网络赌博案--首要组织者认定

■案情■

公诉机关上海市某区人民检察院

被告人甘某

被告人赵甲

被告人顾某

被告人徐某

被告人赵乙

2004年5月，被告人甘某受聘担任缅甸木姐市永和大酒店总经理，全面负责酒店的管理工作。该酒店设有“百家乐”赌场，并利用网络设施设置了赌盘网址，通地互联网连接赌场，供人上网参与“百家乐”赌博。嗣后，被告人甘某向被告人赵甲、赵乙、顾某及秦某(在逃)等人介绍赌场的情况，并共谋在上海市嘉定地区开设分赌场，通过网络视频和国际长途供人与缅甸赌场同步进行网络“百家乐”赌博，从中牟取非法利益。自2004年6月至11月间，通过被告人甘某许可，被告人顾某、赵甲及秦某等人先后在各自家中开设了分赌场，召集他人进行网络“百家乐”赌博。期间，根据被告人甘某的安排，被告人赵甲、赵乙负责嘉定地区各分赌场的输赢统计、赌资收付并将所收取的赌资交予被告人徐某(系被告人甘某之妻)保管，由徐负责记录参赌人员的输赢金额并与缅甸赌场进行核对后，三名被告人再根据缅甸赌场的要求，按时将赌资汇往赌场所指定的账户。经查，期间先后有高某、印某、王某、李某、陆某、蒋某、吴某、蔡某(均另处)等人在上述分赌场参赌，输赢金额总计人民币八千五百万余元。

检察机关以被告人甘某、赵甲、顾某、徐某、赵乙以营利为目的，开设赌场，共同实施聚众赌博，其行为均已构成赌博罪为由，向法院提起公诉。

被告人甘某对公诉机关指控其犯赌博罪不表异议，但认为其没有指使、操纵嘉定地区的赌场，其只是起了介绍及牵线搭桥的作用。其辩护人认为，起诉书指控被告人甘某指使、操纵嘉定地区赌场的证据不足，甘在本案中的作用比另两名主犯轻。

被告人赵甲对公诉机关指控其犯赌博罪无异议，但认为其不是主犯。其辩护人认为，被告人赵甲所起的作用是被动的、从属的，起了辅助作用。

被告人顾某对公诉机关指控其犯赌博罪无异议。其辩护人认为，被告人顾某在本案中起次要作用，系从犯。同时其具有自首情节，建议法院对顾从轻处罚并适用缓刑。

被告人徐某对公诉机关指控其犯赌博罪无异议。其辩护人提出，被告人徐某系从犯，从中未获取非法所得，建议对徐从轻处罚并适用缓刑。(www.xing528.com)

被告人赵乙对公认机关指控其犯赌博罪无异议。其辩护人认为，被告人赵乙系从犯，从中未获取非法利益，建议对赵从轻处罚并适用缓刑。

■审判■

一审法院经审理认为:被告人甘某、赵甲、顾某、徐某、赵乙以营利为目的，设立赌博场所，并通过网络连接境外赌场供他人进行赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控五名被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立。论罪依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。关于被告人甘某提出的其在本案中只起了介绍、牵线搭桥作用的辩解及其辩护人提出的公诉机关指控甘某在本案中起操纵、指挥作用的证据不足的辩护意见，经查，被告人赵甲、赵乙、徐某证实，其在本案中所实施的行为均由被告人甘某安排或经甘某同意。被告人顾某及证人杨某、朱某亦证实，其家中开设网上“百家乐”均需通过甘某同意，故被告人甘某实际是本案的组织者，起主要作用，被告人甘某及其辩护人的上述意见，法院不予采纳。公诉机关指控被告人甘某系主犯，应予以支持;公诉机关关于被告人赵甲曾因犯罪被处刑罚，但在刑满释放后五年内又重新犯罪，系累犯，依法应从重处罚的意见，合法有据，法院予以支持。关于被告人赵甲提出其不是主犯的辩解及其辩护人提出的赵甲在本案中的作用是被动的、从属的，起辅助作用的辩护意见，经查，被告人赵甲虽开始是根据甘某安排负责嘉定地区各分赌场的管理工作，但后来其也积极参与，在自己家中开设分赌场，并纠集他人至家中赌博，在共同犯罪中起主要作用，故公诉机关指控被告人赵系主犯，法院予以支持。关于被告人顾某的辩护人提出顾某起次要作用，系从犯的辩护意见，经查，在本案中，被告人顾某在自己家中开设分赌场，并积极纠集他人赌博，在共同犯罪中起主要作用，故公诉机关指控被告人顾某系主犯，法院予以支持。对控辩双方提出的被告人顾某犯罪后能主动向公案机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚的意见，合法有据，法院予以采纳。对控辩双方提出的被告人徐某、赵乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚的意见，法院予以采纳。对被告人顾某、徐某、赵乙的辩护人分别提请法庭对上述三名被告人适用缓刑的意见，法院认为，根据上述三名被告人在共同犯罪中各自所起的作用及对社会所造成的危害程度，对被告人顾某、赵乙不宜适用缓刑，对被告人徐某可适用缓刑。同时，根据本案各被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，法院在量刑时一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，法院判决如下:被告人甘某犯赌博罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币九十五万元;被告人赵甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五十万元;被告人顾某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币四十万元;被告人徐某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币二十万元;被告人赵乙犯赌博罪，判处拘役六个月，罚金人民币十万元;各被告人的违法所得，予以追缴;犯罪工具及在案赃物，宝马轿车两辆，予以没收。

■点评■

本案主要有两个关注点:一是网络赌博犯罪应如何认定?二是应如何认定网络赌博共同犯罪中的主犯和从犯?

关于第一个问题:网络赌博是赌博中的一种新形式，是通过虚拟空间赌博，相对于传统赌博来说隐蔽性更强，监控更难。甘某等人的行为完全符合我国刑法第三百零三条规定的“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场”的特征。第一，甘某作为缅甸永和大酒店总经理，利用该酒店的赌场设施，组织被告人赵甲、赵乙、顾某等人在上海市嘉定地区开设分赌场，是聚众赌博的行为。第二，甘某等人通过计算机网络视频和国际长途，供人与缅甸赌场同步进行网络“百家乐”赌博，属于“开设赌场”。第三，安排专人收取赌资并按时汇入指定的缅甸账户，涉案金额达八千五百万元。因此，甘某、赵甲、顾某等被告人的行为构成赌博罪。

关于第二个问题:应该如何认定网络赌博共同犯罪中的主犯与从犯?主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，或者在共同犯罪中起领导、指挥、操纵、决策等主要作用的被告人。网络赌博犯罪的主犯是指利用计算机网络系统，组织、招引多人进行赌博、从中牟取不法利益的组织者。本案被告人甘某、顾某、赵甲及其辩护人均提出不是主犯的辩护意见。法院认为，甘某利用其担任缅甸永和大酒店总经理的身份，组织被告人赵甲、顾某等几人开设分赌场，对于设置网络赌场所具有决定权，对于网络赌场的人员和更新网络赌博密码具有控制权，在网络赌博犯罪中起领导、指挥、组织等主要作用，完全符合主犯的特征。被告人赵甲、顾某等人为实施网络犯罪提供犯罪工具、场所、资金，并招集多人进行赌博，在本案中起主要作用，也符合主犯的特征。因此，法院对于甘某、顾某、赵甲及其辩护人的认为其不是主犯的辩护意见未予采纳。

笔者认为，本案中甘某、赵甲、顾某等人的行为构成赌博罪，并为本案主犯。法院认定罪名正确，论据充分，具有说服力。

案例提供单位:上海市嘉定区人民法院

编写人:居勇敏

点评人:顾肖荣