孙某不服工商处罚案中的无照经营与商业贿赂认定

■案情■

原告(上诉人)孙某

被告(被上诉人)某区工商行政管理分局

被告某区工商行政管理分局(以下简称某工商分局)认定并于2004年8月9日作出行政处罚决定书，认定原告孙某挂靠某装饰工程有限公司(以下简称工程公司)，并以该公司上级单位某建筑有限公司(以下简称建筑公司)代理人的名义与某包装造纸公司(以下简称包装公司)签订建筑装饰工程施工合同，非法获利人民币690459.40元;原告为承揽上述工程先后向包装公司副总经理刘某行贿合计人民币67000元。被告以原告行为构成无照经营与商业贿赂为由，根据上海市人民政府《上海市取缔无照经营和非法交易市场暂行规定》(以下简称《取缔无照经营暂行规定》)第八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第二十二条的规定，对原告孙某作出责令停止经营、没收非法所得人民币690459.40元，并罚款人民币40000元的行政处罚决定。原告于2004年10月8日申请复议，上海市工商行政管理局于2004年12月31日作出复议维持决定。原告仍不服，遂诉至法院。

原告孙某诉称:首先，被告认定原告无照经营缺乏事实与法律依据。原告受聘于工程公司，且受该公司及其建筑公司的授权参加包装公司建筑装饰工程招标工作，并担任该工程的常务经理一职，原告上述行为系职务行为而非个人行为;但被告否认上述事实，认定原告系通过挂靠行为承揽建筑装饰工程。原告认为，即使上述行为系挂靠行为，也只是建筑活动中的挂靠行为而应受建筑法调整，被告却将其混同于无照经营行为，适用《取缔无照经营暂行规定》对原告进行处罚，显然违背事实且适用法律错误。其次，被告认定原告贿赂行为构成商业贿赂缺乏法律依据。原告的贿赂行为系建筑招标活动中的贿赂行为，应受招标投标法的调整;但被告却适用《反不正当竞争法》与国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《禁止商业贿赂暂行规定》)，错误认定原告行为系商业贿赂行为并加以处罚，显系适用法律错误。再次，被告在执法过程中还通过胁迫、私下交易等不法手段获取证据，执法程序违法;被告未经审计便认定原告获利达690459.40元，这不仅与原告仅获利30万元左右的事实相左，而且亦无法律依据。综上所述，原告认为被告所作具体行政行为超越并滥用了法定职权、认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序，请求法院依法判决撤销。

被告某工商分局辩称:首先，被告认定原告无照经营有充分的事实与法律依据。原告与工程公司并不存在聘用关系，原告通过挂靠行为承揽上述装饰工程，在既无资质又无执照的情况下从事建筑经营活动，该行为显然违反了《取缔无照经营暂行规定》第二条第一款之规定，完全符合无照经营的构成要件;原告述称建筑活动中的挂靠行为只受建筑法的调整系对该法的片面理解，对无资质的经营活动确属于该法的调整范畴，但对无执照的建筑活动则属于《取缔无照经营暂行规定》的调整范畴。其次，原告诉称其贿赂行为系建筑招标活动中的贿赂行为，而非商业贿赂行为，故只能适用招标投标法，原告这一主张缺乏事实与法律依据。一方面，本案从未提交过任何原告贿赂行为与招标投标行为有关的事实证据，从而没有该法的适用余地。另一方面，原告承揽建筑装饰工程活动亦属于营利性服务活动的范畴，原告在从事建筑服务活动中的贿赂行为当然属于商业贿赂行为。再次，被告在执法过程中并不存在以违法手段获取证据的事实，对被告非法获利数额的认定亦有明确的依据。综上所述，被告认为本案具体执法行为并无不当，请求法院予以维持。

■审判■

一审法院经审理认为:依据《取缔无照经营暂行规定》第十三条第一款、《反不正当竞争法》第三条之规定，被告对无照经营行为与不正当竞争行为具有监督管理的职权。根据《取缔无照经营暂行规定》第二条第一款、第八条之规定，凡在本市从事经营活动的单位和个人，都必须向工商行政管理机关申领营业执照，对个人从事无照经营的应当责令终止经营活动，没收违法所得，并可处以1000元以下的罚款。本案查明的事实表明，原告因不具备从事建筑装饰工程的资质，同时也未向工商行政管理机关申办相应的营业执照，遂通过挂靠行为承接建筑装饰活动。被告认定该行为系无照经营行为，并责令原告停止经营、没收非法所得，于法有据。原告认为建筑活动中的挂靠行为应受建筑法的调整，只有建筑行政管理部门才有权进行监管。对此，法院认为，依据法律、法规与规章的授权，不同行政管理部门对建筑活动领域有着各自的监管职权，对建筑活动中的挂靠行为、无资质行为建筑行政管理部门有权进行监管，而对建筑活动中的无照经营行为、不正当竞争行为工商行政管理部门则有权进行监管，二者并不矛盾。因此，原告上述理由不能成立。

根据《反不正当竞争法》第八条、第二十二条以及《禁止商业贿赂暂行规定》第九条之规定，经营者通过行贿手段销售或者购买商品的，监管部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。本案的事实原、被告均无异议，双方的争议焦点在于原告行贿行为是否构成商业贿赂。对此，一审法院认为，原告的解释并不符合《反不正当竞争法》的立法本意，该法第二条明确规定:经营者从事市场交易活动中的不正当竞争行为，包括从事商品经营或者营利性服务(统称商品)的经营活动，均受该法调整。本案原告承揽建筑装饰工程，属于从事市场交易活动之行为，原告通过行贿手段从事上述经营活动，当然构成商业贿赂，被告依据《反不正当竞争法》与《禁止商业贿赂暂行规定》对原告作出没收违法所得、并罚款人民币40000元的行政处罚，适用法律并无不当。综上所述，被告对原告所作行政处罚决定认定的事实清楚、证据充分、适用法律与执法程序并无不当。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回原告孙某要求撤销被告某工商分局作出行政处罚决定的诉讼请求。(www.xing528.com)

一审判决后，原告不服，提起上诉。二审法院对一审认定的事实和证据予以认可，判决驳回上诉，维持原判。

■点评■

本案的事实认定并无太大问题，难点在于法律适用方面。

其一，原告挂靠装饰公司并以建筑公司代理人的名义承揽建筑装饰工程的行为，应当适用建筑法还是《取缔无照经营暂行规定》进行处罚?原告认为应当适用前者，被告某工商分局则适用后者。笔者认为，工商行政管理部门的做法是正确的。建筑法第六十五条规定:“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款;有违法所得的，予以没收。”并未规定罚款的具体数额。而《取缔无照经营暂行规定》第八条则规定:“……个人从事无照经营的，应当责令终止经营活动，没收非法所得，并可处以1000元以下的罚款。”这是在上位法规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内所作具体规定。工商行政管理部门有权依据该规定对原告的无照经营行为进行处罚。

其二，原告先后向包装公司副总经理行贿人民币67000元的行为，应当适用招标投标法还是《反不正当竞争法》?笔者认为应当适用《反不正当竞争法》。招标投标法第五十三条规定了投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的行政处罚具体方式，但根据该法第二十五条规定:“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”因此，第五十三条所规定的行政处罚是针对符合第二十五条规定的投标人的，而本案原告既非法人、其他组织，也非科研项目允许参加投标的个人，不属于招标投标法所规定的投标人范围，不能适用第五十三条进行处罚。《反不正当竞争法》第二十二条则规定了对经营者商业贿赂行为的行政处罚具体方式，该法第二条规定:“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营物合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”原告孙某属于《反不正当竞争法》所规定的经营者范围，适用《反不正当竞争法》对其进行行政处罚是适当的。此外，原告提出招标活动中的贿赂行为不应当被认定为商业贿赂行为，这一认识是错误的。商业贿赂行为是一种典型的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》针对商业贿赂专门进行了规定，这是一种一般性规定。招标投标法也规定投标人不得向招标人或者评标委员会成员行贿，这是针对招标投标活动中商业贿赂行为的特别规定，不表示招标投标中的贿赂行为就不属于商业贿赂行为范畴。

案例提供单位:上海市长宁区人民法院

编写人:卢建华唐杰英

点评人:关保英