交易平台：非法经营罪与诈骗罪的关键评析案例

【要点提示】

2007年6月，犯罪嫌疑人冼杰生（在逃）在深圳市注册成立深圳市盈富通投资发展有限公司（以下简称盈富通公司），聘请犯罪嫌疑人杨永明（在逃）为公司法人代表，被告人丁伟明任公司执行总裁，负责公司日常管理、人事行政等工作，被告人李剑为市场部副总监，负责开发市场、招揽客户并带领一个业务团队对客户的咨询提供解释答复工作。2007年6月，盈富通公司自成立以来，通过人才市场、互联网招聘业务员。应聘的业务员到公司后先进行如何炒卖黄金培训，其中很多被发展为公司客户。盈富通公司在未经国家主管部门批准的情况下，对外谎称是上海黄金交易所会员单位，并与工商银行深圳市分行水坝支行是合作单位，炒卖伦敦金，按国际实时走势买升跌，一手为1盎司，根据杠杆原理放大70～100倍，即买一手为100盎司，每个客户到其公司炒卖黄金，最少交5万元人民币保证金，交纳保证金后，盈富通公司与客户签订一份《客户协议书》并交给客户一个账号和密码，客户在盈富通公司的网页下载一个交易软件，通过账号和密码进行黄金交易买卖，客户可以自己操盘或者聘请公司员工操盘，每交易一手，盈富通公司收取360元人民币手续费。公司业务员约有60人，业务员每人每月底薪为1000元人民币，如果是自己介绍的客户，客户每交易一手就能从中提成100元，业务主管每交易一手提成30元，其余归盈富通公司收入，公司成立至今招揽客户100多人，投资总额达人民币1000多万元。经司法审计，2007年6月至2008年11月期间，盈富通公司共发生买进16162手，金额为人民币135905万元，卖出16162手，金额为人民币135868万元。被告人的行为是否构成非法经营罪，存在分歧。

【案例索引】

一审：深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法刑一初字第1175号

【案情】

公诉机关：深圳市罗湖区人民检察院

被告人：丁伟明、李剑

深圳市罗湖区人民检察院指控：2007年6月，犯罪嫌疑人冼杰生（在逃）在深圳市注册成立深圳市盈富通投资发展有限公司，聘请犯罪嫌疑人杨永明（在逃）为公司法人代表，被告人丁伟明任公司执行总裁，负责公司日常管理、人事行政等工作，被告人李剑为市场部副总监，负责开发市场、招揽客户并带领一个业务团队对客户的咨询提供解释答复工作。2007年6月，盈富通公司自成立以来，通过人才市场、互联网招聘业务员。应聘的业务员到公司后先进行如何炒卖黄金培训，其中很多被发展为公司客户。盈富通公司在未经国家主管部门批准的情况下，对外谎称是上海黄金交易所会员单位，并与工商银行深圳市分行水坝支行是合作单位，炒卖伦敦金，按国际实时走势买升跌，一手为1盎司，根据杠杆原理放大70～100倍，即买一手为100盎司，每个客户到其公司炒卖黄金，最少交5万元人民币保证金，交纳保证金后，盈富通公司与客户签订一份《客户协议书》并交给客户一个账号和密码，客户在盈富通公司的网页下载一个交易软件，通过账号和密码进行黄金交易买卖，客户可以自己操盘或者聘请公司员工操盘，每交易一手，盈富通公司收取360元人民币手续费。公司业务员约有60人，业务员每人每月底薪为1000元人民币，如果是自己介绍的客户，客户每交易一手就能从中提成100元，业务主管每交易一手提成30元，其余归盈富通公司收入，公司成立至今招揽客户100多人，投资总额达人民币1000多万元。经司法审计，2007年6月至2008年11月期间，盈富通公司共发生买进16162手，金额为人民币135905万元，卖出16162手，金额为人民币135868万元。

公诉机关认为：被告人丁伟明、李剑无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第225条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

在法庭上，被告人丁伟明对指控的上述犯罪事实及上述证据无异议，承认控罪；被告人李剑否认控罪。

被告人丁伟明的辩护人辩称：（1）对公诉人刚才对被告人丁伟明认罪态度好予以认可表示感谢；（2）被告人本身是个香港人，根据香港的规定，成立投资公司，后来增加了黄金买卖的内容，按香港的法律规定他是可以从事黄金现货交易的，由于到了大陆很多的法律法规跟香港的具体实际情况不同，造成他认识上的差异，这一点请合议庭在量刑时予以考虑；（3）被告人丁伟明在这起非法经营的案件中所起的作用是次要的，辅助性的。对自己的行为也供认不讳，认罪态度好，而且刑事拘留至今，关押时间已经一年，从刑法的惩罚性来说，本着惩罚和教育相结合的原则，请合议庭对丁伟明定罪量刑时予以考虑，给被告人改过自新的机会，对其减轻处罚或判处缓刑。

被告人李剑的辩护人辩称：（1）起诉书指控的事实全部是深圳市盈富通公司所为，没有一件是李剑所为；（2）法庭调查的事实也是盈富通公司所为；（3）公诉人列举的诸多甚至全部证据，都证明其经营行为是盈富通公司所为；（4）公诉人曲解了《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》；（5）没有证据证明被告人李剑具有非法经营的事实和故意。综上所述，李剑不构成非法经营罪。(www.xing528.com)

经审理查明：2007年6月，犯罪嫌疑人冼杰生（在逃）在深圳市注册成立深圳市盈富通投资发展有限公司（以下简称盈富通公司），聘请犯罪嫌疑人杨永明（在逃）为公司法人代表，被告人丁伟明任公司执行总裁，负责公司日常管理、人事行政等工作，被告人李剑为市场部副总监，负责开发市场、招揽客户并带领一个业务团队对客户的咨询提供解释答复工作。

盈富通公司在未经国家主管部门批准的情况下，对外谎称是上海黄金交易所会员单位，并与工商银行深圳市分行水坝支行是合作单位，炒卖伦敦金，按国际实时走势买升跌，一手为1盎司，根据杠杆原理放大70～100倍，即买一手为100盎司，每个客户到其公司炒卖黄金，最少交5万元人民币保证金，交纳保证金后，盈富通公司与客户签订一份《客户协议书》并交给客户一个账号和密码，客户在盈富通公司的网页下载一个交易软件，通过账号和密码进行黄金交易买卖，客户可以自己操盘或者聘请公司员工操盘，每交易一手，盈富通公司收取360元人民币手续费。2007年6月，盈富通公司自成立以来，通过人才市场、互联网招聘业务员。应聘的业务员到公司后先进行如何炒卖黄金培训，其中很多被发展为公司客户，至今招揽客户100多人，投资总额达人民币1000多万元。经司法审计，2007年6月至2008年11月期间，盈富通公司共发生买进16162手，金额为人民币135905万元，卖出16162手，金额为人民币135868万元。上述交易行为均是盈富通公司在私下设庄的情况下，进行的所谓交易，现实中，盈富通公司收取的客户保证金没有转出境外，也没有与工商银行进行黄金买卖交易。

被告人李剑在2007年10月份入职时，盈富通公司没有黄金的购销业务，从工商资料显示来看，盈富通公司是2008年2月22日才变更拥有黄金的购销业务。另外，2008年3月14日，盈富通公司在《深圳商报》刊登声明，对其侵权行为向工商银行深圳水坝支行致歉，并立即停止侵权行为，负责承担由此引起的一切经济及法律责任。

【审判】

本院认为：被告人丁伟明、李剑无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人丁伟明、李剑犯非法经营罪的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。在共同犯罪中，二被告人均积极实施犯罪，不分主从犯。本罪两被告人在公司内部实施非法经营活动，虽已着手实施犯罪，但因对事实认识错误，没有认识到“现实中盈富通公司并没有实施黄金期货买卖活动，也不可能会实施真正的黄金期货交易活动”。故被告人丁伟明和李剑先前的非法经营活动不可能会最终危害到非法经营罪的客体，即国家黄金期货交易的市场秩序，被告人丁伟明和李剑具有不能犯未遂这一法定量刑情节，可以比照既遂减轻处罚。被告人李剑的辩护人关于被告人李剑无罪及被告人否认参与犯罪行为的辩解与事实不符，不予支持。被告人丁伟明对自己的犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，辩护人对其从轻处罚的建议与其犯罪事实和情节相符，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条的规定，作出判决：被告人丁伟明犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并判处罚金人民币2万元；被告人李剑犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并判处罚金人民币1万元。

【评析】

本案有以下三个争议的焦点：（1）行为人李剑是否具有非法经营的故意；（2）行为人李剑是否具有非法经营的事实；（3）本案属于单位犯罪还是属于自然人犯罪。

对于第一个争议焦点，笔者认为：非法经营罪是一种行政犯，它以违反国家相关规定作为前置条件。对于其犯罪故意的认识因素中是否包括对行为的违法性认识，刑法理论上主要有违法性意识不必要说、违法性意识必要说和责任说之分。我国刑法学界普遍认为，在行政犯中，如果行为人缺乏违法性认识，则往往不能认识到行为的社会危害性，从而不具备犯罪故意。在本案中，行为人李剑及其辩护人都辩称：其当时主观上未能认识其行为系违法经营。对此，笔者认为，工商资料显示盈富通公司是2008年2月22日才变更拥有黄金的购销业务。李剑2007年10月就已进入公司，其作为公司一名讲师不可能不知道盈富通公司先前没有黄金购销业务。2008年3月14日，盈富通公司在《深圳商报》刊登的要求盈富通公司对其侵权行为向工商银行深圳水坝支行致歉，并立即停止侵权行为，负责承担由此引起的一切经济及法律责任这一声明。也可以推知李剑对盈富通的非法经营活动是明知的。因此对盈富通公司非法经营的违法性，行为人李剑应该有所认识。既然已经认识到公司正在进行非法经营活动，自己依然带领自己的团队开展非法经营活动，这就足以证明行为人李剑具有非法经营的故意。

对于第二个争议焦点，笔者认为：行为人李剑作为盈富通公司的市场部经理，还当过讲师，其负责一个团队开展工作。在其明知盈富通公司是在开展非法经营活动的情况下，行为人李剑依然从事上述非法经营行为，那么其个人行为作为公司行为的一部分都应属非法经营行为。因此，行为人李剑具有非法经营的事实。

对于第三个争议焦点，笔者认为：本案的盈富通公司成立后主要是以违法犯罪活动为主要经营业务的。因此，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，故对盈富通公司不能以单位犯罪论，而应以个人犯罪论处。

（撰写人：耿哲娇）