上海摄影器材公司起诉影像设备公司侵权案

■案情■

原告上海某摄影器材有限公司

被告上海某影像设备有限公司

第三人乌兹别克斯坦塔什干市某公司

原告在1998年11月开始对外销售“1218彩扩机”。1999年1月，原告还在《人民摄影》上刊登广告，对TD1218S彩扩机作了宣传。软件技术鉴定结论记载:原告的源代码在该中心的计算机上产生的目标代码与原告提供的目标代码之间重合率为99.54%;第三人的源代码生成的目标代码与被告的目标代码之间的重合率为39.26%。原告软件的控制界面显示“上海天马摄影电子仪器厂”字样和“TD－1218”的型号。

1999年至2000年11月期间，原、被告共同参加了多个展览会。被告还自1999年9月开始在报刊杂志上宣传其DL2000C彩扩机。

1999年11月，上海市公证处对成城婚纱摄影名店购买被告DL2000C彩扩机的行为和对该彩扩机所装软件读取操作的过程进行了证据保全。公证书记载该店业主从被告购得彩扩机后，运至原告仓库内封存，公证员与原告方人员、技术人员启封进入原告仓库，拆除彩扩机包装。同时，原告总经理侯锋向公证员提交了自称是TD1218S彩扩机各版本软件的3英寸软盘10片1套予以封存。技术人员从彩扩机中读取软件目标代码并封存。

将原、被告彩扩机的控制程序的各界面进行比较，被告除了对原告厂名、型号有改动外，其余基本相同。在双方“状态设定”下的“摄像机设定”子菜单界面下方均显示“执行健(键)输入”字样。双方软件的小型字库中都包含了原告厂名所有所需用字。鉴定结论也显示原、被告软件的目标代码高度重合。

原告在1999年8月至2000年5月期间销售TD1218S彩扩机的方式有零售和代理销售两种。其中，零售的单机营业利润为34310.06元，代理的单机营业利润为15382.97元，考虑原告作为福利企业的退税政策后，上述利润分别为42904.39元和21864.73元。

原告为本案诉讼支出律师代理费2万元。

原告诉称，原告专业从事彩扩设备的生产、研制。1997年10月，原告推出TD1218S彩扩机，销路喜人。但被告未经原告许可，擅自复制原告TD1218S彩扩机的控制程序用于自己的DL2000C、DL2000CH彩扩机。原告对比发现被告复制原告程序达到99.986%，由于原告设计的软件专用中文字库只包含设计所需文字，所以被告的产品无法显示“多丽”字样，为了掩盖控制屏幕上的“天马”、“Tian Ma”字样，只能改为“品牌”、“DUOLI”。更有甚者，连原告程序中出现的错字在被告的程序中也出现。原告认为，其作为TD1218S彩扩机的控制程序的开发者，依法享有该软件的著作权。被告的行为已经侵犯了原告的软件著作权，依法应承担侵权的法律责任，故原告请求判令被告立即停止侵权;公开赔礼道歉、消除影响;赔偿原告经济损失人民币425万元;支付合理费用人民币168625元。

被告辩称，被告销售的多丽彩扩机采用的控制软件系由第三人开发完成，被告向第三人购买了软件的使用权。因此，被告的行为不构成侵权。

第三人述称，原告所谓的侵权软件是第三人独立开发的。1998年，第三人与被告签订委托开发合同，第三人于次年完成软件开发初始版，之后又开发了第二版、第三版，都提供给了被告，故原告指控的侵权事实不存在。

■审判■

本案诉讼中有三个争议焦点:原告是否享有软件著作权、被告的行为是否构成侵权以及损害赔偿额如何确定。对于确定被告是否构成侵权，法院采用了“接触+实质相似－创作雷同”的认定规则。

一、原告是否享有“TD－1218”彩扩机控制程序的著作权

根据鉴定结论，原告的源代码生成的目标代码与原告提供的经保全的目标代码高度一致，因此可以推断原告的源代码与该目标代码具有同一性。又根据鉴定结论的附表，原告目标代码中的部分ASCⅡ码可以与“上海天马摄影电子仪器厂”和“TD－1218”等字符相对应，而这又与原告TD1218S彩扩机的控制界面显示的署名和型号、与原告宣传、销售该型号彩扩机的事实都可以相互印证。《中华人民共和国著作权法》(1990年颁布)第11条规定:如无相反证明，在作品上署名者为作者;除法律另有规定外，著作权属于作者。《计算机软件保护条例》(1991年颁布)第10条也规定:软件著作权属于软件开发者。因此，法院确认原告对“TD－1218”彩扩机控制程序享有著作权。根据《计算机软件保护条例》第9条的规定，原告作为软件著作权人享有开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权等权利，依法应受到保护。

二、被告是否侵犯了原告所享有的计算机软件著作权

本案中，当事人最核心的争议在于被告的DL2000C彩扩机控制程序是否复制于原告的“TD－1218”彩扩机控制程序。对此，法院认为:

(一)被告有条件接触到原告“TD－1218”彩扩机控制程序。本案证据显示，原告生产的TD1218S彩扩机最早于1998年11月对外销售，广告宣传开始于次年1月。此后原、被告双方曾经共同参加过展览会。被告的DL2000C彩扩机自1999年9月开始广告宣传，此后对外销售。因此，从时间顺序上看，原告对带有“TD－1218”彩扩机控制程序的产品的生产、销售、宣传行为均早于被告，被告有接触到该软件目标代码的可能。

(二)双方的控制程序实质相似。根据鉴定结论，“TD－1218”彩扩机控制程序与DL2000C彩扩机控制成的目标代码的重合率高达99.98%。尽管两者存在少量的差异，但是鉴定人在当庭接受交叉询问时，明确表示这些少量差异涉及控制界面显示的字符串，而不涉及程序问题。而且，受制于控制程序的容量，该程序中所包含的字库较小，但双方的字库中均包括了汉字——“上、海、天、马、摄、影、电、子、仪、器、厂”，而且双方的控制程序在“状态设定”下的“摄像机设定”子菜单界面下方均显示“执行健输入”，即双方从字库中选取的错别字也相同。

(三)本案不存在创作雷同的可能性。(www.xing528.com)

首先，软件设计存在着特殊性，在设计软件的时候首先要进行系统设计，每个人的设计思路不同，对语句的解释可以放在程序中的不同位置，每个人函数调用的技巧、方式也不尽相同，这些因素都决定了两个独立的设计者不可能设计出完全一致的软件。

其次，由于软件容量的限制，软件编写者设定了一个精简的小字库，其中包含的是所需汉字，而双方软件中的字库恰恰相同。该字库中包括了构成当时原告名称的所有汉字，其中有些汉字对于第三人和被告来说显然是多余的，而第三人和被告对此却未能作出合理解释。而且，双方软件在“执行健输入”中都从字库中选取了错别字。

最后，被告、第三人在诉讼中的表现使他们的辩解不具有可信性。1.如果被告DL2000C彩扩机的控制程序确系第三人代为开发，那么，被告在应诉时完全能够清楚陈述，但被告的陈述却前后反复。被告起初陈述要到日本和摩洛哥调查，因为被告软件界面与日本富士250彩扩机类似，而被告的软件从摩洛哥四通购得，因买卖手续不齐，需补充办理。此后，被告又陈述其软件来自乌兹别克的第三人。2.根据被告的陈述，其委托第三人开发软件可节省开支，软件中出现错别字系因外国人汉语水平不高所致，但该陈述显然不合逻辑。一则外国人不黯中文，无法开发汉语版软件;二则被告与第三人也未明确约定使用哪些汉字、如何使用汉字，故该辩解有悖常理。3.第三人提供软件源程序失误的辩解不能成立。法院在委托鉴定以前向当事人明确告知了鉴定范围和程序，当时第三人和被告的委托代理人均在场，并表示明确。而在鉴定结论作出后，第三人又述称其不理解提供源代码的目的。此后，第三人虽再次提供了源代码，被告也通过单方鉴定用该源代码生成了系争目标代码，但此时诉讼已历经两年有余，而现有技术完全可以进行反编译，故其再次提供的源代码已无证据价值。而且，即便如此，被告和第三人仍然不能解释软件特定字库中不包含署名用字和出现多余汉字的事实。上述分析充分说明两个软件出自同源，从而排除了两者创作雷同的可能性。

三、被告赔偿损失责任的范围如何确定

本案中，原告选择以原告产品的单位利润乘以被告的销售数量来计算损失赔偿额并无不当，但关键问题在于原告是否证明了软件利润和被告的销售数量。

(一)关于原告软件单位利润的确定。1.单位利润以零售价计算还是以代理销售价计算。代理销售以生产方和代理销售方的合同约定为权利义务发生的依据，现被告销售DL2000C彩扩机控制程序并未告知原告，更未征得原告同意，因此，双方没有就代理销售达成过合意，单位利润应以零售价为准。2.单位利润以税后营业利润计算还是考虑福利企业特性以税前营业利润计算。普通企业的营业利润应以税后利润来计算，但是原告是福利企业，享受一定的免税待遇，原告同时也为此承担了相应的社会责任和其他的经济负担。如果被告没有实施侵权行为，其相应的交易机会和利润就应为原告所得，而原告作为福利企业所得的营业利润就是税前利润，故单位利润应以税前营业利润计算。3.单位利润是否可以彩扩机单机利润计算。本案系一起计算机软件著作权纠纷，其标的物是软件，而不是彩扩机。尽管彩扩设备的硬件只有在软件的控制下才能实现彩扩功能，但是仅有软件也无法构成一台可供使用的彩扩机，因此，两者是相辅相成、缺一不可的，各自有其价值所在和利润比例。原告主张以包括软件在内的彩扩机整机利润来取代软件利润缺乏事实和法律依据，法院不予支持。软件的利润应在整机利润中确定适当的比例计算。

(二)关于被告产品销售数量的确定。为了查明被告销售DL2000C彩扩机的销售数量，法院委托审计机构对被告侵权期间的财务状况进行了审计，但由于财务资料的欠缺，审计人员无法对被告的销售数量作出审计结论。原告通过推理认为被告已经实际销售DL2000C彩扩机90台，但原告是通过零件数量推论彩扩机数量进而得出软件数量的，现原告并未提供充分的证据证明芯片组或者镜头是该型号彩扩机专用零件，而被告的产品又涉及多种型号，因此，这些零件的数量尚不能准确反映出被告制造或者销售DL2000C彩扩机的数量，进而无法反映侵权软件的数量。原告的该节推定缺乏依据，法院不予采信。

据此，法院判决如下:

一、被告上海××影像设备有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告上海××摄影器材有限公司经济损失及合理开支共计人民币50万元;

二、被告上海××影像设备有限公司于本判决生效之日起30日内在《中国摄影报》中缝以外的版面上刊登声明，公开向原告上海××摄影器材有限公司赔礼道歉、消除影响，内容须经法院审核，费用由被告负担;

三、原告上海××摄影器材有限公司的其余诉讼请求不予支持。

一审判决后，双方当事人都提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

■点评■

计算机软件著作权侵权往往具有一定的隐蔽性，本案法官从以下三个方面创造性地运用了“接触+实质相似－创作雷同”的侵权推定规则，使本案得以圆满解决:

1、被告有条件接触到原告:“TD－1218”彩扩机控制程序。本案证据显示，原告生产的TD1218S彩扩机最早于1998年11月对外销售，广告宣传开始于次年1月。此后原、被告双方曾经共同参加过展览会。被告的DL2000C彩扩机自1999年9月开始广告宣传，此后对外销售。因此，从时间顺序上看，原告对带有“TD－1218”彩扩机控制程序的产品的生产、销售、宣传行为均早于被告，被告有接触到该软件目标代码的可能。

2、双方的控制程序实质相似。根据鉴定结论，“TD－1218”彩扩机控制程序与DL2000C彩扩机控制程序的目标代码的重合率高达99.98%。尽管两都存在少量的差异，但是鉴定人在当庭接受交叉询问时，明确表示这些少量差异涉及控制界面显示的字符串，而不涉及程序问题。而且，受制于控制程序的容量，该程序中所包含的字库较少，但双方的字库中均包括了汉字－“上、海、天、马、摄、影、电、子、仪、器、厂”，而且双方的控制程序在“状态设定”下的“摄像机设定”子菜单界面下方均显示“执行健输入”，即双方从字库中选取的错别字也相同。

3、本案不存在创作雷同的可能性。首先，软件设计存在着特殊性，在设计软件的时候首先要进行系统设计，每个人的设计思路不同，对语句的解释可以放在程序中的不同位置，每个人函数调用的技巧、方式也不尽相同，这些因素都决定了两个独立的设计者不可能设计出完全一致的软件。其次，由于软件容量的限制，软件编写者设定了一个精简的小字库，其中包含的是所需汉字，而双方软件的字库中恰恰相同。该字库中包括了构成当时原告名称的所有汉字，其中有些汉字对于第三人和被告来说显然是多余的，而第三人和被告对此却未能作出合理解释。而且，双方软件在“执行健输入”中都从字库中选取了错别字。再次，被告在诉讼中的陈述和举证情况出现反复，前后矛盾，使其辩解不具有可信性。

案例提供单位:上海市第一中级人民法院

编写人:胡震远

点评人:须建楚