行政审判判例指导的几点思考

张斌

一、对判例的认识

(一)对判例制度的认识

判例，顾名思义，是指裁判的先例，法学词典是指“作为判案依据的判决”。^[1]作为一种裁判的先例，在古代中国就已经存在。据《左传·昭公六年》载，晋国大夫叔向在追述西周法律制度时说:“昔先王议事以制，不为刑辟”。先王当指文、武、周公;“议事以制”即选择合适的判例故事来裁判案件;“不为刑辟”，即不预先制定包括何为违法犯罪又当如何处分这两种内容的法典。而周人的这种司法制度正是从殷人那里继承并加以改造的，并注重参考和比照殷人的成事和判例。从而开始了中国式的“判例法”时代。只是到了近代中国，西法东渐，大陆法系的成文法替代了古代法，判例的传统逐渐衰败。

国外有名的判例，莫过于1803年2月24日，由美国联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔宣布的“马伯里诉麦迪逊案”的判词。这一案件的案由是:新上任的杰弗逊总统的政府不承认其前任总统亚当斯在任期届满时任命的治安法官马伯里等人，理由是前任政府虽已签署但未及发出对他们的正式委任状。该判例就从这一特殊案件生发出以下三项一般宪法原则:1.宪法是最高的法律，一切其他法律都不得与宪法抵触;2.法院有权审查和裁定案件所涉及的法律或法律的某项规定是否违宪;3.经法院裁定的违宪法律不再具有法律效力。此判例首次确定了美国实行司法审查制度的宪法原则，并发展了宪法理论与原则，为世界许多国家所仿效。

(二)“判例”与“案例”的关系

对“判例”与“案例”的提法，见仁见智。在法院系统提“案例”的比较多，如最高人民法院编纂的《中国审判案例要览》;而在学界提判例的较多，学界还提出要建立判例法制度。沈宗灵先生认为，在我国“判例”与“案例”二词，有时是可以通用的。但也应注意，作为最高审判机关公布的法院典型性判决而论，“判例”的称呼要比“案例”为合适。^[2]法学词典中没有案例的释义，现代汉语词典对案例的解释为:“某种案子的例子”。从我国目前出版的书籍命名上看，《国际法案例》^[3]，《民法疑案例研究》^[4]，《中国人身权法律保护判例研究》^[5]，甚至将《人民法院案例选》的案例称为判例来源，^[6]，该书编撰者称:“选取的是非判例(判例均是案例，但案例并非全是判例)，有的案例虽非判例，但原理相似，具有同样的研究价值，故也适当收录。”^[7]有学者据此认为，从中不难看出，在我国案例与判例并没有严格的区别，相互交替使用，无论是法学理论学者，还是法律实务人士。^[8]

对“判例”与“案例”的关系而言，顾名思义，判例重点在于判决，“案例”在于案件。法院系统较多提“案例”，除了避开与“判例法”挂钩以外，还有重事实轻说理的情况。究其原因，一是与审判程序有关，国外法院对案件法律审的较多，法官只是起到一个判断作用。而我国法院对案件事实审的较多，法官的主要精力花在查明案件事实上而非法律适用上，在案件多压力大的时候更是如此，无暇顾及研究法律适用问题，裁判理由就显得程式化了。二是与裁判文书制作方式有关，国外特别是英美法系国家的法官注重裁判说理，大段引用先例阐述裁判理由，而且有使之上升为判例的激励，我国对法官既无引用判例说理的要求，也无使裁判上升为被其他法官引用的判例的激励，甚至写得不慎还会引来麻烦。因此，提“案例”似乎更符合现状，特别是在基层法院更是如此。当然，这并不影响“案例”与“判例”在一定程度上通用。

(三)行政审判与判例的关系

国外行政法与判例的关系密切。在英美法系国家，由于有遵循先例的传统，判例已经成为司法审判的主要依据之一。在大陆法系国家，虽然没有遵循先例的传统，但判例的作用日益显现。法国的行政法的鲜明特点之一，是在成文法国家中唯一保持判例法传统，即行政法的重要原则由判例产生，先例在行政法中却起着主要作用，最高行政法院的判例具有拘束力。德国在二战之后，强调判例在补充法典和法律方面的作用。法官通过判例创设了许多新的规则，法院的主要判例都定期出版，在实务中引用的比例比较高。如1990年至1995年，联邦宪法法院的判决被采用的比例是97.02%，在1992年至1995年，联邦财政法院的判决有99.29%引用判例。在成文法传统的日本，二战后开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例的原则，日本《裁判所构成法》第4条规定，下级法院必须遵循上级法院的判例，最高法院的判例具有严格的拘束力。^[9]

我国司法界在经历了数十年的无“例”可循后，1980年代中后期以来，判例法开始重新引起法学界的浓厚兴趣，主要集中于我国应否建立判例法制度。有三种观点，一是主张在我国建立判例法制度;二是认为在我国不宜建立判例法制度;三是认为不宜建立判例法制度，但应加强判例在司法实践中的作用。随着研究的深入，要求在我国建立判例法制度的呼声也越来越高，^[10]行政审判也不例外。由于我国缺乏判例法传统，建立判例法缺乏现实基础，但英美法系国家有遵循先例的传统，大陆法系国家判例的作用日益显现，说明判例指导判案是司法的规律。出于遵循司法规律的考虑，应逐步加强判例在行政审判中的指导作用。

(四)行政审判判例指导的必要性

1.完善诉讼模式的需要。在世界行政法体系中，行政法大体可分为大陆模式、英美模式和混合模式。有学者认为，我国行政法在规范体系、制度构建上，与外国行政法相比具有如下特色:(1)传统重实体，趋势是实体与程序并重;(2)当下成文法为唯一依据，趋势是以成文法为主、以判例法作补充; (3)有独立的行政诉讼制度，行政诉讼案件由普通法院管辖，趋势是独立行政法院的建立;(4)体系上无公法私法之分，实践及趋势表明公法与私法各成一体;(5)WTO规则所引发的变革:国内行政法的统一化与一国主权范围内的“多法域化”。^[11]将判例作为成文法的具体化和补充，有利于完善我国行政诉讼模式，也符合两大法系融合发展的趋势。

2.诉讼实践发展的需要。根据行政诉讼法规定，行政审判是对被诉具体行政行为是否合法进行审查。也就是说确立了行政诉讼合法性审查原则，而没有确立合理性审查原则。原因主要在于，行政机关的行政行为往往具有专业性，法院对这些专业知识未必熟悉，而法院本身对法律比较熟悉，进行合法性审查更为适宜。但是问题在于，在司法实践中如果只是僵硬地适用行政合法性原则，就会在实际审判的过程中发生种种不合理的情形，有时候判决的结果并不能为当事人所接受。如行政机关可能借法院只能进行合法性审查的情况，利用行政自由裁量权侵犯行政相对人的利益。甚至在一些极端情况下，如果固守行政诉讼合法性审查原则就不可能做到案结事了。在审判实践中引入合理性审查原则的积极探索，强调判例指导不失为一个较好的切入点。

3.社会生活发展的需要。法律是稳定的、滞后的，而社会是鲜活的、发展的，法律是社会生活规则的抽象概括，社会生活在法律的指引下逐步发展。如果仅仅依靠抽象的法律条文规范社会生活，就会出现至少两个问题:一是社会生活的某些方面游离于法律条文之外时，可能出现法律真空;二是社会生活在某些时间的快速发展，会导致法律与社会生活的明显脱节。我国正处于经济社会的快速发展时期，“一年一个样，三年大变样”的描述，不仅仅是城市面貌变化的反映，也是随着城市面貌改变带来的社会生活观念、生活方式改变的概括。时常所说新情况、新问题增多，一些争议处理无法可依、有法难依，反映了人们过分依赖成文法条文下的窘迫和无奈。特别是在立法尚不完善的情况下，如果有一些作为成文法具体化和弥补性的判例指导，显然可以起到良好的引领作用，有利于在法律条文和社会生活之间搭起一座连接的“桥梁”，起到释疑补缺的作用，从而促进社会生活的发展。

二、行政判例的现实指导作用

行政诉讼法实施15年来，在最高人民法院的指导下，上海法院行政审判工作取得了长足的发展，收案数量平稳上升，涉及行政部门逐步增多，涉案行政领域逐步扩大，行政审判环境逐步优化，行政审判效果不断扩大。这其中除了对成文法的贯彻执行外，行政审判判例发挥了重要的指导作用。

(一)对审判实践的指导作用

判例的作用首先在于指导司法实践，特别是规范行政审判实践中需要严格和统一的与受案范围和法律适用相关的问题。在行政诉讼法实施初期，上海法院行政审判工作中较早遇到的实践问题是原告资格的范围问题和合法性审查原则的把握问题。我们先后多次召开研讨会做好理论观念上的铺垫，同时组织了一批典型案件成功突破，并形成判例。从而实现了在不违背法律规定的前提下，尽可能扩大作为原告的公民、法人和其他组织的行政救济渠道。其中的一起典型案件，就是上海市普陀区43户居民诉区规划局不服建筑施工执照行政案。1990年10月，上海市普陀区某新村居委会向区规划局申请搭建自行车棚，区规划局经审查出具了施工执照。1991年5月，居委会开始施工后，遭到与车棚毗邻大楼的43户居民的反对。但居委会继续施工，直到车棚基本建成。同年7月，该地43户居民提起诉讼，认为自行车棚影响了大楼底层居民的通风采光权利，要求撤销区规划局的批照行为。上海市普陀区法院经审查，发现区规划局批准搭建的自行车棚并未影响居民的通风采光权利，但车棚下有地下电缆、管线及阴井闸门，批照行为违反了城市规划法关于禁止压占地下管线进行建设的规定。因此，法院依法判决撤销批照行为，并判决限期拆除车棚。判决后当事人服判息讼。^[12]

该案的成功审判，着重研究和解决了二个问题:第一，批照行政行为是针对居委会作出的，43户居民不是该行政行为直接指向的对象，认为该行政行为侵权起诉，法院能否予以受理?对此，诉讼中在上级法院的指导下，普陀区法院经研究认为:根据行政诉讼法规定，认为具体行政行为侵犯自己合法权益的公民、法人和其他组织是行政诉讼的原告。法律法规并未规定必须是针对谁作出具体行政行为，在给他人设定权利义务的同时，公民法人和其他组织只有与该具体行政行为有直接的利害关系，认为侵犯自己的合法权益，且具备《行政诉讼法》第四十一条规定的其他条件的，就具有行政诉讼原告主体资格。第二、经审查区规划部门批准搭建自行车棚虽然违法，但没有侵犯原告的合法权益，法院对具体行政行为应当如何裁判?对此，诉讼中法院认为，根据《行政诉讼法》第五条、第五十四条规定，人民法院审理行政案件是对具体行政行为是否合法进行审查，以及裁判方式的规定，立案条件并不是人民法院审理、裁判的对象，法院的裁判对象只能针对被诉行政行为作出。因此，经审理，区规划局批准搭建自行车棚建筑执照的具体行政行为，虽然没有侵害43户居民的通风采光权，但违反了国家有关法律的禁止性规定，可能侵害公共利益和国家利益，法院不能因为原告起诉理由不实际而驳回原告的起诉，从而维护一个违法的具体行政行为。

(二)对行政执法的规范作用

行政诉讼法实施以来，上海各级法院在依法审理各类行政案件的同时，还注重对审理案件中发现的在行政执法中存在的有关问题，进行认真的归纳梳理，从中分析原因，找出法律问题和思想障碍，依法提出中肯而积极的意见和建议，引起相关行政机关的高度重视和积极整改，有效地促进了行政机关依法行政。其中有代表性的几种做法是:

1.市高级法院向市委市政府提出《上海法院行政案件年度司法审查情况报告》(白皮书)。自2003年以来，为了进一步发挥行政案件的判例作用，促进行政机关依法行政，市高级法院党组决定，每年向市委市政府提出行政案件司法审查白皮书。白皮书运用案件数字和判例，从司法审查监督的角度，具体分析当年行政案件中反映行政执法的若干问题，分析原因，提出意见和建议。市委市政府领导的高度重视，每年都将白皮书批转到市政府法制办和相关行政机关，举一反三，改进执法。这一做法在2005年11月召开的全国法院优化行政审判司法环境会议上，得到了最高人民法院的充分肯定。

2.法院对个案和一类案件向相关行政机关提出司法建议。上海三级法院行政庭法官注重在司法审查中发现行政执法的问题，进而运用成功的案例，应邀向行政机关以案论法，或者提出书面司法建议，得到相关行政机关的好评。如2005年市一中院行政庭法官在上海首起“电子警察”交通处罚行政上诉案件结案后，应邀与公安行政部门座谈，分析执法情况，指出行政问题，提出规范建议，受到欢迎。市二中院行政庭法官对2004年至2005年上半年行政案件审理中发现的问题，分别向多个行政机关发出38份司法建议，其中80%得到积极的答复，有效地促进了依法行政。

3.行政机关通过直接转发行政判例规范自身执法活动。2003年5月，市二中院受理上海汇兴实业有限公司诉上海浦江海关行政赔偿案件。经审理，一审判决驳回原告的诉讼请求。市高级法院二审驳回上诉，维持原判。该案为首起海关行政赔偿案，上海法院经过审判该案，确立了一条判例原则:“根据国家赔偿法第二十八条第(七)项规定，行政机关的违法行政行为对行政相对人的财产权造成损失的，应按照直接损失给予赔偿，但未经证实的不确定利益不能作为直接损失。”该案判例被最高人民法院公报刊登后，海关总署及时向全国各级海关转发了该判例，要求在办理行政赔偿案件、行政复议附带行政赔偿案件以及行政赔偿诉讼案件的应诉中参照执行。

(三)对社会公众的引导作用(www.xing528.com)

司法判例对社会公众无疑具有重要的引导作用，行政判例也不例外。行政判例的引导方式大致有两种。一种是对社会公众的宣传作用。通过各种渠道向社会发布判例，从而引起公众的关注，同时也是普法学习的有效措施。如上海法院行政判例被《中国审判案例要览》多次采用，近两年被《最高人民法院公报》采用4篇，多年来被《上海法院案例精选》采用201起，向新闻媒体宣传行政审判案例一大批，积极而有效地宣传了行政诉讼法和相关行政审判判例。在行政诉讼法实施15周年前后，上海法院组织了多种方式宣传行政诉讼法，其中松江等法院将15年来行政案例进行汇编，向社会各界散发，受到好评。

另一种是对司法解释的支撑作用。司法解释是引导社会生活的规范性文件，是众多判例原则的集中表现。上海法院也有一些行政审判判例被司法解释采纳，产生了良好的社会效应。如前面提到的上海市普陀区43户居民诉区规划局不服建筑施工执照行政案，在行政诉讼法实施之初，行政案件的原告仅仅局限于行政行为的直接相对人，其他人可否成为原告是一个疑问，该案将这个疑问变成了现实，从而使更多的公民、法人和其他组织有机会通过行政诉讼来解决行政争议，进而保护他们的合法权益。上海法院在保护原告诉权工作上取得了可贵的突破，成为行政案件的收案数稳步上升的一个重要原因。上海法院认为，不能把行政诉讼的原告资格局限在具体行政行为直接指向的行政管理相对人范围，而应把与具体行政行为有直接利害关系的其他公民、法人和其他组织认为侵害其合法权益的，也列入原告主体资格的范围。这一理论上的认识，对上海行政审判实践具有深远的意义，也被最高人民法院关于行政诉讼法司法解释吸收。

又如上海南市区(现为黄浦区)法院审理的江苏商人钱某诉浙江某公安局不服限制人身和财产强制措施两起行政案管辖问题。钱某与浙江一家毛纺厂签订呢料购销合同，尚欠毛纺厂货款8万元，双方发生经济纠纷，浙江某公安局以钱某签订合同与单位不符、有诈骗嫌疑为由，对钱某限制人身自由，并扣押了价值万余元的嵌宝石金戒指一枚。钱某不服而直接起诉。该案的问题是，原告所在地法院对两个诉是否都有管辖权?如果两个诉能够合并审理，则方便当事人诉讼。根据行政诉讼法规定，对限制人身自由的行政案件，可以由原告所在地法院管辖;而对限制财产措施的行政案件，没有特别规定，则应由被告所在地法院管辖。承办法官认为，对基于同一被告、同一原告和同一事实所连续发生的内容不同但有联系的两个行政强制措施，一个可以选择管辖，一个则不可以，这似乎是管辖立法上的一个疏漏。这个大胆的设想通过论证得以实现，从而既方便了当事人诉讼，又填补了一项立法上的漏洞。^[13]该案总结的判例原则，被最高人民法院司法解释采纳。

三、建立行政判例指导制度的可行性

(一)建立行政判例指导制度的现实意义

行政诉讼法实施以来，行政审判工作取得了长足的发展。但与行政诉讼法的立法宗旨相比，与社会公众的期望相比，行政审判的发展还有很大的空间。司法工作行政化、地方化的色彩仍然明显，行政审判发展的不平衡性依然突出，社会公众对行政审判的期望值依然很高。这既反映了社会发展迅速对司法审判的要求，也反映了行政审判中一些问题特别是依法审判的水平需要进一步提高。根据审判的规律和以往的经验，如果在成文法之下形成一些稳定有效的判例作指导，那么行政审判工作的发展路径会显得更加清晰。因此，在现有判例指导作用的基础上，建立和完善判例指导制度是一条有效的途径，具有重要的司法现实意义。

(二)建立行政判例指导制度的现实路径

在要求建立判例法制度的呼声越来越高的今天，许多专家学者为此提出了多种实现的路径，但先进的司法理念需要与现实的国情相结合。由于我国缺乏遵循司法判例的传统，加之现实社会发展迅速，要一蹴而就地建立判例法制度尚缺乏现实基础，实行判例法制度的结果就可能导致司法专横与司法擅断。比较可行的一条路径是在现有行政判例指导的基础上，逐步建立行政判例指导制度，在法院、当事人和社会公众三者之间逐步形成行政判例运用的良性互动。具体措施至少有五项:一是加强最高法院和高级法院指导审判判例化的力度，在最高法院和高级法院建立判例库;二是在最高法院和高级法院建立判例遴选制度和激励机制，引导法官适时引用判例加强裁判说理;三是加大上级法院对下级法院审判监督和指导的力度，改变以往法院过于追求降低案件改判率和发回重审率的情况;四是加大对法官审判技能的培训力度，重点是适用法律的能力;五是定期汇编出版判例集，裁判文书上网，让社会公众知晓判例，允许当事人引用判例作为诉讼的理由。

经济社会的发展也需要诉讼实践发展相适应，而司法判例制度的建立无疑是司法公正的一道“保护墙”。正如有学者指出的那样，一定意义上说，判例维系着司法知识传承的命脉，判例法机制是一种由无数“司法知识”增长点串联而成的可持续性发展的司法制度的创新机制。激活司法判例的内在活力，提升司法判例潜在的制度创新、知识传承及人才激励效应，应当是建构有中国特色司法判例制度的应有之义。^[14]

(本文原载《上海审判实践》2006年第2期)

【注释】

[1]参阅《法学词典》，上海辞书出版社1980年版，第342页。

[2]沈宗灵:《再论当代中国的判例》一文。

[3]刘家琛主编，法律出版社1998年版。

[4]王利明著，中国法制出版社2002年版。

[5]郭卫华、李晓波主编，光明日报出版社2000年版。

[6]参见郭道晖:《提高判例的法理质量》，第258页。

[7]参见郭道晖:《提高判例的法理质量》，参阅编者前言，第9页。

[8]参见王勇:《略论创建吾国特色案例制度的路径》一文。

[9]王利明:《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第253～254页。

[10]参见袁圣民:《我国建立判例法制度的条件分析》一文。

[11]参见郭道晖:《提高判例的法理质量》一文。

[12]《上海审判与实践》编辑部编:《行政诉讼理论与实践》，1993年编辑发行，第219页。

[13]《上海审判与实践》编辑部编:《行政诉讼理论与实践》，1993年编辑发行，第193页。

[14]参见刘武俊:《判例法与司法知识的传承司法》一文。