■案情■
被告单位(上诉单位)上海某房地产经纪有限公司
被告人(上诉人)刘某某
2001年6月15日，被告人刘某某在筹备上海某房地产经纪有限公司期间，以个人名义与徐某某母子分别签订《上海市房地产买卖合同》，合同的主要内容是:徐母子将位于上海市安亭路81弄某号的整幢房屋产权以333万余元的总价出售给刘某某。合同签订后，由于刘某某未按期付款，合同解除。2002年5月16日、29日，被告人刘某某和被告单位谎称已取得上海市安亭路81弄某号整幢房产销售权，欺骗王某某签订协议书，内容为“某某公司、刘某某将上述整幢房产转让给王某某，由王某某自协议成立之日起三日内支付给刘某某定金100万元”，从而收取王某某购房定金100万元。其中，90万元以支票形式解入公司账户，10万元未入账。后因该合同的内容纯属虚构，故无法履行，但公司对收取的定金不予返还。
2003年8、9月间，房地产市场的价格升温，被告人刘某某察觉到投资房地产有较大的利润空间，但苦于资金短缺，于是起意将原来只是其个别进行的诈骗活动进一步发展到企业全体员工共同参与。为此，在刘某某的主持下，公司制定了《上海某房地产经纪有限公司630工程工作流程实施细则》等一系列内部文件。公司员工在公司制定的“630工程”等文件指导下，进行了一系列诈骗活动，骗取定金、房款、银行借款600余万元款项，主要用于公司购买房产等违规经营、归还债务及日常开销等，据审计报告显示，截止2004年7月31日，公司账面反映现金和银行存款余额仅为0.9万余元。
检察院以被告单位上海某房地产经纪有限公司、被告人刘某某构成合同诈骗罪向法院提起公诉。
被告单位上海某房地产经纪有限公司及其辩护人辩称，被告单位主观上无非法占有的目的，客观上亦不符合合同诈骗罪的表现方式，被告单位不构成合同诈骗罪。
被告人刘某某及其辩护人辩称，本案法律事实的定性上存在法律冲突，涉案的五套房产均经过民事诉讼，法院均认定购房合同合法有效;被告人刘某某不存在明显犯意，由于客观原因导致合同不能履行或欠款无法归还的，不能以合同诈骗论处;公司有占用他人资金的行为，但不能就此认定其主观上具有非法占有的故意，被告人不构成合同诈骗罪。
■审判■
一审法院经审理认为:1.关于辩护人提出被告单位和被告人客观上未采用欺骗的方法骗取财物及其行为是否具有社会危害性的问题。首先，在被告单位的“630工程”等一系列文件上，均明确规定:签订合同只付定金，以个人名义向银行按揭贷款，高评高贷，交易后三天，交付房款的30%等。为鼓励公司员工在外的诈骗活动，文件还规定:完成指标的员工可按征收该房房价的0.5%作为提成额计算提成奖等。这一系列文件充分说明，被告单位和被告人在合同签订的开始，就不具有履行合同的诚意，有明显的欺骗故意。其次，被告单位和被告人的行为具有严重的社会危害性。我国的合同法律制度是社会主义市场经济的基本保证，诚实信用是合同法律制度的基本准则，而被告单位和被告人公然藐视国家的法律和准则，竟以内部文件的方式公开指导企业员工在外大肆诈骗，造成多名被害人的巨额财产损失，国家银行的巨额贷款不能按时收回。这一行为不但严重破坏了社会的市场秩序，同时还严重地侵犯了被害人的财产所有权。2.关于辩护人提出被告单位和被告人主观上不具有“非法占有为目的”问题。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于“以非法占有为目的”，其中的第二条第三款第(六)项规定:合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。该规定将“非法占有为目的”的划分确立为一种客观标准，对照该款规定，被告单位和被告人的行为均完全符合条件。故可以依法推断出被告单位、被告人主观上具有“非法占有为目的”。3.关于辩护人提出的被告单位只是临时占用他人资金，被告单位获得发展后可能会归还钱款的问题。任何事物的发展，在无规律可循时，总是处于不确定状态，在本案中，脱离客观事实去凭空分析被告单位和被告人今后可能归还或不归还钱款对本案的判定没有意义，故只有依据现有的事实和证据去查找被告人是否有归还的行为和意思表示。现有的查证事实是，当被害人对被告单位员工提起民事诉讼时，被告单位及被告人仍百般抵赖，推卸单位应负的归还责任，刘某某本人亦多次推卸民事判决确定的还款义务。由此可见，被告单位及被告人在刑事立案之前始终不具有履行合同或还款的行为和意思表示。4.关于辩护人提出的刘某某对当时房地产市场的判断是正确的，公司具有履约能力的问题。应当把合法经营的高风险与违法经营的风险危机区别开来，前者的高风险是建立在市场变化基础上，高风险与高利润同在，后者则不同，国家相关的法律法规对违法经营均规定了严厉的制裁措施。从法的角度上讲，违法经营只有风险，没有利润，不受法律保护，且最终的事实表明公司现已无力履行合同和承担相应的赔偿责任。综上所述，被告单位上海某房地产经纪有限公司以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取他人财物，共计价值人民币600余万元，数额特别巨大;被告人刘某某作为被告单位直接负责的主管人员，其行为构成(单位)合同诈骗罪。鉴于本案犯罪数额特别巨大;被害人的损失严重，且难以弥补;被告人的悔罪态度恶劣，至今分文未退赔等情节。法院判决:被告单位上海某房地产经纪有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币三十万元;被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元;违法所得责令退赔给各名被害人。(www.xing528.com)
一审判决后，被告单位上海某房地产经纪有限公司、被告人刘某某不服，以与一审相同的辩解提出上诉。
二审法院经审理裁定，驳回上诉，维持原判。
■点评■
如何判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”，正确区分民事欺诈与诈骗犯罪，一直是司法实践中的难题，因此，明确“非法占有目的”的认定规则和标准非常必要。现实生活中，行为人赤裸裸地将骗取的资金直接据为己有，用于赌博或个人挥霍、消费的情况相对较少，大多表现为将骗取的资金，投入一定的生产或经营活动之中，即所谓的“借鸡生蛋”、“以钱生钱”。实际上，民事欺诈和诈骗犯罪行为很难截然分开，因为是否将所骗资金永久性地占为己有是人的事实或活动，在客观行为表现上往往难以准确界定或区分，如两者均可表现为“骗取”与“任意使用、支配”行为。司法实践中，对于行为人的主观心理事实，一般是依据主客观相统一原则，采用事实推定的方法来认定，即通过行为人的一系列客观行为表现，推定其主观上是否具有“非法占有目的”。
从维护社会诚信和市场经济秩序的实际需要出发，对于那些将所骗巨款投入到经营活动之中欲“借鸡生蛋”等，“非法占有目的”并不明显，却又造成他人财产严重损失的行为，可以从以下四个方面推定行为人是否具有“非法占有目的”:1.看行为人取得他人财物是否使用了明显的欺诈手段。如果被害人对行为人的用款意图大致知情，目的是想合作经营，一起投机博弈的，对于这种情形，即使最后造成了严重财产损失，也不宜按诈骗犯罪处理。本案中被告单位和被告人虚构已取得房产销售权这一事实，将房产转让给王某某，骗得100万元定金，欺诈事实明显;在其他涉案事实中，被告单位并无购房资金，通过高评高贷的方法取得银行贷款后，并未将取得的贷款支付购房款，而是据为己有，欺诈事实亦相当明显。2.看行为人的任意支配、使用行为是否给被害人造成了现实的巨额财产损失。如果行为人骗取他人财物后任意使用造成的财产损失较小，或者虽然造成巨大损失，但行为人已经或正在设法弥补损失的，一般也不宜动用刑罚手段来解决问题。本案中，被告单位和被告人给被害人造成了数百万元的巨额财产损失，且已无法弥补。3.看行为人造成他人巨额财产损失有没有可以谅解的原因，或者能否作出合理辩解。实践中对于可谅解的原因范围应从严掌握，例如行为人在经营中被他人欺骗，最终导致损失的，则是可谅解的原因，而本案中并不存在此类原因。4.即使行为人骗取他人财物，造成了严重损失，也没有可以谅解的原因，还要综合评判能否通过民事诉讼等其他救济途径挽回被害人的财产损失。本案中，部分被害人已经提起民事诉讼，但被告单位的账户上仅有0.9万元，巨额损失事实上已无法挽回。
本案中，行为人明显使用欺骗手段骗取他人财物，任意支配使用造成严重财产损失，且没有可以谅解的原因，又无法通过民事诉讼等其他救济手段有效规制行为人或挽回财产损失，可以推定行为人具有“非法占有目的”，从而认定诈骗犯罪。
案例提供单位:上海市徐汇区人民法院
编写人:彭涛
点评人:黄祥青
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