公民权利与政府权力新型关系的学理分析

第四节　超越二元对立：公民权利与政府权力新型关系

一、公民权利与政府权力的二元对立:自由主义的一个理论预设

公民权利与政府权力的关系问题，始终是近代以来西方法哲学和政治哲学关注的焦点问题。在西方宪政思想史上，长期占统治地位的主流思潮，是一种把公民个人权利和政府权力都极端化的二元对立思维，即自由主义的宪政理论，其中最具代表性的是自然权利论的宪政理论、经济自由主义和功利主义的宪政理论、新自由主义和新保守主义的宪政理论。

自然权利论的主要代表人物是霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人。他们认为，自由、平等作为人所固有的自然本性，是个人神圣不可侵犯的自然权利。这些权利是先于法律而存在的。建立政府和制定法律的目的，就是为了保障这些自然权利及其派生的宪法权利——主要是公民个人的生命权、人身自由权和财产权。但是，政府的权威不是绝对的，政府与人民的关系是权力被委托者与委托者的关系，政府只是以主权者的名义在行使委托权力，只要主权者需要，可以随时收回这种权力；为了防止个人权利受到国家侵害，必须把政府权力限制在一定的范围内，必要时允许个人权利去反抗利维坦的强大力量，^[53]因为政治自由只存在于适中的、宽和的政府中。

古典经济自由主义的代表亚当•斯密主张实行自由放任的经济政策，政府只需扮演“守夜人”的角色，而不要去干预自由市场的运行和社会经济生活。“管得最少的政府就是最好的政府。”^[54]以边沁和约翰•密尔为代表的功利主义，充分肯定个人对于政府的优先性，把个人利益置于至高无上的地位，认为有生命的个人是唯一真实的社会主体，而政府存在的理由就是为了最大限度地保障个人的安全和自由；但是，由于政府是依靠强制性权威来管理社会的，因而对于社会而言，“政府又是一种必要的罪恶”。只是政府应当做的恶小于它要制止的那种恶。所以，选择政府，实际上是“两害相权取其轻”。功利主义论者主张限制政府权力和政府的活动范围，强调政府最好少干预，安静些!

以罗尔斯为代表的新自由主义和以哈耶克为代表的新保守主义把个人权利优先性的观念推向了极端。罗尔斯认为，权利是一个人最根本的东西，必须把个人权利作为分析问题和制度设计的出发点，给正义、公平和个人权利以优先的地位；哈耶克非常重视公民个人的私有空间，认为个人的自由权利不应被湮没在所谓集体主义之中。他反对强化政府管理社会的职能，为了保护个人自由和人权不受政府侵蚀，必须限制政府权力。诺齐克认为，政府本身并不拥有任何特别的权力，政府的作用应该仅限于确保社会生活中的公平性，如果政府的权力超出了这个范围，就会侵犯个人的自由和财产权利。因此，政府权力的任何扩张都是不合法的、不道德的，他主张建立一种“超弱意义的政府”^[55]。

通过以上简要梳理和分析可以看出，无论西方自由主义宪政论者的观点有多大差异，但有一点几乎是一致的，那就是把公民个人权利与政府权力之关系视为一种对抗性关系，由此陷入了一种极端化的二元对立思维。在他们看来，公民个人权利与政府权力互为对立的制约性前提，二者之间呈现出一种此消彼长的零和博弈态势，要保障公民个人的自由权利，就必须严格限制政府权力。因此，设计出一套制度来限制政府权力的行使，就成为西方宪政理论的突出主题。自由主义宪政论者之所以陷入这种二元对立思维，是因为:第一，以原子化的个人为出发点，确认公民个人的自由权利具有至高无上的价值和绝对的优先性，折射到公民个人与政府的关系上，即认为个人是目的，国家和政府只是手段。第二，把政府一概视为消极的东西，认为公共权力自我扩张的本能决定了政府是一种会损害公民个人权利的必不可少的“恶”，即便是民主选举产生的政府，也不能完全避免多数人的暴政（托克维尔语），即以人民的名义行使暴政。第三，认为相信政府官员真正代表公共利益是一种无知，政府权力执掌者也存在人性的缺陷，他们追求自我利益最大化的“经济人”理性可能导致权力行使失控。因此，对政府权力施加约束和控制，就是必然的选择。上述二元对立的思维逻辑，作为西方宪政主义的核心理念，是西方宪政民主实践及其制度建构的思想基础。

值得注意的是，在当代中国社会转型期，随着市场化改革的发展和政府职能的转变，我国学术界在讨论政府与市场的关系时，引入了西方的“有限政府论”并围绕有限政府问题展开了争论。不少学者肯定“有限政府”的合理性，认为目前中国面临的最大挑战是构建市场经济所必需的“有限政府”，实现由与计划经济相适应的“无限政府”向与市场经济相适应的“有限政府”的转变。其实，“有限政府论”作为西方自由主义的一种政府观，其要害就是二元对立思维，或者说，它是二元对立思维的逻辑产物。因此，国内学界的这场争论，实际上是二元对立思维在中国语境中的凸显。那么，我们能够走出二元对立思维的困境吗?

二、超越二元对立:公民权利与政府权力关系的合理定位

笔者认为，在民主和法治已经深入人心的今天，无论从规范的还是经验的角度看，依托人类的政治智慧，走出二元对立思维的困局是完全可能的。

（一）在冲突中寻求妥协

在一个国家共同体中，公民权利与政府权力的矛盾冲突是经常发生的，这是一个开放的、民主的、多元化的社会必然的合乎逻辑的现象，尤其是在急剧变革的社会转型期更是如此。这主要是因为公民权利与政府权力分属不同的权力（利）系统并遵循不同的发展逻辑，二者在行使主体、法律地位、运行方式、社会功能乃至目标函数和行为指向等方面均存在一定的或明显的差异，而差异本身就是矛盾。一般而言，二者的冲突集中表现为冲突双方为谋求特定利益或实现特定政策目标所进行的竞争、博弈甚至对抗。当冲突发生时，如果采用对抗的方式解决冲突，在社会权力总量保持不变的前提下，力量向其中任何一方的倾斜都可能带来灾难性的后果。如果公民权利过重，政府权力畸轻，那么，在公民权利过分张扬的情况下，自由主义、无政府主义的泛滥将会导致社会崩溃；反之，则可能导致政府权力过分集中甚至被滥用，进而排斥民主和法治，形成专制社会。从一定意义上来说，宪政不仅意味着纯粹对政府权力的限制，在少数服从多数的民主前途下也意味着对民主的限制。休谟在研究了宪政语境下的法律规则后，认为法律的预先性和普适性，以及建立在法治传统上的司法理性是对君权最重要的古典主义约束方式。哈耶克深受休谟普通法宪政主义思路的影响。用法律手段（代议制、分权制衡等）和法律规则（预设原则、普适原则）可以过滤和限制民意，防止出现多数人意义上的干政。此时均衡态势，妥协原则就呼之欲出了。人类政治生活的实践证明，采用妥协的方式而不是对抗的方式解决公民权利与政府权力的冲突，是一种理智的选择。妥协是一种“短期看吃亏，长期看获益”的解决矛盾的方式。妥协不能使双方利益“通约”，达到各自最初的全部利益目标，但却是在有限的条件下使双方获取各自利益的“最大公约数”的最佳方案与途径。因此，妥协是一种既经济又实效的处理事情的方法，是一种务实的态度。华盛顿总统所说：“构成争端，必有两方。如要充分了解，必须充分听取双方意见，并了解一切有关情况；消除分歧，则需要耐性及互相忍让。新宪法的基础即系此种忍让精神。”^[56]

第一，妥协是一种有效的社会协调机制。现代妥协理论认为，在冲突各方对立的情况下，要制定一个让各方都完全满意的方案来解决冲突是不现实的。相反，通过谈判、协商、讨价还价，制定出各方虽不完全满意但至少都能接受的方案，既有利于冲突的解决，又能降低社会成本。科恩强调，这种兼顾冲突各方利益，“权衡冲突各方争议，从而形成政策、制定法律的过程便是妥协的过程”。^[57]妥协是解决冲突的有效方式。

第二，妥协是一种公共理性的智慧表达。妥协之所以能够成为冲突解决机制，是因为妥协浸透着平等、宽容、合作、尊重的公共理性精神，体现了人类解决自身矛盾的理性自觉。妥协理性崇尚现实主义，强调原则性和灵活性的统一，坚持求同存异、合作共赢的价值取向。正因如此，达尔和阿克顿勋爵赞叹“妥协是人类的一种美德”，“妥协是政治的灵魂”。权衡冲突各方的争议，从而形成政策、制定法律的过程便是妥协的过程，妥协是民主程序的核心，是政治工作成熟的表现。一群人之所以能组成一个法治社会，是因为他们有着共同的信仰，这种信仰使得他们能够讨论、协商、各抒己见，最后彼此说服，达成妥协，签署条约性的规则，即法律，来约束彼此，维护共同体生活的有序性，而且这些规则也必须符合人们的信仰，这样条文才能被认为合法地予以接受。因此法律其实也是一种契约。所以，我们应该学会运用妥协思维来解决现实中公民权利与政府权力的矛盾、冲突。

（二）在互动中谋求合作

政府权力作为一种代表公共意志的强制性力量，具有双重作用：一方面，它是保障公民权利的最有效的工具之一；另一方面，它的自我扩张和超范围行使，又使它成为公民权利的最大的和最危险的侵害者。这就是人们通常所说的“诺思悖论”。^[58]

那么，怎样才能消解这种悖论呢?笔者认为，一种可行的思路，就是建立公民权利与政府权力的良性互动合作关系。

其一，政府权力必须有效地保障并合法地约束公民权利。政府权力对公民权利的保障功能，是由政府权力的公共性和政治的正义性决定的。不能有效保障公民权利的政府权力，当然是不正义的和缺乏合法性的；而没有政府权力和法治的保障，公民权利又是脆弱的和难以实现的。因此，作为公民权利保障机构的政府必须运用手中掌握的公共权力，创造各种条件切实保障公民权利的充分实现。然而，在现实中，公民权利的行使并不是绝对自由的和不受限制的，必须受到政府权力的合法约束，即以法律规定的义务和责任作为其限制性条件。因为公民个体自由和权利的过度张扬，可能瓦解社会和谐的基础，而政府权力作为整合社会的工具，有责任提供维持社会健康运行的公共秩序。在这里，权利的制度性保障和义务、责任的法制性规范应该是统一的、平衡的。

其二，用公民权利制约政府权力。如果说保障公民权利是民主宪政的最高原则，那么以公民权利制约政府权力则是这一原则的逻辑结论。政府权力是由人行使的。人的道德和理性的有限性，决定了政府权力的行使存在失范或失当的风险，从而会危及公民的基本权利。因此，必须通过公民权利的合理配置及其法律保障，来防止并遏制政府权力被滥用或不当使用的行为。具体包括两层含义:（1）承认并尊重公民权利的法律规定，政府权力不得逾越其界限侵入公民的权利领域;（2）当政府逾越法定界限而滥用或不当使用权力时，公民有权通过违宪诉讼迫使政府收回权力触角并改变侵权行为。

上述两方面构成了一个完整的权利—权力配置和使用的过程，这个过程应该是而且能够是一个良性的双向互动过程。互动的内在要求是合作而非对抗，即合作式互动，其实质是实现政治正义。在一定意义上，前者可以看做“政府型塑公民”的过程，而后者是“公民型塑政府”的过程。正是在这个过程中，政府与公民社会达成了契合。

（三）在均衡中达到和谐

公民权利与政府权力之间存在张力是必然的，但二者呈对立或对抗状态则不是也不应该是必然的。在公民权利与政府权力的二元结构中，单向度地强调其中的任何一方都有失偏颇。过分强调政府干预，会损害公民权利并扼杀公民社会的活力;而过分强调公民的自由权利，又可能抑制政府活力并弱化政府的社会调控能力。重要的是二元力量主导下多元因素的结构性均衡。均衡才是秩序，稳定和效率的来源。实践证明，干预过度的全能主义政府与失去控制的自由主义公民社会都会导致发展的失败。对于中国这个经济文化落后、人口众多、人均资源水平很低的发展中大国来说，引入西方的“有限政府论”，强调限制政府权力，在改革的一定阶段对于打破全能主义政府体制、结束计划经济，的确具有一种矫枉过正的启蒙性的积极意义。但是总的看，是偏离中国转型期的现实国情的，其结果可能弊大于利。现阶段，中国面临的国际挑战和国内压力，都不允许片面强调限制政府权力。当前的主要问题不是如何限制政府权力，而是如何规范政府权力，提升政府施政能力，使政府在法制框架内依法有效地发挥其应有的职能，确保社会转型的稳定、有序，推进社会全面、协调、可持续发展。实际上，在一个国家的发展过程中，公民权利与政府权力是彼此需要、相互依存的。二者完全有可能并行不悖地均衡发展，从而避免零和博弈的陷阱。在当前社会转型期，中国政府加强宏观调控的目的，不是为了扩张政府权力，而是为了最大限度地实现和保障人民的自由、权利和利益，因而从发展趋势看，公民权利与政府权力是逐渐趋向均衡的。这里所说的均衡，是特指权利—权力资源配置和运用中的均衡。它包括如下含义:第一，均衡并不否认矛盾和冲突，更不是畸轻畸重、顾此失彼，而是强调公民权利与政府权力之间保持动态的张力平衡。第二，均衡的实质是和谐。均衡意味着公民权利和政府权力在理性引导下，形成一种相互妥协、和谐发展的关系结构，实现了正和博弈。第三，在均衡机制中，公民权利与政府权力相互表达并在一定条件下相互转化，从而在民主宪政的价值层面实现了二者的有机统一。总之，宪政民主只存在于公民权利与政府权力合理化、规范化的均衡关系中，建立公民权利与政府权力合作—均衡的关系模式，实现二者的和谐运行和协调发展，不仅是宪政民主的价值追求，而且是中国现代化建设必须解决的重大课题。那么，怎样才能建立这种合作—均衡的关系模式呢?

三、合作治理:构建公民权利与政府权力新型关系的可行性探索

英国前首相撒切尔夫人有句名言:“当今世界唯一不变的就是变革。”自20世纪90年代以来，人类社会政治生活发生的重大变革之一，就是社会政治过程的重心开始从统治转向治理。人们在现实的经济活动中发现，传统的社会管理方式既不能解决市场失灵也不能解决政府失灵问题，必须建立一种新的社会管理机制来取代传统的管理方式，以解决政府和市场的双重失灵。于是，“治理”作为一种新的管理理念和管理机制应运而生。1989年世界银行在分析当时非洲国家的形势时，首次使用了“治理危机”的提法。此后，“治理”一词在国际学术界广为流行，现代治理理论生成之后也随之成为当今国际学术界最有影响力的理论之一。

英语中的“治理”一词（governance）源于古希腊语和拉丁语，原意为操纵、控制和引导。这一概念长期以来与政府的统治和管理联系在一起，反映着政府与社会之间的一种统治与被统治的权力关系。上世纪90年代以来，西方学者赋予了“治理”新的含义。学者们的定义五花八门，见仁见智。在关于治理的诸多定义中，全球治理委员会的定义具有代表性和权威性。该委员会在其研究报告《我们的全球之家》中指出:治理是各种公共的或私人的机构管理其共同事务的诸多方式的总和，是使相互冲突的或不同的利益得以调和并采取联合行动的持续的过程。它既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意的非正式的制度安排。

我们这里无意对治理的概念和理论作系统考察，这不是本文的任务。我们只是想借用治理理论作为解释框架，选取政府权力与公民权利关系之视角进行讨论，试图提示，现代治理理论对于当代中国超越二元对立、构建政府权力与公民权利新型关系的探索，可能具有的借鉴价值。

从权力—权利关系的角度审视，治理具有如下内涵:

首先，治理是一种权力主体多元化的合作管理机制。传统的政府统治的主体是单一的，即国家公共权力机构;而治理的主体是多元的，治理将公共事务管理的主体从政府扩展到了社会。在治理结构中，管理公共事务的主体，不仅有政府权威机构，还有公民社会的各种利益集团，包括非政府组织、私人机构等。这说明，“治理是政府与社会力量通过面对面合作方式组成的网状管理系统”^[59] 。治理强调公民社会的积极参与，通过政府与公民社会的一系列合作，可以使利益迥异的各种力量彼此接近和适应，从而采取合作行动，来弥补政府能力的不足和市场的缺陷。治理主体的多元化，实际上意味着管理公共事务的权力资源配置的多元化。这种多元化格局，对于改变传统的政府单一控制模式，防范政府权力失控和保障公民权利，无疑有着积极的意义。

其次，治理是政府政治权威与公民社会自治权威保持张力平衡的、一种双向互动的合作机制。传统的政府统治，是依靠政府强制性政治权威自上而下地对社会公共事务进行单向度管理。而治理则是一个权力双向运行、上下互动的管理过程。它主要通过建立伙伴关系、达成“重叠共识”、确立共同目标并采取合作行动，来实现对公共事务的管理。在治理网络中，权力主体的地位是平等的，不存在任何独占性权威或“权威神话”。政府权威与公民社会自治权威之间始终保持张力平衡，二者既不相互替代，又能积极合作并承担各自的责任，从而避免政府中心论或社会中心论的偏颇。然而，必须承认，在治理结构中，政府作为公共规则的制定者、社会底线公平的守护者和各方对话的主要组织者，仍将发挥至关重要的作用。

再次，治理是一种有利于实现权利—权力正和博弈的妥协性合作机制。治理结构是一个由各成员平等加入的共同体。这个共同体作为一种合作、协调机制，赋予各种不同的理性、合法性以应有的地位。它遵循谈判的逻辑、妥协的逻辑。治理理论主张，共同体内部各成员通过持续不断的对话、协商，充分交换信息，消除信息不对称现象，减少机会主义危害；通过制度化的谈判和政治妥协，达成共识，建立相互信任和相互依赖关系，共同承担合作中的责任和风险;尤其是共同体成员要善于妥协，必要时应放弃一部分可以放弃的自主权，以维持必要的权力平衡，保证治理网络良好运作，从而实现共同利益的最大化和社会可持续发展。

通过以上分析，我们有理由得出如下结论：政府由“统治”向“治理”的转变，正是国家与公民社会建立良性合作关系的客观要求。治理的本质“就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理”，是政府权力与公民权利的一种新型的良性互动关系。从“治理思维”中，我们看到了走出权力—权利零和博弈困境、实现正和博弈的希望。

在西方语境中，治理机制的建立依赖于一个发育成熟的、发达的公民社会。这是构建官民之间良性合作关系、实现公共权力优化配置的深厚社会基础和前提条件。显然，转型中的中国尚不具备这样的前提。这意味着在现实国情下照搬西方治理理论的不可行性。然而，这并不表明现阶段的中国不需要从“统治”向“治理”转变，不需要改变传统的权力结构。实际上，改革开放以来，特别是随着市场经济体制的建立，中国社会已经开始了从“统治”向“治理”转变的进程。改革的实质是权力结构和利益结构的调整。改革的一个重要后果是社会自治组织的出现和非官方公共领域的崛起:一是村民自治和城市社区自治的全面推行；二是非国有经济的发展和大量民营企业的涌现;三是各种利益集团和民间组织的形成。据民政部统计报告，截至2009年底，全国正式登记的社团共23.9万个，登记的民办非企业单位共19万个。除此之外，还存在大量非正式登记的社团。^[60]对于上述变化，虽然不能简单套用西方“公民社会”的解释框架，但是，正如徐勇先生所言:“它的确说明中国公共权力配置和运作的社会基础正在发生重大变化。”介于政府与市场、政府与个人之间的社会自治性组织具有相对于国家的自主性和独立性，它们“在一定范围内行使对公共事务的管理权，并在一定程度上影响着政府的公共决策”^[61] 。这标志着中国公共权力的配置格局开始由政府垄断向政府与社会自治组织共同分享权力转变，管理公共事务的主体不再是政府一家，还包括官方认可的各种社会自治组织；公共权力的运行向度也开始从过去单一的自上而下的控制式运行转向多向度的互动合作式运行。总之，中国社会从“统治”向“治理”的转变，是一个不以人的意志为转移的结构变迁的过程。这个过程虽然刚刚开始，但它确定了中国社会未来权力格局的基本走向，对中国现代化的实现有着非同寻常的意义。

从西方的治理理念到中国的治理变迁中，我们应该得到哪些启示呢?

第一，鉴于国情的差异，我们不主张盲目移植和照搬西方的治理理论，但这并不排除积极吸收和借鉴其中有价值的“合理内核”。中国现代治理机制的形成必然会是一个长期的、渐进的过程，必然会有我们自己的特点。在借鉴西方治理理念的基础上，从中国的现实国情出发，进行理论和机制创新，才是一种明智的、可行的选择。

第二，对于现阶段的中国而言，重视公共权力的多元配置和非政治性竞争，具有一定的积极意义。这是因为，面对日益复杂的公共事务和多样化的社会需求，政府作为唯一的治理主体已不能适应需要，更重要的是，中国有着长期的“国家中心主义”的历史传统，中国的公民社会尚处于萌芽状态，国家与社会的权力边界不清晰，政府权力经常随意性扩张，侵犯公民的基本权利。因此，探索公共权力多元配置和非政治性竞争的可行路径，无疑是当代中国面临的一个重要课题。

第三，转型期的多重矛盾和复杂态势，又决定了现阶段的中国不宜过分强调多元竞争，尤其是在公民社会发育成熟并成为“理性行动者”之前，不应过分强调其相对于国家的自主性和独立性，否则，容易引发社会的混乱、动荡、冲突乃至分裂。因此，我们更主张竞争基础上的多元合作，即在利益分化和权力多元化的基础上，通过制度性整合，使整个社会达到均衡、有序、和谐。

第四，实现竞争基础上的多元合作，必须遵循两个根本性的原则:一是民主化和法治化原则，即使政府权力与公民权利的博弈—合作建立在民主化、法治化的基础上，这是二者新型关系得以确立并维系的前提;二是责任和风险共担的原则，即运用法律、道义和经济等多种手段强化政府和公民社会的责任意识，增强风险意识，使各自应承担的公共责任和合作风险与其所享有权力（利）呈正相关。

【注释】

[1]《列宁全集》第12卷，人民出版社1987 年版，第50页。

[2]杜承铭、吴家清：《社会转型与中国宪法自由权制度的完善》，北京大学出版社2005年版，第231页。

[3]何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第204页。

[4]〔英〕詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年版，第178页。

[5]《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1995年版，第22页。

[6]〔美〕罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第270页。

[7]黄烨：《人权的当代刑法保障及完善》，《信阳师范学院学报》（哲学社会科学版），2006年第4期。

[8]〔美〕潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第146页。

[9]Chohens v.Vingina，19U.S.（6whear），at 264、389.

[10]列宁：《两次会战之间》，《列宁全集》第9卷，人民出版社1959年版，第448页。

[11]列宁：《社会革命党人怎样总结革命》，《列宁全集》第15卷，人民出版社1959年版，第309页。

[12]魏定仁：《宪法学》，北京大学出版社1994年版，第21—22页。(www.xing528.com)

[13]〔英〕戴维•M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所翻译.光明日报出版社1989年版，第364页。

[14]〔英〕戴维米勒、韦农波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第283页。

[15]郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，《法学研究》，2002年第2期。

[16]杨海坤：《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2004年版，第4页。

[17]钟丽娟：《德沃金“权利论”解读》，《山东社会科学》，2006年第7期。

[18]徐显明:《应以宪法固定化的十种权利》，《南方周末》，2002年3月14日。

[19]马克思：《国际工人协会的共同章程和组织条例》，《马克思恩格斯全集》第17卷，人民出版社1963版，第475页。

[20]马克思：《哥达纲领批判》，《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1995年版，第22页。

[21]马克思、恩格斯：《德意志意识形态（第一卷）》，《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第507页。

[22]参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第425—428页。

[23]参见张文显：《法学基本范畴研究》中国政法大学出版社1993年版，第112—113页。

[24]蒋碧昆：《宪法学》，中国政法大学出版社1996版，第262—263页。

[25]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第435页。

[26]〔美〕博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第262页。

[27]〔美〕罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，序言第15—16页。

[28]江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社1997年。

[29]陈峰、王雷：《被收容者孙志刚之死》，《南方都市报》2003年4月25日，A06—A07版。

[30]全国人大常委委会办公厅新闻局牛龙云为《瞭望》撰写特别评论，承认中国违宪审查机制不完善，并从事后审查权的真正行使这一意义上暗示了在有关的专门委员会和法律委员会向国务院提出书面审查意见再由国务院自行修改的可能性。参见牛龙云：“对孙志刚事件的深度反思”，中新网2003年6月5日转载自《瞭望》。

[31]参阅报道《三名公民上书人大建议对收容办法进行违宪审查》，《中国青年报》2003年5月16日；“全国人大法工委答复三位公民建议书：建议正在办理中能否进行宪法审查尚未知。”《中国青年报》2003年5月21日；收容遣送制度合宪性研讨会纪要“孙志刚案的再追问”，《工人日报》2003年5月24日。

[32]周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第270—282页。

[33]雨藤、浩淼：《处女嫖娼案：赔偿遇难题法官被告同情麻旦旦》，《北京青年报》2001年7月24日。

[34]着重号为作者所加，参见张满生：《风雨“麻旦旦案”》，陕西法院网，http://sxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=16506

[35]着重号为作者所加，参见杨立新：《考察德国荷兰侵权行为法的新启示》，中国私法网，http://www.privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=2167

[36]龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载刘军宁等：《市场逻辑与国家观念（公共论丛）》，三联书店1995年版，第190—191页。

[37]张千帆：《西方宪政体系》上册，《美国宪法》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。

[38]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第74—81页。

[39]程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第13页。

[40]转引自周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第240—241页。

[41]韦斯利•霍菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念和其他论文》，耶鲁大学出版社1927年版，第63—64页。

[42]〔英〕哈特：《法的概念》，牛津大学出版社1982年版，第79页。

[43]〔美〕加里•沃赛曼：《美国政治基础》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1994年版，第27页。

[44]〔古罗马〕西塞罗：《论共和国论法律》，王涣生译，中国政法大学出版社1997年版，第39页。

[45]孔庆明：《马克思恩格斯论权利与法》，《文史哲》1992年第1期。

[46]Fred W.Friendly，Martha J.H.Elliott，The Constitution That Delicate Balance，Landmark Cases That Shaped The Constitution，1984 by RandomHause ，Inc，p12.

[47]〔美〕路易斯•亨金:《宪政与人权》，载〔美〕路易斯•亨金、阿尔伯特·J.罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第510页。

[48]Joseph Wronka.Human Rights and Social Policy in the 21Century，University Press of Amrica，P 183.

[49]Fred W.Frendly，Matha J.h.Elliott，the constitution That Delicate Balance，Landmark Cases That Shaped the constitution（Random HOUSE，Inc.，1984），p.12.

[50]Fred W.Frendly，Matha J.h.Elliott，the constitution That Delicate Balance，Landmark Cases That Shaped the constitution（Random HOUSE，Inc.，1984），Viii Prologue.

[51]《青年话题》，载《中国青年报》2002年12月9日。

[52]黑格尔：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第177页。

[53]〔英〕安东尼•阿巴拉斯特：《西方自由主义的兴衰》，曹海军译，吉林人民出版社2004年版，第174页。

[54]〔英〕亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第117页。

[55]〔美〕罗伯特•诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，姚大志译，中国社会科学出版社1991年版，第155页。

[56]〔美〕华盛顿：《华盛顿选集》，聂崇信等译，商务印书馆1983年版，第262页。

[57]〔美〕科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆1988年版，第183页。

[58]著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺斯在1981年提出，国家具有双重目标，一方面通过向不同的势力集团提供不同的产权，获取租金的最大化；另一方面，国家还试图降低交易费用以推动社会产出的最大化，从而获取国家税收的增加。国家的这两个目标经常是冲突的。这就是著名的“诺思悖论”，通俗说来，其含义是“没有国家办不成事，有了国家又有许多麻烦。如果给国家权力，让它强制执行合同或其他规章，它就会用自己的权力强制性施加影响，造成经济效率不高的现象”。“诺思悖论”主要发生在尚无践行西方权力制约的国家。参见〔美〕道格拉斯·C.诺思《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店，1991年版。“诺斯悖论”反映的也是政治与经济的对立：出于统治的需要，一种经济上低效的制度安排在政治上却可能是合理的。诺斯认为美国就曾经有过这样的例子：“我们故意建立起一个效率低下的政治制度，防止受到一个效率很高但想干坏事的政府的危害。”（诺斯1995年3月9日在北京的演讲，参见《经济学消息报》，1995-04-08）政府行为并非只遵照效率原则，公平同样是政府做事的出发点，必要的时候为了公平，有可能牺牲效率。在存在权力竞争和政治交易费用的情况下，可能导致无效率的产权结构及其他相关的制度安排。

[59]Kettl，D•F.Sharing Power: Public Governance and Private Markets[M]. Washington: Washington. D. CBrookings Institution，1993.

[60]民政部门户网站：《民政部发布2009年民政事业发展统计报告》，2010年6月10日。

[61]徐勇：《治理转型与竞争——合作主义 》.《开放时代》，2001年第7期。