财产保全问题与对策-法官的思考与探索

王永亮

财产保全在审判工作中的重要性日益突出。以上海市金山区法院为例: 2004年全院财保案件数量及财保标的共创历史新高。全年共受理各类财产保全案件648件，与2003年同期266件相比上升了近144%，其中民商事案件397件，占全部财产保全案件的61.3%。全年申请财保标的达2.8多亿元。本院有13.24%的民商事案件申请了财产保全，比去年同期的6.2%上升了7.04个百分点，其中商事案件财保比率高达45%。但随着财产保全数量的增加，越来越多的问题也逐渐暴露出来，对法院正确地运用法律提出了更高的要求。在本文中，笔者试图对财产保全中存在的几个突出问题粗浅地概括总结，并在此基础上提出一些解决问题的建议。

通过调查了解，笔者认为当前财保工作在以下几个方面问题比较突出:

一、财产保全担保

按照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)的规定，当事人在向法院申请财产保全时，通常需要提供相应的担保。这项规定的作用在于，因申请人错误申请而给被申请人造成损失时，设定担保的财产可以用来保障被申请人获得有效的补偿。但是，在司法实践当中，人民法院的一些做法却有可能使该项担保形同虚设，根本无法发挥其应有的作用。

具体而言，财产保全担保中主要存在以下问题:

第一，财产保全担保中未建立可靠的登记制度。

在接受申请人以不动产或车辆提供的担保时，人民法院通常只要求申请人提供车辆的行驶证或房产的所有权证明，而并不办理相应的抵押登记。在这种情况下，假如申请人在向人民法院提供担保之后，又将该担保财产转让或设定抵押登记的话，由于登记机关并没有财产已经向法院设定担保的记载，第三人就存在着善意受让的可能。在这种情况下，基于公示公信原则，该第三人有理由相信其受让的财产是无权利负担的，其善意取得的权益理应受到保护。在善意第三人取得担保财产的情况下，被申请人的权益也就失去了保障。

此外，登记制度的缺失，也使得人民法院自身亦无法准确了解担保财产的情况。申请人完全有可能以一处财产为其数宗案件中的财产保全提供担保。当担保的金额大大超出财产本身的价值时，被申请人的权益当然无法得到有效的保障。

第二，财产保全担保中缺乏完善的价格评估机制。

当申请人以车辆或房产提供担保时，人民法院在要求其提供产权证明时，通常要求其提供购置房产或车辆的发票，以估算担保财产的价值。但是，法官并非专业人员，其既不可能对市场因素作出准确的界定，也不可能对担保财产发生的折旧作出权威的判断。在这种情况下，人民法院对于担保财产实际价值的估算可能会产生较大的偏差。如果担保财产的实际价值远低于购置价格的话，被申请人的权益亦有可能受到损害。

当事人以企业的资产作概括性担保时，人民法院往往要求其提供资产负债表等财务报表，以证明其担保能力。但是，财务报表的审查亦对专业知识有着较高的要求，法官通常无法有效地对财务报表的准确性和真实性作出判断。很显然，单纯以财务报表来证明企业的担保能力，很可能因法官财会知识的欠缺而流于形式。

第三，财产保全担保中缺乏有效的惩戒制度。

对于申请人在提供财产保全担保时的弄虚作假行为，现行法律并未规定具体的惩戒方式。《民诉法》中关于对妨害民事诉讼的强制措施的规定并不适用于此种情形，因为仔细地研究相应条文后会发现，申请人在财产保全中弄虚作假的行为并未被纳入该法惩戒的范围。既使比照适用《民诉法》中的条文对申请人作出了惩处，被申请人所受到的损害可能仍然无法得到有效的补偿。

第四，财产保全中缺乏可操作的程序性规定。

法律和司法解释虽规定法院应对财产保全担保人所提供的不动产进行查封，但却没有对具体的操作程序作出规定，以致实践中缺乏统一标准。一种意见认为，根据最高人民法院、中国人民银行法发［2000］21号《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的若干规定》之精神，出具诉讼财产保全裁定书及协助执行通知书即可，无须再制作对作为担保人的案外人存款或财产进行冻结、查封的裁定书，因为裁定是解决当事人间有关在诉讼中的程序问题，非案件当事人不能适用，用裁定书的形式来设定案外人的义务有所不当。另一种意见认为既然房产登记机关有此要求，需要提供对案外人存款或财产冻结、查封的裁定书，法院就有责任制作并予以提供。

为了解决人民法院在财产保全担保中存在的上述问题，笔者认为应当采取以下几项措施:

第一，设立登记制度。

申请人以车辆或房产等向人民法院提供担保时，人民法院应当向该财产的法定登记机关发出协助执行通知书，由该登记机关对担保事项作出登记。只有这样，才能做到有据可查，避免出现善意第三人或超额担保的情况。

第二，设立估价制度。

申请人在提出申请之前，应当首先向法定的估价机关申请价格评估，在取得估价机关出具的价格评估报告后方能向法院提出相应的财产保全申请。只有这样，才能够较为真实地反映担保财产的真实价值。

第三，设立惩戒制度。有权机关应当制定针对担保中弄虚作假行为的惩戒措施，明确法律的适用问题。

第四，对有关的程序性问题予以明确。笔者认为对原告申请财产保全提供的不动产等担保财产查封时，法院应制作财产查封裁定，并有两种方式供参考:1.在原财产保全裁定书外另制作不动产等担保财产查封裁定书。无论是申请人提供自有不动产作担保财产的，还是申请人以案外人所有的不动产作担保财产的，在制作原财产保全裁定同时另出具查封不动产的裁定，在裁定主文中写明“对原告提供的坐落于某地某处的担保房产(或某牌号的某种担保车辆)予以查封”。2.在原财产保全裁定书中一并作出对原告提供的不动产等担保财产查封裁定。

二、财产保全的解除

无论法律还是司法解释都将笔墨着重挥洒在财产保全的采取上，对于财产保全的解除则一笔带过。笔者认为，财产保全的解除与财产保全的采取具有同等的重要地位，应受到足够的重视。

具体地讲，在财产保全的解除上主要存在以下问题:(www.xing528.com)

第一，对解除的方式缺乏具体规定。

在一起不当得利案件当中，原告在起诉被告的同时，向法院提出财产保全的申请。法院依申请冻结了被告的银行存款。后原被告双方经传票传唤均未到庭。法院遂作出按撤诉处理的裁定。但对法院应否依职权解冻被告的存款，承办人员则存在着不同的认识。一种意见认为，法院应当依职权解除财产保全。按撤诉处理后案件已经了结，法院没有必要继续冻结被告的存款。持这种观点的同志在解除财产保全的时间上认识又不尽一致。有的认为自撤诉裁定作出之日即可解除;也有的认为自撤诉裁定送达后方可解除。另一种意见则认为，法院不应当依职权解除财产保全。与采取保全措施相应，解除保全措施同样应当以依申请进行为原则。因此，只有在当事人提出申请后，法院才能解除财产保全。

第二，对解除的时间缺乏明确的规定。

法律和司法解释并未对法院解除财产保全的时间作出具体规定。这就导致了财产保全的无期化。财产保全无期化是指法院作出保全裁定、采取保全措施后，在审理、执行程序终结后没有及时解除保全措施，致使查封等保全措施长期存在。对于无期化问题，在司法实践中大量存在，最多的当数协助执行财产保全裁定的车辆管理所、房地产交易中心等国家行政机关。有许多单位和个人的档案被法院查封后，就无人问津，长期处于被冻结状态。这就造成了许多弊端:一是不便于档案管理，也不便于其他司法机关再采取强制措施，致使执行困难;二是被采取强制的当事人，在诉讼后很长一段时间，他们才发现自己的财产还处于被查封、扣押状态，导致自己的资信受到影响，经济上受到损失。最后，对于本身资信就差的被执行单位和个人，如法院不及时解除查封等措施，还在无意中帮助当事人逃避履行一定的法律义务。

为了解决上述问题，笔者认为，最高人民法院应当作出如下规定:

第一，“除法律有特别规定外，人民法院可依职权或依申请作出解除财产保全的决定”。由于实践中情况的复杂性，司法解释应当对解除财产保全的方式作出这种概括性的授权条款，给予法院足够的自由裁量权，以免法律规定总是无法适应新的情况和问题。

第二，“除法律有特别规定外，财产保全自实施之日起满一年自动时效。申请人可在失效之前向法院提出继续财产保全的申请，由法院作出是否继续实施财产保全的决定”。我国法律对冻结银行存款之外的财产保全存续时间并未作出明确规定。为了避免财产保全的无期化，笔者认为应当为财产保全设定一个一般性的存续时间，同时赋予申请人申请继续冻结的权利。这样，既能够克服财产保全无期化的问题，又能有效衡平申请人与被申请人之间的利害关系。

三、财产保全的协调

财产保全的有效实施仅靠某一家法院的力量是不够的，往往需要与银行、房管机关、公安机关甚至其他法院充分配合，才能够取得较好的效果。

实践中，财产保全的不协调主要表现在以下几个方面:

第一，在对债权实施财产保全时，要求支付的判决与要求止付的裁定发生冲突，使债务人无所适从。比如，某法院在审理原告陈某诉被告上海某公司股东权纠纷案中，原告申请对被告的到期债权进行财产保全。经查，根据生效判决，案外人应向被告支付20万元，目前被告还未申请执行。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零五条规定，债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请，裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但此规定在实践中遇到以下法律问题:生效文书确定案外人应当还钱给被告，裁定却要案外人不得还钱给被告，两者内容存在矛盾。

第二，在查询、冻结银行存款时，部分金融机构以种种理由推脱。某法院财保法官赴某商业银行华山路支行冻结银行存款时，被银行告知，其内部规定执行人员必须先到市西支行办理审批手续，否则不予协助。为了避免节外生枝，该院承办人只好照章办事，赶到市西支行办理了审批盖章手续后再折回办理冻结手续。根据1993年12月《人民银行、最高院、最高检、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》规定，法院认为华山路支行行长有审批权，银行不应另行制作内部规定，阻止、拖延法院执行人员及时冻结、扣划被执行人银行存款。

对于上述问题，笔者建议采取下列方式解决:

第一，在对已为生效判决所确定的债权实施保全时，法院可以首先冻结被告的银行账户，然后直接将案外人对被告的欠款划入被告已被冻结的银行账户。一方面，案外人履行了已生效的判决，向被告还清了欠款;另一方面，被告的资金同时依据财产保全裁定被冻结，原告的利益也得到了维护。除了上述方式之外，法院也可以要求案外人直接将欠款划入法院账户。

第二，财产保全中，被申请人的财产往往处在相关职能部门的控制之下，而这些部门对涉案财产的管理有着自己的规则，其在设计时往往并不考虑是否便利法院的财产保全。由此，与财产保全不协调的规则大量存在。法院在这种情况下，只能尽可能地与相关部门进行沟通。对拒不履行协助义务又造成不良后果的，应依法追究相关人员的法律责任。

四、超额财产保全

《民诉法》第九十四条规定，“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”但在实践中，财产保全的金额超出请求范围的情况是比较复杂的。

超额财产保全在实践中主要有两种类型:

第一，被动的超额财产保全。这种情况多存在于冻结银行存款的方式。被申请人有多个银行账户，且现有存款总和不足要求保全的数额，如果只冻结被申请人账户中现有存款，则不利于保护申请人的利益;如果除冻结被申请人账户中现有存款外，还将此后陆续进入账户的存款一并冻结的，则可能会使冻结的数额超过要求保全的数额，侵害被保全人的利益。

第二，主动的超额财产保全。这种情况多存在于对不可分物所实施的财产保全上。比如，某法院受理的一起案件中，原告申请对被告价值100万元的财产实施保全，但被告只有两栋房产可供保全。一栋房产价值70万元，另一栋房产价值50万元。如果依照《民诉法》第九十四条规定，法院只能查封其中的一栋房产，但这样做有损申请人的利益;如果同时对两套房产实施查封，虽保障了申请人的利益，却又构成了超额财产保全，违反了《民诉法》第九十四条的规定，同时有损于被保全人的利益。

对于上述超额保全问题，笔者认为应当区别处理:

第一，对于冻结多个银行账户而产生的超额保全问题，法院应当与银行等单位建立“互协网”，在被申请人资金入账后第一时间交换信息，便于法院变更协助执行指令，确保不超额保全。由于银行存款属于种类物及可分物，因此，只要保持与银行信息的畅通，超额保全是完全可以避免的。此外，如被保全人提出解除对超额部分的冻结，则法院审查确认后应及时采取解冻措施。

第二，对于不动产的超额保全问题。由于不动产属于不可分物，法院在查封时通常不可能正好相当于申请数额。在这种情况下，法院应当责令申请人追加担保金额。如果申请人提供了足额担保，法院可以超额查封被保全人的房产;如果申请人拒绝追加担保，则法院只能就担保范围内的房产实施保全。只有这样，才能兼顾申请人与被保全人的利益。

(本文原载《上海审判实践网络增刊》2005年第9期)