——赵梦林诉上海音像出版社、深圳市书城音像连锁有限公司著作权侵权纠纷案
【要点提示】
“京剧脸谱”属于特殊的著作权客体——民间文学艺术作品，虽然其含有民间艺人们世代累积的创造性劳动，是全人类的文化遗产，但如果某人予以继承、发扬和创造，加入了自创性元素并加以固定，则其享有对已固定的“京剧脸谱”的著作权；由于著作权具有并存性，因此，他人在未接触已固定“京剧脸谱”的情形下，通过自创性劳动创造出了其他相似或相同的“京剧脸谱”，其行为不构成对前作品的侵权。
【案例索引】
一审：深圳市罗湖区人民法院（2008）深罗法民二初字第823号
【案情】
原告：赵梦林
被告：上海音像出版社
被告：深圳市书城音像连锁有限公司
罗湖区人民法院经审理查明：
1．1992年，原告创作完成《中国京剧脸谱》一书，书中收录了原告绘制的京剧脸谱272幅。其中，第197幅为“刘宗敏”脸谱。朝华出版社先后出版发行了该书的英文版和中文版。
2．2004年，被告上海音像出版社出版发行了《京剧大师珍藏系列》CD，每套12张，分别收录了梅兰芳等京剧名家的经典唱段。该12张CD碟的包装封面使用了红、黄、绿等不同底色，但图案均为一张脸谱，该脸谱通过黑色与不同底色的对比来表现，未使用其他颜色。
3．被告深圳书城公开销售上述音像CD，售价为每张人民币15元或每套人民币180元。
【审判】
罗湖区人民法院认为：本案为著作权侵权纠纷。
本案的争议焦点之一在于：原告对其诉请保护的作品“刘宗敏”脸谱是否享有著作权。京剧脸谱艺术是中华民族集体创作、历代传承而形成的艺术成果，属于民间艺术。但是，如果手工绘制的脸谱在整理、使用、绘制的过程中体现了绘制者的个性、选择、判断并加入创造性成分，作品和作者均得以特定化，则其独立完成的作品与民间艺术相比即具备独创性，因而构成著作权法一般意义上的作品。本案中，原告绘制的京剧脸谱在线条、勾画、笔锋、图案等方面均具有一定独创性并形成了自己的风格，因此属于著作权法意义上的美术作品而非民间艺术，赵梦林对其依法享有著作权。(www.xing528.com)
本案的争议焦点之二：在于被控侵权的封面图案与原告诉请保护的作品是否构成实质性相似。就构图而言，“刘宗敏”脸谱为三块瓦脸，系在“整脸”的基础上，进一步夸张眉、眼、鼻的画法，用线条勾出两块眉、眼窝及一块鼻窝；具体言之，“刘宗敏”脸谱采用了“胆形印堂纹”、“蝴蝶眉”、“元宝嘴”按照“三块瓦脸”布局构成。以色彩而论，“刘宗敏”脸谱上的“胆形印堂纹”为黄色，“蝴蝶眉”、“元宝嘴”均为黑白相间，其他部分主要为红色；被控侵权的封面图案使用了红、黄、绿等不同底色，以黑色表现一张脸部形象，以与底色相同的颜色勾勒出“胆形印堂纹”、“蝴蝶眉”、“元宝嘴”的线条。
通过上述比对可以发现，被控侵权的封面图案在构图上与原告作品相同，线条亦无明显区别，但在色彩上显著不同。本院认为，色彩是脸谱作品的重要元素，京剧脸谱的色彩有红、紫、黑、白等色，不同的颜色从人物自然肤色的夸张发展到性格象征的寓意用色；而被控侵权的封面图案由于使用的色彩不符合规范，其本身并不构成一张严格意义上的脸谱图案，常人看到这个图案会联想到脸谱，但并不能与京剧艺术中的任何一个角色（包括“刘宗敏”）对应起来。因此，与其说被控侵权的作品是一张脸谱，不如说这是对脸谱的抽象表现，并进而使人们意识到作者所要表达的主题与京剧有关；即使被告的作品借鉴了原告的表现手法，也构成一种独创性的使用。如果说原告对其“刘宗敏”脸谱享有著作权的理由在于，其作品相较于民间流传或其他作者表现的“刘宗敏”脸谱有独创性；那么对常人而言，原被告作品之间的差异则更为明显，本院据此认定原被告的作品不构成实质相似。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
驳回原告全部诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均没有上诉，本判决已生效。
【评析】
本案是著作权侵权纠纷案件。理论上讲，法院在审理该类案件时，必须审查以下两个方面，以确定被告是否构成侵权：其一，原告对其诉请保护的作品是否享有著作权，包括原告是否为适格的诉讼主体，及原告诉请保护的作品是否属于著作权客体。其二，被告行为是否构成侵害原告著作权。侵权行为构成必须符合以下四个要件，包括：（1）违法行为，即被告行为违反著作权相关法律法规的规定。一般来说，除了《著作权法》第22条规定的12种特殊行为之外，凡是未经著作权人的许可而使用其作品的行为，以及使用著作权人的作品而不按照规定或者约定给付报酬的行为，均是违法行为；（2）损害事实或违法获利事实，即违法行为导致权利人的人身权利或财产权利受到损害，或侵权人因违法行为获得利益的事实；（3）因果关系，即违法行为与损害事实或违法获利事实之间存在着直接导致的逻辑关系；（4）主观过错，一般来说，著作权侵权行为适用过错责任原则，侵权人必须以主观上有过错才能构成侵权责任，故意和过失皆可构成过错。这四个要件必须同时具备才能构成侵权行为。
一、对原告诉讼权利的审查，原告对“刘宗敏”京剧脸谱享有著作权
严格地讲，京剧脸谱属于特殊的著作权客体——民间文学艺术作品。民间文学艺术是指某一民族或某一地区人民的传统艺术表述，如民间传说、民间诗歌、民间音乐、民间舞蹈、民间服饰、民间建筑和民间宗教仪式等等，其最大特点是世代流传、不断变化，没有形成固定下来的作品。由于民间文学艺术很难确定真正的创造人，亦即权利人，因此对其保护较难，我国《著作权法》也用第6条专门规定了民间文学艺术作品由国务院另行规定予以保护。京剧作为中华民族传统的戏剧项目，其产生发展跨越了时空，在她浩荡的历史中有着无数民间艺人默默的传承、改造和发扬，因此她作为传统艺术超越了个体，成为了中华民族全民族的瑰宝，是属于全国人民甚至全人类的文化财富。京剧脸谱作为京剧独有的舞台表演道具，与京剧血脉相连又具有一定独立性，也是属于中华民族的民间文学艺术作品。
但是，在民间文学艺术的传承和发展过程中，若被某人吸取要素、添加创作因素并固定下来，则构成了著作权法意义上的普通作品，受著作权法的普通保护。就京剧脸谱而言，“如果手工绘制的脸谱在整理、使用、绘制的过程中体现了绘制者的个性、选择、判断并加入创造性成分，作品和作者均得以特定化，则其独立完成的作品与民间艺术相比即具备独创性，因而构成著作权法一般意义上的作品。”本案中，原告赵梦林所绘的“刘宗敏”京剧脸谱，虽然含有民间艺人们世代累积的创造性劳动，但原告赵梦林对其予以了继承、发扬和创造，并于1992年发表《中国京剧脸谱》一书将其固定，因此本案所涉的“刘宗敏”京剧脸谱直接转变成了著作权法所规定的美术作品，受到著作权法的普通保护，原告赵梦林也成为了该脸谱的合法著作权人。故原告赵梦林是本案的适格诉讼主体。
二、对被告行为的审查：两被告出版、发行并销售CD光碟的行为不构成侵权行为
根据《著作权法》第46条的规定，著作权侵权行为有11种表现形式，在诉讼中一般原告都会以被告“剽窃他人作品”为由，要求被告承担侵权责任。本案也不例外，案中两被告出版、发行、销售CD光碟的行为是否违法，关键在于其CD光碟封面所用的京剧脸谱是否剽窃了原告的作品——“刘宗敏”脸谱，也即两被告使用的京剧脸谱是否没有独创性。
作品的独创性，又称作品的原创性，是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力劳动，创作作品具有最低限度的创造性。作品具有独创性意味着该作品是由作者独立创作的，而非抄袭剽窃，作品体现了作者的精神劳动和智力判断，而非简单的摹写或材料的汇集。在司法实践中，一般要认定独创性可以审查后作品是否与前作品构成实质性相似且创作人是否“接触”过前作品，若不构成实质性相似，则后作品具有独创性；若虽然构成实质性相似但不存在“接触”问题，则可以认定后作品同样具有独创性，这是由著作权具有的并存性而决定的。比较一下著作权作品的独创性和专利的新颖性，就能更加明白。专利不具有并存性，其因申请而获得，具有排他性，非此即彼，一旦有一项申请专利之后，其余的同类事物不得再申请专利；而著作权作品因创作完成而获得，具有并存性，一项作品完成后，其余的同类事物只要是独自原创而非抄袭，同样可以获得著作权，两项权利并不排斥冲突。
我们知道，京剧脸谱作为京剧独有的舞台表演道具，主要表现为用油彩等对人脸的描画、勾勒、突出，普通人很难在京剧脸谱的色彩之外再发现其余的差别，因此，色彩是京剧脸谱比较重要的一项要素。本案中，涉案CD光碟包装封面使用的京剧脸谱与原告的作品虽然在构图上相同、线条亦无明显区别，但在色彩上构成了显著差别，整个脸谱图案仅使用了黑色，借助红、黄、绿等不同底色的对比来表现，与原告的“刘宗敏”京剧脸谱和传统的京剧脸谱相比，都有着明显的差异，也彰显出了其独创性。如果说原告以创造性地绘制了一张京剧脸谱、将其转变成美术作品从而享有著作权的话，那么被告的行为也具有同样的性质，这是由著作权固有的独创性、并存性所决定的。因此，本案原被告所用的京剧脸谱是两份性质相同、各自独立创作、彼此不存在抄袭剽窃的美术作品，本案两被告的行为并未构成侵害原告的著作权，故原告所诉请的著作权侵权行为不能构成。
（撰写人：黄天姣）
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