于推理内容即大小前提的真实性、正确性和一致性。但是，发现大前提的解释推理主要依靠价值判断和政策分析，确定小前提主要是一个证据判断和事实认定问题。同时，即使大、小前提都是真实的，但大、小前提的连接点是否在内涵上绝对相同、在外延上完全重合，本身有赖于法官的认知活动。由此，因为法官判断的偏差或者其他非正常因素的影响，出现逻辑推导为必然、实际上为或然甚至谬误的结论，就在所难免了。

(二)对类比推理的不当适用，由此出现法律适用结果错误甚至南辕北辙

“类比推理在法律适用过程中的公式大体是:甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上与乙案件相似，因此甲规则也可适用于丙案件。”^[4]类比推理在法律适用上常常被用作填补法律漏洞。对于公法的适用，一般不得类推，原因在于控制公权力的不当扩张。而对于私法，则有不同的看法和司法政策。一般认为，民法是权利法，只要有利于民事主体的权利享有和行使，有利于市民社会的和谐、有序发展，在法律缺乏规定、规定不明、规定经由价值判断为“恶法”时，可以类推适用其他规定。根据一些国家和我国台湾地区民事司法的经验来看，类推在民法适用中不但没有消除，而且已成为法律适用的一个有效方法得到更大的适用。甚至有些类推方法还被认为是不言而喻的司法公理，比如“举重以明轻”“举轻以明重”。^[5]在我国民事司法实务中，处理个案时进行必要的类推可谓司空见惯。例如，在《侵权行为法》颁行以前，由于《民法通则》规定的交通事故侵权损害赔偿较为原则，对赔偿的具体范围和标准欠缺规定，在实务中，法官往往类推适用国务院的《道路交通事故处理办法》。同时，为了对法官类推行使自由裁量权有所约束，我国有的民事立法中甚至对类推的适用和类推的对象径行作出规定。如《合同法》第124条规定:本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

类推适用的前提是案件的“相似性”。然而，正如台湾地区学者杨仁寿所指出的那样，法学上鲜有两件事绝对相同，是否相同，涉及对事物性质的认知和价值判断，涉及到法官的自由裁量，故结论具有盖然性，不仅缺乏权威性的说服力，推论的结果甚至可能发生指鹿为马的情况。^[6]如“善意搭乘”与运输合同，在实务中便经常出现错误的类推适用。“善意搭乘”俗称“搭便车”，指行车人为满足他人的便利要求，在行驶途中无偿地搭乘他人。如果在善意搭乘途中遭遇车祸，搭乘者往往会根据《合同法》关于运输合同的规定，要求行车人承担赔偿责任。如此判决，对助人为乐的行车人科以重责，显系不公。其原因便是没有正确把握“善意搭乘”与运输合同的实质性差别，错误地类推适用了《合同法》关于运输合同的规定。由于类推作为法律推理存在的固有局限性，故对类推适用的结果必须予以适当的检讨，如其是否符合规范该类问题的法律基本原则，是否符合公认法律理念及一般学说见解，是否符合善良风俗及大众认知，以及是否符合正当程序和特定要求等等。

【注释】

[1]黄明耀，男，重庆市高级人民法院副院长，法学博士。

[2]王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，台湾地区三民书局1999年版，第60～61页。

[3]［美］博登海默:《法理学——法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第496页。

[4]沈宗灵:《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第342页。

[5]对“举重以明轻”“举轻以明重”是否为类推，有不同看法。有的认为属于类推适用，而有的则认为属于同类项的法律适用，不是类推。参见张保生:《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第295～296页。

[6]杨仁寿:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第149～150页。