合同解除后，劳动法专家分析支付经济补偿金的要求

劳动合同的期限

劳动合同的期限，是指劳动合同有效的时间，效力所及的时间长短。《劳动法》第20条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”由此可见，劳动法将劳动合同的期限分为三种形式，即无固定期限、有固定期限和以完成一定的工作为期限。

一、劳动合同期限的分类

1．有固定期限的劳动合同

有固定期限是指劳动合同规定了明确的起始时间和终止时间，在此期间内合同有效，期限一到，双方的权利义务即告终止，劳动法律关系归于消灭。

2．无固定期限的劳动合同

无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同，它没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定条件的情况下，劳动关系才终止。无固定期限劳动合同的显著特征是：（1）劳动合同不约定存续期限，自劳动合同签订时起至法定离退休年龄时有效；（2）除非存在法定或约定合同解除的情形，否则该合同直至劳动者退休才终止，因此无固定期限劳动合同具有很强的稳定性。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。

为了更好地保护劳动者的利益，《劳动法》第20条第2款规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”本条中，当事人双方同意续延劳动合同的，是指已有劳动合同到期，双方同意续延，并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10年，应当注意的是，这一连续工作时间的计算不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：（1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的；（2）工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内的；（3）复员、专业军人初次就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。

3．以完成一定工作为期限的劳动合同

以完成一定工作为期限的劳动合同，合同的成立生效之日为合同的始期，工作完成之日为合同的终止期限。此类合同期限的长短，取决于完成工作的时间。这种合同本质上属于特殊的定期劳动合同，只不过对于劳动合同具体的有效期限事先没有确定，因此，在法律没有规定的情况下，可以适用定期劳动合同的有关规定。

实例解惑

签订无固定期限的劳动合同不能将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务

案例呈现

云某1996年被招聘到某外资公司，并与该外资公司签订了无固定期限的劳动合同。在劳动合同中，云某与该企业约定，双方可以协商一致解除劳动合同，并依据《劳动法》的规定无需支付经济补偿金。云某在聘任期间的工资为每月3000元。2000年以后，公司调整经营业务，没有安排适合云某的职位。2000年8月3日，公司通知云某说，现公司调整业务范围，没有适合你的工作岗位。后来经过协商，该公司与云某达成一致，解除了劳动合同。合同解除后，云某要求公司支付12　000元经济补偿金。公司以劳动合同有约定为由，拒绝了云某的要求，于是云某向地方劳动争议仲裁委员会提起申诉。

专家分析

在前面的“法律理念强化之四”部分我们已谈到，所谓无固定期限的劳动合同是指劳动合同中没有明确约定合同期限，并且用人单位不得随时解除合同关系的劳动合同。无固定期限的劳动合同有效期限自签订之日起至劳动者达到法定退休之日止。但无固定期限的劳动合同并非终身合同，在遇有法定事由的情况下，可以提前解除。由于劳动合同建立在意思自治的基础上，劳动者和用人单位也可以在无固定期限的劳动合同中约定合同终止的条件，一旦终止条件出现，劳动合同也可以终止。但是，劳动合同当事人双方不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担的支付劳动者经济补偿金的义务。

本案中，争论的焦点在于云某与公司在签订无固定期限的劳动合同时，约定的“协商一致解除劳动合同，并依据劳动法的规定无需支付经济补偿金”这一内容是否有效。《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”无固定期限的劳动合同为《劳动法》规定的三种劳动合同形式之一，当然也可以通过当事人协商一致加以解除。因此，云某与公司约定，双方可以协商解除劳动合同有效。《劳动法》第28条规定，用人单位依据《劳动法》第24条解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。那么，对于《劳动法》第28条的规定，云某与公司能否通过约定无需支付经济补偿金，而排除对该条文的适用呢？原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”但是，《意见》第20条又规定：“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。”

在本案中，该外资公司的行为是一种规避法律义务的行为，劳动合同中的这种约定显然无效。公司应按云某在该单位的工作年限（4年）发给4个月的经济补偿金，计12　000元。

温情提示

对于无固定期限的劳动合同，法律的各种规定相当复杂，牵扯的权利义务广泛，应予注意。无固定期限的劳动合同，虽然没有期限的约定，但遇有法定事由可以提前解除，也可以根据当事人约定的合同终止条件而终止。在约定终止条件时，无固定期限劳动合同当事人双方不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担的支付劳动者经济补偿金的义务。

二、劳动合同的试用期(www.xing528.com)

劳动部办公厅《对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函》对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。劳动合同中规定试用期的目的，在于维护劳资双方的权益。试用期内，用人单位可以考察劳动者的职业技能、基本素质和道德品行，在工作实践中测试劳动者是否符合劳动职责要求。如果劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者则可以利用试用期进一步了解用人单位的工作环境、福利待遇和机会条件，同时检查自己是否适合目前的工作，是否对工作感兴趣并愿意长期从事。如果发现自己不适合此项工作或者用人单位的情况和自己的期待不一致，劳动者也可以随时提出解除合同。

实践中很多用人单位以口头或以其他形式（如在入职登记表中注明，只单独签订试用合同等）与劳动者约定试用期，但不签订劳动合同，这种做法是违反法律规定的。劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第18规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。根据该规定，试用期存在的前提是双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，没有签订劳动合同，就不存在试用期一说。因此，用人单位只约定试用期而未签订劳动合同的，视为不存在试用期，双方发生劳动争议应当按照事实劳动关系进行处理。

（一）劳动合同试用期的期限和适用范围

按照《劳动法》的规定，劳动合同可以约定不超过6个月的试用期。有的用人单位与劳动者签订为期1年的劳动合同，而试用期为半年，通过规定试用期与转正后工资的差距，达到减少企业成本的目的。为防止此类现象发生，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试行期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上两年以下的，试用期不得超过60日。试用期包括在劳动合同期限中。试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。

（二）劳动合同试用期内劳动者的权利问题

在试用期内，劳动者享有和正常工作时一样的权益。根据有关规定，劳动者在试用期内，依法享有保险待遇的权利。用人单位与劳动者建立劳动关系以后，应按月为劳动者缴纳养老、失业等社会保险费用。劳动者除获得劳动报酬外，还应享受与其他员工相同的保险福利待遇。用人单位方如有违反法律法规及合同约定的行为并对劳动者造成损害的，劳动者有权依法获得赔偿。在劳动合同试用期内如发生劳动争议，可依据有关规定，到市、区、县劳动仲裁部门通过协商、调解、仲裁程序解决。

（三）试用期内劳动合同的解除

根据《劳动法》第25条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外，根据有关规定，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。

根据《劳动法》第32的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。《劳动法》赋予了劳动者试用期随时解除劳动合同的权利，且该解除权是无条件的。劳动者在试用期内解除劳动合同，可以以随时通知用人单位的方式作出，无需履行提前30日通知的程序。用人单位出资对劳动者进行各类技术培训，劳动者提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资培训招用的劳动者，劳动者在合同期内（包括试用期），解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈中华人民共和国劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的有关规定向劳动者索赔。

实例解惑

劳动合同约定的试用期届满，用人单位能否延长试用期

案例呈现

方某1997年从某大学市场营销专业本科毕业。1997年7月，方某与某公司签订了劳动合同。合同约定：试用期为5个月，试用期满后由该公司根据方某的表现决定是否录用。如被录用，双方正式签订劳动合同，自正式签约之日起，方某开始享受各种保险待遇。合同签订后，方某开始上班，一开始是在公司销售部做业务员。方某虽然工作认真负责，但由于刚开始没有自己的客户及业务渠道，所以试用期满公司考核他的工作业绩时，除了工作认真之外一片空白。公司人事部认为，虽然方某的经营业绩为零，但业务素质不错，踏实肯干，将来会有发展，决定再给方某一次机会，将方某的试用期再延长半年。方某觉得既然公司对他予以肯定，就说明他在试用期内的表现合格，公司应该与他正式签订劳动合同。人事部经理解释说，新分配的大学生，都有1年的见习期，这1年的见习期就是试用期，不管在哪个单位，都是在见习期满经考核合格才转正的。方某觉得有道理，于是双方将1997年7月签订的合同又延期6个月，至1998年6月期限届满。在此期间方某仍然努力工作，至1998年6月，公司人事部通知方某，经过近1年的试用、考核，公司认为，方某在见习期内的表现并不能胜任公司的工作，根据双方的劳动合同，经公司研究决定，对方某不再聘用。方某在多次与公司协商不成的情况下，向当地仲裁委员会申诉，要求责令公司与其签订合同或者赔偿经济损失。

专家分析

本案中，首先应当确认的是劳动争议当事人之间是否存在劳动合同关系。方某与公司签订了劳动合同，并约定了5个月的试用期。《劳动法》规定当事人缔结劳动合同，可以约定试用期，但不得超过6个月。方某与公司约定的试用期没有超过6个月的法定最高限度，因此合法有效。方某与公司签订的劳动合同中，有条款规定，约定试用期满后由该公司根据方某的表现决定是否录用，如被录用，双方正式签订劳动合同，自正式签约日起，方某开始享受各种保险待遇。这一条款，与《劳动法》对于试用期的规定相违背。《劳动法》规定试用期应当包括在劳动合同的期限内，因此，试用期必须以劳动合同的存在为前提，依附于劳动合同，不能脱离开劳动合同单独存在。在试用期内，劳动者享有和正常工作时一样的权益。用人单位与劳动者建立劳动关系以后，应按月为劳动者缴纳养老、失业等社会保险费用。可见方某与公司劳动合同中，关于录用后正式签订劳动合同和享受保险待遇的约定，违背了法律、法规的规定，属于无效约定。

本案中涉及一个很重要的概念，即见习期。严格地讲，见习期并不是劳动法上的概念，其主要是按照现有的政策法规执行。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期1年的见习期制度。试用期则是劳动法上明确的法律概念，有独特的制度内容和适用条件。见习期和试用期的区别在于：（1）期限不同。见习期至少有1年的时间；试用期则最长不超过6个月。（2）确定方式不同。见习期由政策法规确定；试用期依据劳动法律、法规，由当事人约定达成。（3）适用对象不同。见习期主要适用于大中专、技校毕业生；试用期则可以适用于所有的劳动合同当事人。案件中，公司人事部门认为，见习期就是试用期，不但将见习期与试用期混同，而且忽略了《劳动法》对于试用期不得超过6个月的强制性规定。

用人单位与劳动者订立劳动合同时协商约定的试用期满后，不得以任何理由再延长试用期，否则，即构成违法。用人单位对于在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，既可以解除劳动合同，也可以不解除劳动合同，这要由用人单位根据具体情况来确定，但不得附加法律规定以外的条件。本案中，公司认为方某虽然在试用期内业绩不佳，但是工作认真负责，不愿解除劳动合同，因而延长试用期的做法显然违反了法律规定。

温情提示

当事人双方订立劳动合同，可以约定试用期，但是不得超过6个月的法定最高期限，试用期应当计算在劳动合同的期限内。约定试用期，必须以订立劳动合同为前提，不得只约定试用期而不订立劳动合同。同时，要注意将试用期与见习期、学徒期等区别开来。试用期内，劳动者享有和正常工作时一样的权利。用人单位与劳动者订立劳动合同时协商约定的试用期满后，不得以任何理由延长试用期，否则，即构成违法。