电子证据在民事诉讼中的应用研究

高　熙

人类社会进入数字时代后，人类的一切信息表达、信息记载均可数字化，原来需要借助纸面证据的人类活动和意思表示等相关内容，可以转而由计算机网络为工具，以磁、光为介质的电子化手段来表现。电子化对传统法律体系带来的一大挑战，就是如何在现行的以纸面证据为基础的法律体制内，解决以电子手段、光学手段或不限于以电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真等手段生成、储存、传递的信息^[1]作为诉讼证据的取证、举证、质证以及认证问题。据统计，在2006～2007年我院民一庭受理的民事诉讼案件中，涉及网络侵权、需要进行网络取证的有2宗，涉及传真件的合同纠纷有12宗，涉及电子邮件的各类纠纷8宗，此类纠纷不断增多，同时，在诉讼中还出现了申请电子证据保全等新问题，因此，本文试从电子证据的特点、法律属性、“原件”规则的突破以及电子证据诉讼保全问题等做一初步的探讨，以对我院在民事诉讼中遇到的电子证据问题提出一解决方案。

一、电子证据的定义及特点

所谓电子证据，应是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物，它既包括反映法律关系产生、变更或消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境^[2]。

与传统纸质证据相比，电子证据一般具有以下特点：

1．数字性和技术性。电子证据与传统证据相比，其证明机制并没有发生本质的变化，只不过其载体形式发生了变化。作为电子数据的信息是多以电讯号代码（由0和1组成的二进制代码）形式储存于计算机的存储介质之中，必须采用特定的输出形式，也就是其必须依赖于一定的技术设备和技术手段而存在。离开了这些储存技术、计算机技术、网络技术，电子证据就无法存在，也无法再现。随着电子技术的发展，电子证据在产生、存储、传递、加工以及显示等方面也会有相应的发展。此外，电子证据的调取与再现也必须通过一定的技术手段，借助一定的设备、借助于一定的专业技术人员来实现。

2．无形性与共享性。电子证据是以声、光、电、磁等形式存在于媒体介质之上的，它的实体是电磁波和二进位数据编码。这些信号和编码是肉眼无法直接观看的无形体，只有通过特定的设备和技术才能显示为肉眼可见的有形内容。同时，由于其以电讯号代码形式存储于计算机的存储介质中，比较容易被查看、复制和输出，其电子数据资源可以被广泛地共享。

3．脆弱性与安全性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式，由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。电子证据的脆弱性，导致了电子证据的审查、认定难度，也成为部分学者和立法机构将其作为间接证据的一大动因^[3]。另一方面，随着科技的日新月异，最新的技术手段可以分析认定电子证据任何被删除、复制和修改的情况，另外电子数据可以被大量复制并作多种形式的保存，其相比起纸质证据保存的安全性大大提高，因此从此角度上讲，电子证据又比传统证据具有安全性和稳定性。

二、电子证据的法律属性

在立法和司法实践中，证据问题是核心问题。所谓诉讼证据是指：“能够证明争议案情的事实与表现其内容的法定形式的统一”^[4]。证据必须具有客观真实性、合法性和关联性。电子证据同样具有这三种特性。

（一）电子证据的客观真实性

证据的客观真实性，指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程，而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。因电子证据本身具有无形性、脆弱性和易破坏性的特点，因此，判断电子证据的真实性一般要从旁证补强的角度来进行，很难进行直接认定，具体的方式是操作人员专家认定和根据系统运行的完整性来认证。而在司法实践中，通常有推定、自认、鉴定以及证人具结等几种办法。

1．推定电子证据具有客观真实性的情形。要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情，所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法。如加拿大《1998年统一电子证据法》关于认定电子证据真实性的标准，其第5条“完整性推定”规定：“（在任何法律程序中）如果没有相反证据，则可以通过下述证据或者在下述条件下，推定记录或存储电子记录的那一电子记录系统具有完整性：①通过那些支持如下裁定的证据——裁定该计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者，即便不处于正常运行状态，但其不正常运行的事实并不影响电子记录的完整性，并且没有其他合理理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑。②如果有证据证明，该电子记录系由如下当事人记录或存储的——与诉讼中意图引入该记录的那一当事人利益相反的当事人。③如果有证据证明，该电子记录系由诉讼当事人以外的某人，在惯常而普通的业务活动中记录或存储的，而且其所进行的记录或存储并非根据想引入该记录的当事人的指令。”

因此，当我们在司法实践中，有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态，则可以推定相关的电子证据具有客观性。

当然，通过推定方法来认定电子证据的真实性远不止这一种情形。如许多国家法律还规定，根据某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性，或者根据其系由对其不利的一方当事人保存或提供的，或者根据其系在正常的业务活动中生成并保管的，可以推定该电子证据具有真实性^[5]。

此外，《电子签名法》第8条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素”，因此，我们还可以从以下几个方面进行考虑：

（1）电子证据的生成。即要考虑作为证据的数据电文是怎样形成的：如数据电文是在正常业务中按常规程序自动生成还是人工录入的，自动生成数据电文的程序是否可靠，有没有非法干扰；由人工录入数据电文时，录入者是否按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入。另外，该电子证据所依赖的计算机系统或其他类似设备，在所有关键时刻是否处于正常运行状态，若关键时刻不处于正常运行状态，该事实是否影响电子记录的真实性；该电子证据是在正常业务中制作的还是为诉讼目的制作的，前者的可靠性要高于后者。

（2）电子证据的传送与接收。数据电文通常要经过网络的传递、输送，所以要考虑传递、接收数据电文时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递数据电文的“中间人”如网络运营商等是否公正、独立，数据电文在传递过程中有无加密措施，数据电文的内容是否被改变等。

（3）电子证据的存储。即要考虑作为证据的数据电文是怎样存储的：如存储数据电文的方法是否科学，存储数据电文的介质是否可靠，存储数据电文者是否公正、独立，数据电文是由不利方储存的还是有利方储存的或是中立的第三方储存的，不利方储存的数据电文的可靠性最高，第三方储存的数据电文的可靠性次之，有利方储存的数据电文的可靠性最低。存储数据电文时是否加密，所存储的数据电文是否被改动，等等。

（4）电子证据的收集。即要考虑作为证据的数据电文是由谁来收集的，收集者与本案有无利害关系，如果收集者与本案有利害关系，那么其收集的电子证据的可靠性要低。另外，是否是经公证机关获得的电子证据，经公证机关获得的电子证据的可靠性较高；收集电子证据的方法（如备份、打印输出等）是否科学、可靠，等等。

2．当事人自认。诉讼双方均认可的电子证据，具有较强的真实可靠性，司法机构可直接予以采纳。

3．电子数据鉴定。对涉及电子证据的有关技术问题进行鉴定，也是证明电子证据的真实性的有效方法。如2000年3月发生在上海的全国首例以电子邮件为定案根据的劳动争议案件，就是由浦东新区公安局公共信息网络监察处提供意见书确认了它的真实性。上海市浦东新区法院在综合其他证据的基础上，采信了公安局的《意见书》^[6]。

近几年来，对电子证据进行鉴定的司法鉴定制度也在发展中，2006年12月11日，国家信息中心宣布正式启动国家信息中心电子数据司法鉴定中心的鉴定服务。国家信息中心电子数据司法鉴定中心将结合自身数据修复技术的优势和丰富经验，在保障电子证据完整性的同时，提高电子证据的可靠性和真实性，通过鉴定计算机硬盘、软盘、移动硬盘、光盘、MP3播放器等各种存储介质中，是否存有涉案或者可以作为证据使用的信息，为司法机关提供真实、可靠和客观的电子数据鉴定结果。国家信息中心此时启动电子数据司法鉴定服务，不仅是对法学理论的有力支持，而且为司法取证开辟了一条新的渠道。通过国家信息中心的司法鉴定报告，司法机构就可以深刻和全面地了解与案件有关的电子证据，以及发现在电子证据背后的线索，为司法机关判定事实提供有效的依据。

4．适格证人具结。证人作证就是指适格证人出庭作证、或者向法庭提交在法律上可采作证据的书面陈述，证明某一数据电文属实的方式。所谓适格证人，是指要么在日常的业务、工作或履职过程中曾经接近过计算机系统，负责监管计算机系统，要么负责搜查计算机系统、扣押其中的数据电文，总之必须对数据电文的相关情况有着一定的知情，他们不仅拥有查明数据电文是否属实的专业知识与经验，而且拥有查明数据电文是否属实的机会，因而为适格证人。

这里所说的书面陈述，即“具结方式”，为南非《1983年计算机证据法》、加拿大《1998年统一电子证据法》与菲律宾《电子证据规则》所采用。例如，南非《1983年计算机证据法》第2条对具结的方式、具结者的资格以及补充具结的方式作了翔实规定^[7]；加拿大《1998年统一电子证据法》第7条则规定可通过具结方式来证明最佳证据规则适用、完整性得到推定与相关标准得到遵守；菲律宾《电子证据规则》规则9规定具结可用于证明电子证据的可采性与证明力的一切事项，但具结者应当接受交叉询问。

（二）电子证据的合法性

电子证据的合法性，也叫电子证据的可采性。证据是查明案件事实的根据，所以证据本身必须真实可靠。合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定。即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。证据的合法性，是证据客观性和相关性的重要保证，这是证据具有法律效力的重要条件。凡是电子证据生成、取得的环节不合法，且其不合法程度足以影响其真实性，或者足以影响第三者重大权益的，则可考虑对其予以排除^[8]。

1．通过非法软件生成的电子文件不具有合法性。非法软件包括非法制售和非法录制的软件。我国《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》、《计算机软件保护条例》以及《国家版权局关于计算机软件著作权管理的通知》等一系列行政管理法规都要求企业及个人不得使用非法软件。软件的合法与否直接关系到电子证据的合法性，诚信原则是民事诉讼的帝王原则，因此，对于非法软件产生的电子文件，在民事诉讼中一般不得采纳。

2．通过窃录方式获得的电子证据不具有合法性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据”。追求实质正义不能违反程序正义的要求。在民事诉讼中，通过安装窃听装置等窃录方式取得的证据，采用了法律所禁止的方法，又如秘密侵入他人的计算机系统获得的电子证据等资料，侵犯了他人的合法权益，这些证据必须被排除。

3．通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据不具有合法性。非法搜查获得的电子证据可以保证其真实性，但是在搜查过程中侵犯了他人的合法权益，因此，必须通过正当的诉讼保全程序获得的电子证据，才能被法院采纳。

（三）电子证据的关联性

关联性是指证据与其所涉事实具有一定联系并对证明事实有实际意义。电子证据要证明待证事实，必须查清电子证据与待证事实之间存在着内在的联系。在司法实践中判断电子证据与待证事实的关联程度，必须考虑以下三个方面：（1）所提出的电子证据需要证明什么样的待证事实；（2）该事实是否本案的实质性问题；（3）所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义。

三、我国对电子证据的规定：肯定其有效性，但欠缺可执行性

目前，关于电子证据在我国法律体系中的证据地位，主要规定有：我国1999年颁布的《中华人民共和国合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，该条明确确认了数据电文是订立合同的书面形式之一，该法第16条和第34条同时规定了通过电子数据交换订立的合同成立的地点和时间的特殊规则。此外，我国于2005年4月1日颁布的《中华人民共和国电子签名法》第7条也明确规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。以上规定确立了电子证据的法律地位，使社会广泛使用数据电文有了可靠的法律依据，但是，需要注意的是，以上规定仅强调的是“非歧视性原则”，或者是“技术中立原则”，也即是“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性”^[9]

《合同法》仅仅规定电子合同可以视为书面合同，至于电子合同能否作为书证，又如何作为有效的书证，《合同法》没有加以规定，现行诉讼法也没有相应的规范。根据现行法定的证据分类，电子证据通常只能归入视听资料，因为视听资料是以电子方式记录和再现内容的，一般难以作为直接证据使用。虽然有不少学者提出将电子记录作为独立的证据形式^[10]，但是，在司法实践中，采用电子证据作为有效证据还是具有很大的局限性。事实上，没有采取任何安全措施的电子记录（如电子合同）尽管可以认为是书面，但除非当事人自认，否则很难认定为有效的证据。换句话说，《合同法》只规定了电子记录作为证据的可采性，但没有涉及认定电子证据有效性的规则，导致了实体法和程序法脱节的局面。无论是电子合同纠纷还是涉及网络的纠纷，当事人都很难说服法官认同通过电子邮件或其他电子数据交换系统达成的交易的有效性。在目前的情况下，当事人举证的主要办法是：委托公证机关进行现场公证，将当事人行为过程或现时网络中的内容记载并下载，然后提交给法院。显然，这与电子商务需求的方便迅捷原则格格不入，实际上也是费时费力的事情。因此，我国目前还没有关于妥善解决电子证据的法律障碍问题，这也是电子证据欠缺“可执行性”的症结所在。

四、关于电子证据在司法实践中的几个问题

（一）电子证据是否有“原件”？

对原件、原物优先的证据规则提出的挑战。

我国对证据的证据能力规定了原件、原物优先规则，即对于实物证据（即以实物形态为其表现形式的证据），应当优先提交原件、原物。我国《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条规定，证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。与此相类似，在英、美法系国家，对证据的可采性制定了最佳证据规则（Best　Evidence　Rule），规定文字、录音或照片等的原始材料（Original）作为证据有优先权^[11]。(www.xing528.com)

传统的“原件”是指信息首次固定其上的媒介物。它强调文件载体的原始性。这是因为传统载体形式的文件信息内容固着于载体上，载体的原始性确保了其信息内容的真实性，提交原件作证具有较高的可信度。然而电子文件的信息内容与载体的关系并不十分紧密，电子文件的信息内容可以存贮于计算机的CPU、内部存储器、外部存储器等多种存贮介质上，而且原始信息是二进制编码，无法直接被人识读，只有通过计算机屏幕或是打印机等方式输出才能被人识读，而这种电子文件的输出形式显然不是传统的“原件”。那么，电子书证究竟在什么情况下可以视为直接来源于案件事实呢？或者说，究竟在什么情况下理解为来源于原始出处呢？按照传统的原件概念理解，电子文件在作证时不可能提交“原件”。这将构成其证据能力的障碍之一。

在我院今年审理的一宗加盟合同纠纷中，原告提供的购销合同以及双方往来函件等均为传真件。传真在技术上就像是一种“远程”复印。原告作出要约、被告作出承诺，都是发出方首先有一份底稿，借助电信系统的传真设备进行“复制”传输给对方，收到方后来所收集和保留的只是底稿的“传输件”。因此，在司法实践中，我们一般将传真件认定为复制件，如没有其他佐证，绝不能以此作为判断双方合同权利义务的依据。在本案中，传真件能否发挥证明价值，主要是看如何确定原件、如何审查其复制件与原件之间是否吻合。

关于解决电子证据的“原件”问题，国际上一般有以下两种做法：

1．对“原件”进行扩大解释。如美国《联邦证据规则》第1001条（3）规定：“原件。文字或录音的‘原件’即该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本；照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片；如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为‘原件’。”联合国国际贸易法委员会1996年颁布的《电子商务示范法》也采取了相似的观点^[12]。

2．置换“原件”标准，以“电子记录系统完整性”为关键。如加拿大《1998年统一电子证据法》第4条第（1）规定：“（在任何法律程序中），如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统——其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统——完整性，最佳证据规则即告满足”。该法用电子记录系统的完整性来代替最佳证据规则中的“原件”要求，只要能满足系统完整性的条件即可。此外，在加拿大这一规定也适用于有关纸质文件的电子图像，不仅不要求必须提供纸质文件原件，而且也不要求电子图像可采信的前提是该原件已销毁。

其实，无论以上哪种做法，都是符合证据法现代理论的。在司法实践中，表面上看只有照相底片才是原件，但由底片冲洗出的任何相片常常也被视为原件；表面上看拷贝的录像带是复制件，但在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，犯罪嫌疑人通过母带复制的淫秽录像带都是原件。电子证据原件应是指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的副本，它不应局限于信息首先固定所在的媒介物，对于任何直接源于该电子数据的打印输出物或其他可感知的输出物，只要能够准确反映其电子数据内容，即应该被视为电子证据原件。唯一需要注意的是电子证据必须同时符合严格的完整性（integrity）和可靠性（reliability）标准^[13]。

在上述一案中，当事人意在通过传统方式高效、便捷地签订合同，因此发送给对方的传真件虽然不是电子数据本身，但属于发送者意图使其具有与电子数据同等效力的复本，因此归为电子书证原件应不为错。至于能否借此认定案件事实，则取决于对其真实性、合法性的考量，还取决于它与其他证据一起能否构成一个完整的证据体系。本案一审法官基本上就是按照这种思路采纳了原告提供的传真件为证据作出了判决。

（二）关于电子证据的诉讼保全问题

1．对电子证据的诉前保全及诉讼保全。我国《民事诉讼法》第74条规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。

对于电子证据的诉前保全，最高人民法院参照TRIPS协议的相关规定精神制订了《关于诉前停止商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，依照该《解释》的有关规定，当事人申请诉前电子证据保全应当具备的条件是：申请保全电子证据的具体内容、范围、地点；请求保全的证据能够证明的对象；申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得的理由。同时，该《解释》还规定法院必须审查：被申请人正在实施或者即将实施侵权行为；不采取保全措施将会给申请人带来难以弥补的损失；提供担保的情况；采取保全措施是否损害公共利益等。虽然有相关规定，但是，我们至今尚未收到关于诉前电子证据保全的申请。相信在不久的将来，随着电子商务的大量开展，对于电子证据的诉前保全问题必将提上讨论日程。

关于电子证据的诉讼保全，对于法院来说，面临的是一个全新课题。那些适用于传统证据的常规保全方法如扣押、缩微、复制、存档等并不能同样适用于电子证据的保全，法院除了要选择相关的备份程序、收集磁盘等物质载体为目标，并且对相关的使用人、制作者进行询问外，还应当在专家的指导下完成保全工作。在保全工作中将会不可避免的碰到许多技术问题，如对电子数据进行司法分析，请求专业人员帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据等。同时，由于聘请此类专门技术人员辅助，相关的诉讼保全支出费用如何解决，在《诉讼收费办法》中没有规定，法院能否让申请保全的当事人负担？该问题还需要在司法实践中进一步探讨。

2．电子证据的网络公证保全。在研究电子证据的诉讼保全问题时，不得不提对电子证据的公证保全，尤其是网络公证。由于网络是一个动态的虚拟空间，其间的电子证据极易被消除或篡改，而我国法律规定公证所取得的证据可为法院直接作为定案依据，具有为其他证据所不及的法律效力。这就使得对网络空间的电子证据进行公证保全，不仅显得必要而且具有突出的优越性。

但是，目前的网络公证，仅仅是基于当事人面对面的申请，其做法也是公证员亲临现场，在物理空间完成公证活动，仍然以纸面形式出具公证书。公证员接到申请后，随即与当事人开始网上查找，对操作电脑的步骤，包括电脑型号、打开电脑和进入网页的程序以及对电脑中出现的内容进行复制等全过程进行了现场监督和记录，同时对现场情况进行拍照，之后出具了具有法律效力的保全证据公证书。如我院2006年受理的一例名誉侵权纠纷案件，被告即通过公证在原告在网络博客上刊登的文章内容来证明原告已明知一著名作家逝世的案件事实。这种公证形式，实际上只是涉网公证，也就是公证程序中的某个步骤或环节通过互联网来实现，或者公证的对象与网络有关，它既没有突破传统公证的业务框架，也没有改变传统公证的性质和流程，仍属于传统公证的形式。而真正的网络公证，应该是要求有特定的网络公证机构，利用计算机和互联网技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全等的公证行为。

在我国实现真正的网络公证仍有待于技术和法律两方面的完善。首先，它必须切实借助先进的网络技术，必须有特定的电子软件程序来对网络上的电子数据的完整性进行公证；其次，具有快捷性和准确性，当事人双方只需在自己的电脑中下达一些指令，该数据电文内容就会被加密传送到网络公证中心。网络公证员对双方的数据核实无误后，加入自己的数字公证并留存一份；再次，它是一种远程保全。当事人不必亲自去公证处申请，公证处也不必到达取证现场，各个环节基本是通过网络在不同的甚至遥远的地点完成。

（三）电子证据的证明力问题

1．电子证据与传统证据相比，证明力相对低下。电子证据的特性决定着它的证明力相对较弱，由于电子证据的脆弱性和无形性，在复制传播过程中，依据其技术设备安全性、稳定性、兼容性的不同，显示的技术手段、方法不同，电子证据显示出来的外在形式和内容有时候与其本来的形式和内容并不相符，会出现失真、变形、丢失等现象，难以反映本质真实，此外，电子证据可以存在众多的复制品，难以区分原始证据与传来证据，在电子证据的鉴定技术问题尚未能圆满解决的前提下，对于电子证据的采用，法院只能慎之又慎。

2．对同时存在的多份电子证据，应依照以下规则来判断证明力。

（1）经公证获得的电子证据，其证明力大于非经公证获得的证据。

基于公证机关的特殊性质和中立地位，我国法律对公证证据承认其预决的真实性，除非有相反的证据不得推翻。

（2）在正常业务活动中制作的电子证据，证明力大于专为诉讼目的而制作的电子证据。

在正常业务活动中制作的电子证据，往往有可靠的信息来源、电子存储设备和完整的规章制度来保障，其形成经过电子系统和核实，且为人们在实际业务活动中所信赖，因此，其证明力应大于专为诉讼目的而制作的电子证据，后者造假的可能性大大增加。

（3）由中立的第三方保存的电子证据，其证明力大于由当事人自己保存的电子证据。

五、小结

在信息技术飞速发展的当代，民事证据法律制度也处于不断变革之中，随着中国电子商务活动的蓬勃发展，我们预计在民事诉讼的司法实践中还会不断遇到电子证据的大小问题，尽管解决电子证据问题面临着技术与法律的双重障碍，但是，我们必须尽快行动起来，立足于本国的法律环境，借鉴国外先进的经验与做法，找出行之有效的对策与做法。

【注释】

[1]见《联合国贸易法委员会》（UNCITRAL）1996年颁布的《电子商务示范法》中第2条第1款对数据电文的定义。

[2]参见刘立霞：《审查判断电子证据的真实性研究》，《电子证据体系及法律定位》，载www．ilib．cn。

[3]参见刘立霞：《审查判断电子证据的真实性研究》，《电子证据体系及法律定位》，载www．ilib．cn。

[4]见崔敏、张文清主编：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版，第10页。

[5]参见刘品新：《推定：采纳电子证据的第一法则》，载www．civillaw．com．cn。

[6]参见阮传胜：《试论电子邮件能否作为诉讼证据——从全国首例电子邮件为定案证据案谈起》，载www．law－lib．com。

[7]参见刘品新译：《南非〈1983年〉计算机证据法》，载何家弘、张卫平主编：《外国证据法选择》（增补卷），人民法院出版社2002年版，第446页。

[8]参见何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版。

[9]见《联合国贸易法委员会》（UNCITRAL）1996年颁布的《电子商务示范法》中第5条规定。

[10]参见常怡、王健：《论电子证据的独立性》，载《法学》2004年第3期。

[11]参见《美国联邦证据规则》第1002条，该规则也被称为反对第二位证据规则（the　rule　against secondary）。另外，准确的副本（duplicate）具有与原件同样的证明力，但是复制件（copy）则不具有同等的证据力。引自刘颖、李静：《加拿大电子证据法对英美传统证据规则的突破》，载《河北法学》2006年第1期，见www．ilib．cn。

[12]参见该法第8条，他们根据原件的功能是对信息的认证以维护其真实可信度，规定只要能证明电子文件的信息内容自首次以最终形式生成，不管是直接输入计算机的，还是最初是书面文件而后才输入计算机的，该信息保持了完整性，且要求信息展示时就可以展示给别人看，就满足了“原件”的要求。

[13]参见刘颖、李静：《加拿大电子证据法对英美传统证据规则的突破》，载《河北法学》2006年第1期，见www．ilib．cn。