东方计算机研究所诉恒开公司计算机软件著作权案解析

案例47　东方计算机技术研究所诉恒开公司侵犯计算机软件著作权案

案例概述

原告北京市海淀区东方计算机技术研究所（以下简称“东方研究所”）因与被告珠海市恒开电子发展有限公司（以下简称“恒开公司”）、被告北京市海淀区恒开电子产品经营部（以下简称“恒开经营部”）计算机软件侵权纠纷案，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

原告东方研究所诉称，××年11月，原告开发成功单片机高级语言交叉调试窗口（以下简称“CDW”），推向市场，并于××年2月26日获得计算机软件登记证书。××年初，被告恒开公司、恒开经营部非法销售原告软件产品CDW。对此，原告于××年4月向北京市海淀区人民法院提起诉讼。该院于同年12月15日，判决恒开公司、恒开经营部停止发表、复制、销售CDW软件，赔偿损失19．973万元，并在《中国计算机报》一版位置向原告赔礼道歉。被告恒开公司、恒开经营部在执行判决期间，又继续非法销售原告的CDW软件。原告经海淀区公证处取证，证实了被告的非法销售活动，其行为侵害了原告的利益，给原告造成一定经济损失，故请求法院判令恒开公司、恒开经营部立即停止侵权行为，赔偿经济损失100万元。

被告恒开公司、恒开经营部辩称：被告承认侵权，但不是故意侵权。因该软件是被告委托他人研制的；原告要求赔偿100万元无事实依据，故不同意其诉讼请求。

海淀区人民法院经公开审理查明：××年11月，原告东方研究所开发完成软件产品CDW，并于××年10月28日向中国计算机软件登记中心申请登记。××年2月26日，东方研究所取得计算机软件著作权登记证书，登记号为930010，该软件零售报价人民币600元。东方研究所从××年1月开始与单片机开发系统配套销售。××年4月，东方研究所以被告恒开公司、恒开经营部非法销售其软件产品CDW为由提起诉讼，请求判令恒开公司、恒开经营部立即停止侵权，赔偿经济损失90万元，并在全国性报刊上公开赔礼道歉。

法院于××年12月15日判决：恒开公司、恒开经营部自判决生效之日起，停止发表、复制、销售软件产品CDW；赔偿东方研究所经济损失19．973万元；在《中国计算机报》一版位置发表声明，向东方研究所赔礼道歉。恒开公司、恒开经营部服判，没有上诉。

恒开公司、恒开经营部虽执行了判决，但仍保留有CDW软件及说明书。××年9月，恒开公司通过福来得信息咨询公司介绍认识刘盛鸿、许勇，并交给福来得信息咨询公司服务费50元。恒开公司称，口头委托刘盛鸿、许勇为其研制一个主要功能达到CDW的软件，并借给二人一盘CDW软件及文档和1套开发系统。××年1月，刘盛鸿、许勇将其研制的MBU软件源程序交给恒开公司。恒开公司付给2人开发费。另查，刘盛鸿、许勇不是福来得信息咨询公司工作人员，人在何处，未能找到。

恒开公司、恒开经营部从××年1～11月，共销售MBU软件60套，同时附有CDW用户手册，但在其销售发票中未查到MBU软件名称。经对购买其开发系统的用户进行抽查，均带有CDW软件。××年11月10日和14日，在合议庭主持下，邀请有关专家、东方研究所和恒开公司、恒开经营部参加，对CDW软件与MBU软件是否为两个独立作品进行了现场听证、演示和勘验。勘验结论为：所谓MBU软件，实际上是略作改动和修饰的CDW软件的复制品。东方研究所、恒开公司、恒开经营部对该结论未提出异议。

以上事实有东方研究所开发的CDW软件著作权登记证书，北京市海淀区公证处公证书及公证的证据，××年海经［初］字第231号判决书及在恒开经营部查封的CDW用户手册，8098－MBU高级语言交叉调试窗口试验指示书，恒开公司、恒开经营部销售发票等在案证实。

海淀区人民法院认为，计算机软件作为智力成果，其权益受国家法律保护。原告东方研究所开发的CDW软件依法享有著作权。但是，被告恒开公司、恒开经营部在××年12月25日判决其停止侵权、赔偿损失后，又将CDW软件略做改动和修饰后，以MBU软件名称进行销售。其行为违反了《计算机软件保护条例》第三十条第（六）项“未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或部分复制其软件作品”和第（七）项“未经著作权人或者其合法受让者同意向公众发行、展示其软件的复制品”的规定，属故意侵权。恒开公司、恒开经营部侵权行为情节严重，依照《计算机软件保护条例》第三十条的规定，应当承担法律责任。

恒开公司、恒开经营部辩称：MBU软件是委托他人研制的，不是故意侵权的证据不足，不能成为免除承担法律责任的理由；东方研究所要求被告停止侵权行为，赔偿损失的诉讼请求理由正当，应予支持，其赔偿数额依据被告侵权行为的情节、后果酌情裁判。

据此，该院于××年12月20日判决如下：

（1）被告珠海市恒开电子发展有限公司、北京市海淀区恒开电子产品经营部停止对原告北京市海淀区东方计算机技术研究所开发的CDW软件的侵权行为。

（2）被告恒开公司、恒开经营部共赔偿原告东方研究所经济损失5．06万元，于本判决生效后10日内一次付清。

（3）勘验鉴定费1200元（原告预交），由恒开公司、恒开经营部共同负担，于本判决生效后10日内交纳。

（4）驳回原告东方研究所的其他诉讼请求。诉讼保全费5520元，诉讼费1．5010万元（原告均预交），由被告恒开公司、恒开经营部负担，于本判决生效后7日内交纳。

案例评析

本案属于计算机软件著作权侵权的典型案例，其中的法律问题并无特别之处。作为典型案例出现，其意义在于显示我国司法机关对于软件著作权保护的态度。

（1）计算机软件著作权侵权行为的种类及判定。我国《计算机软件保护条例》第三十条列举了侵犯他人软件著作权的8种行为方式，并同时确定了承担侵权行为的法律责任方式。该条例规定：

“除本条例第二十一条及第二十二条规定的情况外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：(www.xing528.com)

（一）未经软件著作权人同意发表其软件作品；

（二）将他人开发的软件当作自己的作品发表；

（三）未经合作者同意，将与他人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表；

（四）在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上署名；

（五）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品；

（六）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；

（七）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向公众发行、展示其软件的复制品；

（八）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用或者转让事宜。”

在具体的诉讼中，侵犯软件著作权人权利的行为主要表现为：

一是复制。即将他人的软件不做任何变形，复制一份或者多份的行为。

二是抄袭拼凑。并非对现有的软件进行复制，而是在他人的软件的核心部分的基础上加入自己制作的部分内容；或者将他人的软件在处理上进行一定的改写从而组成一个新的系统。

三是超出授权范围的商业性使用。这属于违约责任与侵权责任竞合的现象。即行为人的行为既违反了合同约定，又侵犯了他人的软件著作权。

在本案中，两被告首先在案件发生前已经因为非法复制方式直接销售原告享有著作权的CDW软件，但随后两被告变换侵权手法，委托专业人员继续研制与CDW软件功能相同的软件，在对CDW软件略做修改后，以MBU为名称向销售市场推出软件。经鉴定，MBU仍为CDW软件的复制品，这是一种仿制行为完成的侵权软件，二被告两次侵权行为主观过错明显，情节严重，属于《计算机软件保护条例》第三十条第（五）项、第（七）项规定的侵权行为，应当承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。被告抗辩认为，被告承认侵权，但不是故意侵权。因该软件是被告委托他人研制的。但是从案件的事实来看，这个抗辩是难以成立的。因为被告在实际的销售中，除了销售软件以外，还将CDW的用户手册随软件一起销售，因此被告只有在明知其软件产品与原告的产品是同一软件的基础上，才可能将同一用户手册用于不同软件。

（2）“实质相似性加接触原则”。对于侵犯软件著作权的行为的判断，根据《著作权法》的理论，应当采用“实质相似性加接触原则”，在司法实践中也采用这个原则。这是与《专利法》上的侵权行为的判定不同的一个重要原则。而产生这一差别的主要原因就在于著作权获得的特殊性。根据著作权法的理论，作品最重要的概念是独创性，我国《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。而独创性的主要判断标准是独立创作完成。因此与专利法上的创造性相比，它不要求具有排他性，即如果多位作家同时完成哪怕一件相同或类似的作品，只要这个作品具有独创性，便都受到法律保护。如在课堂上，一个班上的学生同时面对一个物体进行静物写生，一般来说，大家的作品都会很相像，但只要同学之间没有互相抄袭的行为，即使作品之间差别很小，每一件作品都符合独创性的要求。

因此在具体的司法实践中，作为原告不能只是举证证明被告的作品与原告的作品相似或相同，然后就认定被告的行为构成侵权行为。因为完全存在这种可能性，即两个不同的主体在完全不同的创作环境下创作完成基本相同的作品。正因为如此，作为原告还应当证明被告的作品是在抄袭原告作品的基础上完成的。但是这种举证责任对于原告过于苛刻，因此在司法实践中采用的是“实质相似性加接触”，即只要原告证明被告有机会接触原告作品，在此基础上完成的作品如果与原告的作品基本相同，则可以推定被告的行为构成侵权。当然在这种情况下，被告可以通过举证证明自己虽然接触了作品，但是自己的作品属于独立完成的，具有独创性。对于软件来说，这种情况更加需要。因为在软件作品上，有一个特点就是独创性的创作机会比较少。因为其表现形式有限。正因为如此，所以《计算机软件保护条例》第三十一条第（三）项规定，如果由于可供选用的表现形式种类有限，则即使开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

目前的程序著作权侵权已从原来的简单的、逐字逐句抄袭、复制的行为发展为有一定的修改的侵权行为。例如，在原有的程序代码之中加入一些没有实际意义的语句或注释性语句。两个程序之间，即使在有些方面都具有一定程度的相似，也还是需要研究这些相似是否是“实质的”。特别需要指出的是，计算机程序是功能性的作品，而功能通常是被认为是思想概念，是不受保护的，人们完全可以相互独立地开发功能相同的程序。

本案中两被告拥有CDW软件及说明书，并又委托他人研制功能与CDW相同的软件，并将CDW软件及文档借给开发者，这充分说明了被告接触了原告的软件，同时被告在后来的鉴定中又认可了MBU软件是CDW软件的复制品，因此被告侵权行为成立。

（3）对被告行为的制裁还有待于进一步加强。被告的行为属于明知故犯，而且属于数次侵犯原告的著作权，对于这种侵犯著作权的行为，根据《计算机软件保护条例》第三十条的规定，可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。如果行为人的行为性质恶劣，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，可以处以刑事制裁。新《刑法》第二百一十七条规定：

“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件的侵权行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，将被处以三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，将被处以三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

可见对于著作权侵权行为有多种制裁措施。在本案中，被告的情节应当属于比较恶劣的，在已经为法院认定侵犯他人著作权的情况下，仍然置法律于不顾，改头换面，多次从事侵权行为。因此作为法院应当根据《民法通则》第一百三十四条第三款的规定，对侵权行为人处以民事制裁。可惜的是在本案中没有体现出这种行政制裁。