应该说，波斯纳自由主义的观点来自于自我反思!
从经济分析法学派诞生至今也有20多个年头了。在这20多年里，经济分析法学派经历了也还在经历着种种考验甚至“拷问”。坦白地说，有一些“拷问”并非毫无道理，作为一名法官、学者，波斯纳在对自己的主张进行论证的同时，也开始进行反思和修正。《正义/司法的经济学》一书就是要给法律的经济分析提供一种关于正义的伦理基础，这种努力失败后，波斯纳转而借助实用主义(《法理学问题》的核心观点)，试图把实用主义作为法官断案的共识;然而，这种做法也包含了一些理想的成分在里面。抑或是“曲径通幽”的缘故，绕来绕去，波斯纳又开始把自由主义纳入了自己的视野。当然，需要说明的是，无论是法律经济分析、实用主义还是古典自由主义，它们之间并不是那种对立的关系，而是存在着某种契合，后两者只不过是对波斯纳经济分析法学的一种修正。
波斯纳何以会搬出自由主义?正如上文所说，这是他反思的结果。
首先，他认为，并不是所有的领域都能提供给经济分析方法的发挥空间。例如，在涉及性态和生育规制的案件中，用经济分析的方法并不能有效地解决问题。经济学家如何定位?仅凭经济分析有点力不从心。例如，使用经济分析的方法，你可以很方便的分析出强迫一个妇女怀上一个她不想要的孩子的成本是什么;但是，反过头来说，对于这个被流产的胎儿来说，他的成本是些什么?这些成本应该计算在内吗?是否计算在内关键取决于经济学家的立场问题——如果经济学家认为，这个胎儿应该算作社区的一员，那么对于这个胎儿的成本就应该考虑在内;否则，就不应该考虑。可见，对于这样的两难境地仅在经济学内部是无法给出答案的，即便是用“财富最大化”也无法给出答案，正如上文所说，财富最大化中的“价值”指的是你愿意为购买一件东西付出多少钱或你愿意以多少的价格出售，而不是指拥有这件物品会实际给你带来多大的效用。具体到这个例子中，允许人工流产是否就会使财富最大化了?这关键还是取决于胎儿的生命权的配置，是配置给胎儿，还是配置给母亲?如果配置给胎儿，那就得从胎儿的角度来考虑成本的问题;如果配置给母亲，那么有关胎儿的成本就不应包含在内了。
其次，人们对于“成本”的范围在认识上是不一样的，尤其是对涉及到人的主观感受的案件更是如此——如果把人的主观感受算作一种社会成本的话，那么感受这种东西本来就是善变的，单从经济分析或者财富最大化是无法应对这样的问题的。波斯纳举例分析道:许多思想保守的人士一想到有些人搞同性恋——甚至还是成年人，甚至还是悄悄地干——就感到烦恼。这种“烦恼”就是同性恋者强加给其他人的一种成本，因而，这也可以成为限制同性恋的一个理由。但是，一旦把这种精神性的感受带到经济学分析，那么经济学就构成了对公民自由的一种潜在威胁，会为歧视一切受鄙视的少数人提供经济学上正当的理由。[79]例如，边沁当年就认为，应当把乞丐关起来，因为他们的外观和纠缠给行人带来了痛苦。
另外，那种纯粹的经济学思考中天然的包含了不自由的含义。例如，对于刑讯逼供以及酷刑，经济分析的方法就会支持这种作法。
正因为经济分析的方法或者财富最大化的原则面临着不足之处，而且这种不足也无法从经济学的体系内部得到消除，所以波斯纳转而向自由主义求和，当然，这种自由主义主要指的是以密尔为代表的古典自由主义。概括来说，这种自由主义(或者说可以被波斯纳接受的自由主义)的主要特点是:(1)它是人们在一个没有达成道德共识的社会环境下的政治哲学;(2)它要求政府不干涉无害的公民;(3)它通过分权和违宪审查限制民主政治的范围，以避免民主与自由的过分紧张;(4)它主张不管制精神上的外部效应，主张表达自由，并以此与功利主义划清了界限。(www.xing528.com)
但为什么一定是自由主义呢?波斯纳认为这是一种直觉。“我们的自由主义直觉与我们的功利主义直觉一样深沉，不存在任何知识的推演可以或者应该强迫我们放弃这种直觉。”[80]至此，波斯纳终于放弃了他一直试图的对财富最大化标准所作的非功利主义的辩护，承认财富最大化与功利主义至少在加总的集体计算方法上，是一致的，并因此可能对个人自由有威胁。“财富最大化将人们当作一个有机体的细胞;细胞的福利只有在当它是促进这个有机体的福利时才是重要的。财富最大化意味着如果可以通过奴役社会的最无建设性的公民而推进社会的繁荣的话，牺牲他们的自由就值得，但这样的含义是与美国人无法动摇的道德直觉相对立的。”[81]
简单来说，波斯纳的古典自由主义的思想可以概括为，“出于疏离计算的理由，自由得以珍视”。
波斯纳将自由主义与社会民主主义或道德保守主义等社会哲学进行了比较，从结果上看，现代国家的最强者都是信奉市场——个人的自由主义的，19世纪的英国和20世纪的美国就是例证。而且财富最大化与自由主义的政治哲学的合并，使得自由有了物质上的基础。“一般说来，生活在或多或少地允许市场自由运作的社会中的人们不仅比其他社会中的人们更富裕一些，而且具有更多的政治权利，更多的自由和尊严，也更多满足——因此财富最大化也许是实现各种道德目的的最直接的道路。”[82]综合起来，我们应该这样来理解，实用主义、自由主义与经济学一起达成了适意的组合，这三种方法合并形成了一道强有力的光束，藉此照亮法律中的理论问题。波斯纳凭的是一种对事实的爱好，一种对社会科学的尊重，一种有分寸的好奇心，一种去实践的愿望，一种对个人主义的信念和一种对新视角的开放——所有这些互为联系形成了某种特色的实用主义，进而分别是某种特色的经济学和自由主义——它们能够使法律理论成为一个有效的工具，借此理解和改善法律及社会制度整体，指明现存法律思想的不足，然后再在不足的地方放进更好的东西。
19世纪中期的密尔[83]曾经以一句话简单地概括了个人自由的核心，那就是“你的权利止于我的鼻尖”，主要包含以下两个含义:“(1)个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全行动的自由……(2)只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会或法律的惩罚”。[84]这样就给个人权利的行使留出了空间。100多年后，波斯纳先生又将这种思想纳入到自己法理学范畴内，不同时代的两位巨人实现了超时空的握手，这从另一个角度也说明，自然法(至少是古典自由主义)有其存在的合理性，经济分析法学或者实用主义法理学面对自身的困惑，也不得不转而向自由主义求和。
当然，即便是向自由主义求和，波斯纳的这种求和也是有选择的，他认为，密尔的一些观点现在看起来是奇怪的，“我仅仅在这个意义上信奉密尔的观点，即只有当个人的自由具有明显的危害或者只有为了客观的利益，政府才能干涉人们的行为”。[85]
上文提供了理解波斯纳思想的三把钥匙，应该说，拿着“经济分析学、实用主义、古典自由主义”这三把钥匙，我们可以打开“法律之门”，我们也可以打开波斯纳的“思想之门”;但是，不得不承认的是，波斯纳的理论是宏大艰深的，研究方法又是多学科的交叉研究，同时，他不但多产，而且还全能;不但涉足法律与文学，还关心“联邦法院改革”，并且对那些在媒体露面的“公共知识分子”们大肆挖苦，思想的丰富和深刻可时见一斑。然而，本篇对于波斯纳的介绍基本上是概括性的，目的在于为读者建立一种参照系——阅读波斯纳时的参照系。概括性的语言往往会使思想的精华打折，虽然笔者通过举例分析来消解这种“宏大的语言”，但毕竟篇幅有限，对于波斯纳思想的拿捏也显得有些流于形式了。这也不得不说成是一种正当的遗憾。关于他精巧的推理、精细的分析、精确的表达以及精彩的语言，只能在原著中探视了。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
