案例49 张某诉某报社侵犯网上作品著作权案
案例概述
原告为张某，被告为某报社，案由是侵犯著作权纠纷。
××年12月24日，http:∥www.lawfirm500.com.cn网站上刊载了署名为“鹤鸣日新”《政府上网年，有戏吗？》及《中国当代法制状况》（未署名）两篇文章，该网站管理者为北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限公司。某报社认为此两篇文章的内容较符合报社的宣传宗旨，遂在未征得作者同意，并未付稿酬的情况下，于××年1月12日，将该两篇文章修改后，以《××年，政府上网年？》及《无关痛痒的话，有关法制》为题，刊登在其××年1月份网络版报纸及××年1月13日的纸质报纸上，文章署名为“鹤鸣日新”及“八呆”。
××年3月3日，原告以被告侵犯其著作权为由，向法院起诉。
原告张某诉称：××年1月14日，其发现被告在其××年1月份第一周、第二周的网络版报纸及纸质报纸上刊载了两篇文章，其中一篇《无关痛痒的话，有关法制》署名“八呆”，另一篇《××年，政府上网年？》署名“鹤鸣日新”。这两篇文章内容均为原告所写，只是被告将其加以编辑，被告未经原告许可、未向原告支付任何报酬，擅自使用原告已声明禁止任何形式复制的文章的行为，侵犯了原告的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权及使用和获得报酬权，请求判令被告：停止侵权，公开赔礼道歉；支付稿酬1500元人民币；承担本案诉讼费400元、公证费500元、律师费及其他合理费用。
被告辩称：××年1月，其在网上发现两篇文章，一是《中国当代法制状况》，一是《政府上网年，有戏吗？》网上并未登记作者的单位、地址、电话等联络方式。前者无署名，于是就依照对方管理者“八呆”一名，署名“八呆”；后者文尾注明“鹤鸣日新”而无其他署名，因此转载时就署名“鹤鸣日新”。关于稿酬，因无法联系，故准备寄往中国著作权使用报酬收转中心。其行为并未侵犯原告著作权，理由是：
（1）该两篇文章是网上公开的言论；
（2）原告在网上未署名，无法和作者联系；
（3）转载时根据情况，署名为“鹤鸣日新”和“八呆”；
（4）转载时仅对文章进行了编辑修改，主要内容未动；
（5）稿酬因无法直接送交原告，故按照惯例先将稿酬留存报社，准备寄往中国著作权收转中心；
（6）稿酬依转载所计，共35元。
在现有法律未对网上言论是否享有著作权做出明确规定的情况下，请求驳回原告诉讼请求。
经法院主持调解，双方当事人本着自愿原则，达成了调解协议：
（1）被告给付原告稿酬及本案诉讼支出590元；
（2）诉讼费400元，由被告负担。
并且，此前被告于××年3月24日已向中国著作权使用报酬收转中心分别寄出15元及20元汇款，并于××年4月7日在其纸质报纸及网络版报纸上就其刊载行为向原告赔礼道歉。至此，本案得以圆满解决。
案例评析
本案涉及的法律问题有以下几个方面：
（1）网上发表文章的法律属性。这个问题涉及网上发表的文章是否属于作品，是否受《著作权法》保护以及侵权的法律适用。众所周知，《著作权法》的保护客体应是作品，如果不能认定网上发表的文章是作品，则不能适用《著作权法》。
我国《著作权法》第三条规定了受《著作权法》保护的作品的类型，包括：“文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；美术、摄影作品……法律、行政法规规定的其他作品。”对于网上发表的文章的归类，有如下几种观点：
一是认为网上发表的文章属于文字作品，这是从其外在表现形式而言的，因为人们实际上看到的就是由文字构成的作品。
二是认为网上发表的文章属于数字化信号的文字作品，这是从其实质内容而言的，因为虽然人们在计算机的显示器上看到的是由文字构成的作品，但其在计算机中却是以一定的数字化符号的形式存在的。
三是认为网上发表的文章属于法律、行政法规规定的其他作品。
无论将其如何归类，可以看出一个统一的观点，即网上发表的文章属于《著作权法》保护的客体——作品。这就是说，网上发表的文章如果被侵权，可以适用《著作权法》予以保护。
（2）“从网到网”（Net to Net）的刊载行为的法律属性。探讨这一刊载行为法律属性的意义在于确定这种刊载行为是否构成侵权。
我国《著作权法》第四十六条第一款第（二）项规定：“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”构成侵权。我国《著作权法实施细则》第五条对“复制”进行了解释，即复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。从这一列举式的解释看，“从网到网”的刊载行为是不属于复制行为的。
同样，我们在《伯尔尼公约》中亦不能找到相应的规定来规范这一行为，因为《伯尔尼公约》中并无对“复制权”的具体解释（包括该公约第9条）。如此说来，“从网到网”的刊载行为似乎是不构成侵权的。
但是，如果这种行为不构成侵权，则今后众多著作权人对自己的网上作品被他人刊载的行为将面临“无可奈何”的局面，对著作权人进行法律保护将成为一句空话。正由于此，为适应数字技术与网络技术的发展和应用，世界知识产权组织于1996年12月20日在日内瓦通过了《世界知识产权组织版权条约》即《WIPO版权条约》，其议定声明规定：
“《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。”
这样，我们就找到了法律依据。
当然，对此的争论还是存在的。第一种观点认为，《WIPO版权条约》草案中这样认为，复制应是“以任何方法或形式、直接或间接地对作品进行的永久性或临时性的复制”。而该《WIPO版权条约》议定声明中规定的以数字形式在电子介质中存储作品，属于《伯尔尼公约》第9条所称的“复制”，但未强调必须包括“临时性复制”。而从网络上下载到计算机内存中，并未将作品存储于硬盘、软盘或打印出来，只是一种“临时性复制”，不是复制权中控制的复制，当然也不侵权。
第二种观点认为，网上的刊载行为与“临时性复制”是不同的，“临时性复制”的作品如果关闭计算机就不存在了，而网络上刊载的作品即使关闭计算机，仍然是存在的，实际上是一种永久性的复制，属于版权法所称的复制，构成侵权。
第三种观点认为，可以不必适用有关复制权的理论而判定侵权。因为决定作品是否上网是作者的权利，一旦作品上网，作者不可以禁止他人浏览、下载；但是，如果他人的使用方式超出了浏览、下载的范围，而是上载到自己的网页上，就构成侵权。此种观点适用了《著作权法》第十条第一款第（五）项的以复制、表演……等方式使用作品。
总之，“从网到网”的刊载行为应属于侵权行为，这已被国内、国际专家所认可。
（3）网络侵权案件的取证方式。审理网络侵权案件有许多难点，取证即为其一。众所周知，网上的内容总在不断更新，人们只需在键盘上轻轻地操作，就可以随心所欲地修改、增减网上的内容，甚至删除，这使得网上的内容难以再现。因而在网络侵权的诉讼中，取得原始证据就很困难，因为如果在诉前不取得绝对真实可信的证据，在诉讼开始后，被告就很容易对网上的内容进行修改，从而给案件的审理带来困难。
本案中，原告即考虑到网络侵权案件举证的问题，而在诉前进行了公证，即对被告将原告所述两篇文章刊载在自己的网站上的情况进行了全面的公证，并将公证过程及所见页面逐一打印，形成一份完整的公证书。从公证书中即可看出全部原始情况，在诉讼中，无须被告认可，法院就可直接将其作为定案依据。因为，我国《民事诉讼法》第六十七条规定：
“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”(www.xing528.com)
这就是说，公证机关的公证书是人民法院的定案依据，除非有足以推翻公证的相反证据，而该相反证据也必须是经过法律程序认定的证据。
当然，本案原告在对被告网站上的文章进行公证的同时，没能对自己在网上发表的文章进行公证，使得本案的某些事实难以认定，如原告首次在网上发表文章的时间、原告发表文章的网站上是否载有原告的联系电话、原告在发表文章时，其文后是否附有“禁用声明”。应该说，以上问题对于本案来讲也是非常重要的，如果法院最终做出判决，这也是必须查证的事实。而由于原告在诉前未能对自己的网页进行公证，致使在诉讼中，双方对以上事实产生争议，而法院又无法予以认定。这不能不说是一个遗憾。
当然，原告在诉前采取公证措施，应认定是为诉讼采取的合理补救措施，其花费的公证费用应属于为诉讼支付的合理支出，理应由败诉方承担。
（4）网上发表文章的作者身份的确定。有以下几种情况：
一是文章上有署名。文章上的署名为作者的真实姓名，只要无相反证据，应按《著作权法》第十一条第四款的规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”认定作者身份。文章上的署名为作者的笔名，在此时，原告就应当举证证明自己是该作品的作者。
二是文章上无署名。在这种情况下，原告的举证责任就更重一些。如果其有原始的书面稿件（如果是发表过并有署名的更好），则可以该稿件（草稿）作为主张权利的依据；如果其是直接在网上创作完成的，则其举证就有相当难度。在此时是否可因被告对原告的作者身份提出异议，而使举证责任倒置，即责令被告举证证明原告不是作者，如被告不能举证，则由被告承担举证不能的后果，这是一个在实践中需要探讨的问题。
本案中，由于原告未在文章上署名，故其在起诉时，提交了其搭载的网站的管理者的证明，由该网站管理者证明该两篇文章的作者系原告张某。对此证据被告未予认可，就此可认为需由被告举证证明其真实作者；否则，法院将认定原告即为该两篇文章的作者。这种情况下的举证责任的转移，应符合法律规定。
在现实生活中又会出现更为极端的情况，即他人冒名在网上发表言论，则作者如何认定。比如，某甲冒乙的姓名在网上发表攻击、诋毁丙的文章或言论，丙以侵犯名誉权为由将乙诉至法院，在此时，乙如何举证证明自己不是该文章的作者（创作人）。随着网络的普及，这种情况就很有可能发生，如何处理，这是摆在我们面前的问题。
（5）网上的禁用声明的效力。本案原告在起诉时称：自己在网页上标注有“禁止任何人转载、复制、张贴，敬请自尊自爱”的声明，被告仍予以转载的行为构成侵权。而被告则认为，首先，原告在自己的文章之后并未附有以上声明；其次，以上声明是该网站上的声明，对原告不产生法律效力。对此问题有如下观点：
首先，关于网站上的声明的效力是否延及网站中的每一篇文章，答案应是肯定的，即只要网站上有禁用的声明，即使每一篇文章上没有声明，该网站上的声明亦对每一篇文章产生效力，他人不得复制、转载。
其次，即使网站上没有禁止转载的声明，按照我国《著作权法》第四十六条第一款第（二）项的规定：“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”亦应认定为侵权，因为该条并未规定侵权判定要以作者是否事先声明禁用为标准。
有人认为，按照我国《著作权法》第三十二条第二款的规定：
“作品刊登后，除有著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”
因此，只要作者没有声明，即可在网络刊物上转载，只需付酬即可。这种说法是不对的。
这涉及对我国《著作权法》第三十二条第二款的理解问题。有关专家认为，该款仅指从报刊到报刊上的转载（报刊仅指纸件的定期出版物），是一种物权，不能对其进行扩大化的解释，既不能理解为从网上转载到期刊上，更不能理解为从网上转载到网上。因此，网上文章不是以是否提出禁用声明为判定侵权与否的标准，不适用该款的规定。
（6）本案原告享有的权利。本案原告起诉认为，被告的行为侵犯了原告的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权及使用和获得报酬权。那么，本案的原告到底享有哪些权利呢？
一是关于发表权。发表权对于作者来说应该是非常重要的一项权利，但是，许多国家的《著作权法》并未规定作者享有发表权，如英国1988年《版权法》和美国1990年《艺术作品法》，甚至在《伯尔尼公约》中亦无有关发表权的规定。但是，我国《著作权法》却将发表权作为一项精神权利兼经济权利加以了规定。
我国《著作权法》第十条第一款第（一）项规定：
“发表权，即决定作品是否公之于众的权利。”
更明确地说，发表权指的是作者有权决定其作品是否发表、何时发表、以何种形式发表、通过哪些表现形式发表。从这一意义上说，发表权应当是一次用尽的，即对于同一作品，作者只有一次机会来决定是否将其公之于众或以何种形式公之于众，而作品一旦公之于众，作者的发表权即已实现。
就本案而言，原告已将其两篇文章发表在自己的网站上，其所享有的发表权已经实现，虽然被告未经其许可，将其两篇文章予以刊载，构成侵权，但并未侵犯原告的发表权。
二是关于署名权。应该说，作者的署名权是作为一项精神权利来规定的。作者有权决定是否在作品上署名，以表明自己的作者身份，既可以署名，亦可以不署名或署笔名。对此，各国版权法均有规定。我国《著作权法》第十条第一款第（二）项规定：
“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。”
就本案而言，原告在其自己的网站上发表文章时，行使了署名权（尽管其并未署名），但是，被告在未经原告许可的情况下，进行刊载，并擅自将两篇文章署名为“八呆”及“鹤鸣日新”，已经侵犯了原告的署名权。
三是关于修改权和保护作品完整权。修改权与保护作品完整权应该是一个事物的两个方面，但也不完全仅限于此。一方面，作者有权修改或授权他人修改自己的作品；另一方面，作者有权禁止他人修改、增删或歪曲自己的作品。对此，各国版权法均有规定，有的甚至更加严格。如德国《版权法》规定：作者有权禁止对其作品所做的“任何有损其合法的知识产权利益或人身利益的”歪曲或增删。日本《版权法》第20条规定：作者有权保持其作品与标题的统一性，有权禁止他人做“违反这种统一性”的修饰、删节或其他改动。《伯尔尼公约》第6条第2款规定，作者有权反对“任何有损作者荣誉或名声的”对其作品的歪曲、更改或贬低。
我国《著作权法》第十条第一款第（三）项、第（四）项规定：
“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。”
“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。”
从立法本意而言，修改权是指作者自己有权修改或授权他人进行修改（包括作者向报刊投稿，由报刊编辑对作品进行修改），即使用者的修改权产生于其与作者之间的合同关系。
就本案而言，首先，被告认为，根据我国《著作权法》第三十三条第二款的规定：
“报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节，对内容的修改，应当经作者许可。”
而本案被告正是仅对文字进行了修改，故未侵犯原告的修改权。但是，根据上面的分析可见，本案原告与被告之间并无出版或许可使用合同，原告亦未向被告投稿，故此案被告不能以《著作权法》第三十三条进行抗辩，被告无权对原告文章进行任何修改，被告的行为侵犯了原告的修改权。
其次，对于保护作品完整权而言，被告未经原告许可，对原告的文章进行的擅自修改，甚至改变了文章的标题，显然侵犯了原告的保护作品完整权。
四是关于使用权和获得报酬权。可以说，使用权和获得报酬权是作者的经济权利，即作者通过自己使用该作品或许可他人使用该作品而获得报酬。在这里，有关使用的方式，法律有详尽的列举式规定。我国《著作权法》第十条第一款第（五）项规定：
“使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。”
据此，无论被告如何抗辩，其未经原告许可，使用原告的两篇文章，并未付酬的行为，侵犯了原告的该项权利。
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