突然有那么一天有人告诉你，法律推理这种东西根本不存在;法律决定的合理性是无法证明的;并且，在疑难案件中，法律的决定是很难做到客观的等等此类激进的话语，你会觉得不可思议吗?你心中神圣(或者说神秘?)的法律殿堂被“挖了墙角”，你会觉得失望吗?
其实这只不过是波斯纳所宣布的“实用主义法理学”的一部分观点，除此之外还包括:法律中的大变化只不过是一种与皈依相近的非理性过程的结果;法律只是一种活动，根本不是什么概念性的东西;法律是功能性的，不能当成一种“形式”或“符号”，[34]如此等等。
波斯纳采取分析哲学的方法对美国的法律进行了批判性的评价，试图剥去法律身上那些被法律职业者所附上的华丽的外衣，抹掉法律身上的脂粉，从一些独特的视角试图真实地认识和评价法律。
波斯纳实用主义的法理学思想主要体现在《法理学问题》中，另外，《超越法律》以及《道德和法律的疑问》也富含这种实用主义的观念。下文就对这个问题进行说明。
关于法律认识论研究的中心问题是:什么是法律推理，以及在什么程度上它能产生知识而不仅仅是一种确信;探讨始于法律是否并在什么程度上是客观的，非个人化的和确定的。该问题可以转换为:法律是不是对法官的一种外部制约?法官是否只是发现法律而不是制定法律?或法官何以会获得关于法律问题的真正确信?波斯纳认为，律师和法官运用法律的方法可以分为两大类:精确研究(包括逻辑、规则和科学)和实践理性。他从这两个角度分析了法律认识论的问题。
通过对逻辑、规则和科学在法律中的作用的考察，波斯纳认为:
1.逻辑的方法(如三段论推理)实际上对于形成确定的答案其作用是有限的。例如，在三段论推理中，大小前提的真理性常常是有争议的，尤其是在确定小前提的事实问题上很困难。这是因为:(1)如果假设法院是在寻求真实，而且只寻求真实，那么大量的法律案件在究竟发生了什么事情这个问题上是不确定的，而必须通过决定由谁承担提出证据或者承担说明事实判断者的责任来解决。而如此之多的法律原则似乎将思想状况作为责任的一个重要因素，这将会使事实不确定问题大大加剧。(2)认为法院是在寻求真实而且只寻求真实，这种假设并不是一个现实的假设。法院求真的目的与其他目的，诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范等是相互竞争的。例如，其中之一的目的就是为有真实的或想象的不满的人们提供精神发泄。(3)对法律制度发现“真相”的能力存在疑问。波斯纳认为，英美程序制度在精确和成本之间追求最大的交换值。其效果则是在成功地将判无辜者有罪的概率减少到极低水平的同时，许多有罪的人逃脱指控、轻判或无罪开释。陪审和拙劣法官的结合对事实发现的精确基本无关。因而应当削弱对民事审判制度的信任。另外，选择审理的案件恰恰是那些事实不确定的案件。诉讼案件注重疑难事实问题的倾向与审理者困难的结合，也许会使司法意见成为一个充满错误信息的地雷。因此，事实的确定性在大多数案件中无法获得。
2.规则本身也不是客观的。例如，规则适用的范围可能不确定;规则之间有交叉甚至有矛盾。
3.大部分诉讼当事人根本不具有进行试验和科学研究的时间和财力，因此，科学方法对于法律推理而言也没什么用。总之，精确研究在法律中的作用有限，其替代方法是实践理性。
实践理性是与精密研究方法相对立的一种法律推理方法。他没有标准的定义，一般指当逻辑方法和科学方法用尽时，人们所使用的多种推理方法(包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、将命题交时间检验等方法)。波斯纳眼中的实践理性可以理解为是一种可以“形成确信”的方法论，也就是说通过一些方法，使得不轻信的人们对不能被逻辑或精密视察所证明的事物可以形成种种确信。这并不是一种单一的分析方法，甚至也不是一组有联系的方法。它是一个杂货袋，其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比、前例、惯例、记忆、经验、知觉以及归纳。[35]
波斯纳认为法律运用许多实践理性的方法，其中最受人注意的是“依据权威”和“类比推理”，在这两种方法中，先例都起到了关键性的作用。
法律意义上的“权威”是从司法等级的上层传达下来的——上层法官的正确性高于下层法官，上层法官的眼界更宽等等。但是，这种前提性的假设根本不正确，法官的正确性与眼界的宽窄与司法等级并没有必然的联系。另外，虽然强调前例的政治性基础很重要——它更加容易为普通大众接受，但是，这种迷信前人的做法(盲目的遵循先例)却阻碍了对真理的探索。
类比推理被大多数现代律师看作法理推理的心脏。这种实践理性的方法没有确定的内容或内容不完整，它指的是一类不确定的、相互不联系的推理方法，波斯纳认为类比推理实际上是归纳。从另一种意义上说，类比推理也许可以简约成依据所有可以得到的信息，包括先前司法决定中的信息来作决定。从心理学上来说，给人提出一种类比可能会增加对人的说服力，但是，所类比的案件与现在的案件之间的差距是没有一个标尺来衡量的(例如政治的和经济的差距)，一个将石油和天然气比做狐狸和野兔的法官所形成的判决将会带来自然资源的浪费。另外，类比原则只允许法官在作决定时“迈小步”，但是对于具体的哪一步应该走却毫无帮助。
通过对“依据权威”和“类比推理”以及实践理性的其他方法，诸如解释、手段——目的理性、无言之知、经受时间检验等方法的考察，波斯纳认为，尽管在法律上这些方法经常产生确定的结果，它们在法律演化的关键难点上却无能为力。
既然精密研究的方法在法律中的作用有限，而实践理性的方法在法律难题上又难以得出确定性的结果，那么司法决定的合法性基础何在呢?波斯纳指出，司法决定就不得不依据于政策、政治、社会理想、“价值”甚至“偏见”(伽达默尔主义的偏见[36])。因此，一个法官的最高追求也许只是审判的合乎情理，也就是说，“在每一个案件中都努力获得特定情况下最合乎情理的结果，这些情况包括但不限于案件的事实、法律原则、前例以及诸如遵循前例这样的法治美德”。[37]
根据上述分析，波斯纳对于法律认识论的中心问题的结论是:法律的决定尤其是对法律难题的决定是不易确定其“正确”或“错误”的。那些有必然真理的确定性词汇，在此是放错了地方。
“法律是什么”是法理学本体论中的最大的问题，据说，干法律这一行的人，最怕别人问的就是这个问题。法律思想史上各个流派法学家们很难达成共识，这使其成了一个“公说公有理婆说婆有理”各执己见的领域。作为当代最著名的法理学家，波斯纳先生对于这个问题也给出了自己的看法。
波斯纳区分了法律的三重含义:一是作为一种独特的社会制度的法律;二是作为许多套命题集合体的法律;三是作为权利、义务和权力的一种渊源的法律。波斯纳将其讨论的焦点集中在第三种含义上。在这一含义下，“该法律”看起来是在命令和授权、引导和禁止。这一事实使人们直觉地假设它确实是一种什么样的东西或者也许是一套东西，诸如规则或是规范和原则，因为规则会命令、禁止和授权。波斯纳反对这种理解，并赞同霍姆斯提出的预测理论。霍姆斯提出，法律是对法官在面临一个具体条件时将会做些什么的预测。波斯纳指出，法律是一种实践，多数时候它的表现可以很容易地认出。但是一种实践或活动不同于一套概念。在美国法律制度中，法官可能在一个立法事先确定的宽大范围内，通过修改旧规则或者创造新规则来决定案件。此外，即使一个人没有运用规则，他仍然可能是在从事法律事务。这意味着不需要求助于各种形而上的或者道德的实体——一种本体论意义上的“自然法”。
波斯纳认为，法律规则只不过是一种工具。既然是工具，那就意味着可争论性、可修改性和可变化性。法律是向前看的——法律只不过是人类需要的仆人。法官们决不是法律材料的解释者。他不仅是一个发现者而且是法律的制定者。法官的伟大任务就是发掘历史中的材料，并让它适应今天。“说法官有责任保证自己的决定与前任法官的决定相互契合，实用主义者一定会认为这种观点很奇怪，这就像是说现代科学家有责任保证自己的工作与阿基米德和亚里士多德的工作相契合一样。”[38]正因为如此，当有人问及波斯纳先生如何看待“法治”这个概念时，波斯纳说，“如果法治意味着法律是封闭和逻辑的体系以及法官没有裁量权而仅仅机械的适用法律，那么这种说法是错误的;如果法治意味着当规则明确时，法官要受规则的限制，而当规则不明确，当法官遇到新奇的问题、立法的模糊以及宪法条文的含糊等的时候，法治要求法官超越政治、要求法官合理和明智地进行司法裁量”。[39]
波斯纳认为他的这种实用主义法律观不是一个那么令人激动的法律图像。有些人甚至会说他已经宣布了“法律的死亡”。波斯纳在对自己所构建的纲领进行自我分析后，指出法律更多的需要一种科学精神——研究、挑战、错误难免、思想开放、尊重事实和接受变化的精神。既然不存在那种客观真理，我们干吗还要相信那些宣称发现了终极真理的虚伪?倒不如实实在在的研究知识。知识的错误在所难免，这反而会使知识无法逃避地、持续地接受检验。也就是说， “信奉强健的和无限制的研究，在知识上不要求也不给予情面”。[40]
总之，针对法律的客观性和自主性，在波斯纳看来，如果认识论和本体论不能挽救法律的客观性和自主性，阐释学也不能挽救。自然法、分配正义、乃至于矫正正义和财富最大化，以及新传统主义的文学，女权主义和公有社会理论，在这个科学的和多元的时代，要重新获得对法律自主性和客观性的确信，看来是毫无结果的。而批判法学的激进怀疑论和含糊的公有社会呼唤，也是死路一条。
只有剥去法律的外衣，或许我们才能更真切地认识法律，正如伟大的诗人叶芝所说:“赤裸的行走，有更大的事业。”[41]
看来，法律的客观性和自主性真的被波斯纳先生颠覆了。
——苏格拉底真该死!
——你说的是古希腊的那个老头吗?
——怎么了?难道你要杀了它不成?
——哦，我只是说它犯了错误，咬坏了我的那盆“君子兰”，真该死!
从这段对话可以看出，对话者并没有在同一意义上使用词语，二者的对话充满了“误会和解释”。不过庆幸的是，最终说话者之间达成了一致的理解(这是因为二者在“直接”的交流)。
笔者举出的这个例子表明:语言是个多义词的集合，它要受环境、知识背景甚至一个人的表情、心情的制约。说话者的感染力和面部表情能够有助于驱除词语中的含糊(当然只能是直接的、面对面的交流)。然而，如果是书面交流的话，那么误解的可能性就会更大。况且，“文件的起草者并非总是从容不迫的，并非总是注意意思明确”。[43]况且，说话者与解释者不一定生活在同质的文化当中，曲解说话者原意就是一种必然了。正如结婚多年的夫妻，他们对于相互之间的只言片语的理解会好于陌生人;演讲者与听众所在的社区联系得越紧密，解释工作就越容易。成文法作为一个规范性体系，一个文字化的东西，本身就是不确定的，再加上时代的变迁、生命的更替和演进，那么作为法官，不可能与当时的立法者有相同的语言背景，在法官与立法者之间不可能存在“同质文化”。因此，法律解释要想探询立法原意?简直异想天开!
让我们从波斯纳对法律解释观的批评说起。
1.对“平意”解释的批评
所谓的“平意”解释，是指依据字面意思所进行的解释。霍姆斯曾经针对“平意”解释的方法作过比较有影响的界定。他说:“我们所问的不是(作者)想说的，而是在使用这些词的环境中、在一个普通说英语者的口中这些词将会具有的含义。”[44]对此，波斯纳批评说，“普通说英语者”这个标准定的太笼统了，“普通说英语者”这个标准指定了几个语言共同体中的一个来作为权威，比较狭隘;这个标准还禁止了与其他语言共同体之间的翻译。波斯纳举例说，一个成文法规定了进口蔬菜要征税而进口植物果实不用征税，这就发生了番茄是否适用关税的问题。对于植物学家来说，番茄是一种植物果实，豌豆和大豆也是植物果实，但是对普通大众来说，这些都是蔬菜，因为是没有人把这些“植物果实”作为水果点心来吃的。这样，所谓的“普通说英语者”这个标准的问题就暴露出来了，谁是相关的“解释共同体”?假使当时的立法者都认为该法律不包括番茄，那么当时的立法者的这种理解现在还有多少分量?看来，霍姆斯的这个标准是行不通的。
接着，波斯纳认为，导致霍姆斯这个标准出问题的是“语言的含糊”。他把这种含糊分为“内部的含糊”和“外部的含糊”。对于“内部的含糊”，波斯纳举例说:“一个人读了一句话，他懂得所写的语言，但对语言所写的环境毫不了解，因此感到不清楚。这种含糊或者是由于(文字中)有一种内在的矛盾，或是由于某个词或某个短语具有多种含义而句子的语法和句法都没有排除其含糊性。”[45](例如，宪法第五修正案中的“正当程序”或第十四修正案中同等保护条款中的“同等”)。外在含混带来的后果会是同样的。尽管对不了解句子背景的普通说英语者来说这句话会很清楚，但对一个确实知道其背景的人来说这句话反而会不清楚、被歪曲或者是其含义不同于普通说英语者理解的含义，这时就出现了外在含混。例子之一就是宪法第一修正案中的“新闻出版界”，这个词对普通说英语者来说，它只指印刷媒体，但考虑到现代新闻和舆论的传播方式，这样理解是有限的，看起来很不恰当!。还有一种解释的方法主张了解主权者想要什么，根据主权者的意愿来作解释。波斯纳认为，这种解释方法又有问题。这种不做价值判断的形式主义法律解释方法是不正义的，“如果美国人民就是想下地狱，那么作为一个法官，他自己的责任就是帮助美国人民到达那里。这种态度是不负责任的:设立司法机构的理由并不是要教导人们不加思考的服从”。[46]
另外，如果将法律解释看成一种与主权者的“交流”过程，这种交流有时是无法进行的。“马萨诸塞州宪法规定，选举众议员‘应以文字选票进行’。多年后，该州立法机构决定用投票机取代文字选票，并就此问题咨询法院是否合宪。很显然，有些投票机根本就不使用纸张，并且所有的投票机都不使用零散的纸张来记录每一选票。然而这种替代被认为是合宪的。”[47]这种解释显然不是通过与当初的立法者进行交流来完成的，当初的立法者即主权者并不知道投票机这玩意。
2.“向前看”和“向后看”——两种不合理的解释方法
波斯纳对“字面含义”的谬误提出批评之后，进一步对解释理论进行了归纳和审视。波斯纳将法律的解释方法概括为两种——向前看和向后看。所谓的“向前看”的思路可以称之为目的论的解释，即法官追问自己:“制定法的目的是什么?我这样解释是否违反制定法的目的?”所谓的“向后看”，是指回过头想像立法者站在我们的位置，“假如他们有我们的知识，他们会如何处理今天的问题”，这又被称为“想象性重构”。
无论是向前看的思路，还是向后看的思路，都有无法逾越的局限性。波斯纳说，向后看的思路是很成问题的，因为“人就是他自己，各有各的价值，有其他不仅因为气质而且因为经验和学习而获得的知识的差别;他们所处的历史环境也不同。如果宪法创制者有我们的知识，他们可能就会有不同的价值。如果汉密尔顿、麦迪逊以及其他宪法创制者生活在今天，他们也许会对自己原来的联邦主义、公民基本权利、宗教和性自由都有更好或更差的看法”。[48]对于这种“想象性重构”，波斯纳先生也给出了例证，他说，假如他邀请一位朋友七点半来赴晚餐，想知道这位朋友是不是准时，那么他不可能会努力想象他就是那个朋友，而且即使努力想象也不会成功;他只能根据这位朋友在其他场合的相关记录来归纳估计这次是不是会迟到。那么当把成文法解释看作是一种预测(类似于对朋友是否准时的预测)，立法者会如何回答手边的案件所提出的解释性问题?要法官想象他自己是立法者，这不大可行;即便是根据立法者过去的行为从而进行归纳也不大可行，因为法官与立法者并无深交，没什么了解。所谓“站在对方的立场上考虑问题”，只能在充分交流、全面了解的基础上才是可行的。
对于向前看的思路(目的性解释)波斯纳诘难道:“制定法经常是各派或各利益集团之间竞争妥协的产物，而目的性解释有可能很轻易地破坏了这种妥协。”[49]如果对法律进行目的性解释，那就使得某一竞争派别通过此种解释获得他们在立法场地上未能获得的优势。况且，制定法的目的本身就难以判断。
看来，波斯纳不相信任何一种解释理论，无论是“想象性重构”还是“目的性解释”都不能令波斯纳满意。那么，法官如何适用法律?波斯纳认为，法官应当持一种“实用主义”的态度。他认为，“(立法机关的命令不清楚而法官又无法询问时)法官不应当认为自己是失败的考古者或者文物收藏者。他们是一个活生生的事业，管理美国的事业的一部分，上方命令不清楚并不能免除他们帮助这个事业获得成功的责任”。[50]因此，当有人诉诸成文法时，也许最好考察一下如果满足诉诸者那么会得到什么后果，然后再估计这些后果在总体上是否好。可见，波斯纳主张从判决所可能带来的社会效果上来作判决。持着这种实用主义的观点，波斯纳一再主张超越解释，这对追求法律以及法律解释确定性的法律理想主义者的确是一个打击。
对于自己的实用主义，波斯纳搬出了美国宪法历史上最伟大的判例——布朗诉教育局案[51]的判例来作为自己的例证。波斯纳认为，此案判决的合理性不能在技术性的法律材料中寻找，而必须在政治和道德的需要中寻找:例如改善黑人地位、采取一种种族平等原则来证明第二次世界大战中为之战斗的理想是正确的、提高大众对种族不平等的觉悟、通过种族和睦来推进社会和平、根除那些使美国难堪的外交政策、为同等保护条款吹进一些新东西等等，正是在这样的政治性以及实用性的角度上，布朗案的判决是正确的和合理的;也只能从实用主义的角度来说明，为什么这些法官们甘于牺牲先例(普莱茜诉弗格森案[52])，这个先例的错误之处并不是它曲解了同等保护条款，而是在于自该决定以来的实践表明这个决定在道德上和政策上都很糟。
总之，波斯纳的实用主义强调思想开放、进行实实在在的探讨;偏好活动性而讨厌停滞，不喜欢“形而上学”，对任何研究领域里发现“客观真理”都表示怀疑;喜好实验，讨厌装腔作势吓唬人，并且在谨慎的范围内偏好通过与昔日保持连续来构造未来。也正因为有如此的精神品格，他对于先例并不主张“死保硬守”，而是讲究变通，“先例”对于他来说，只是一个应当考虑的因素而不是作判决的唯一和主要标准!波斯纳不无遗憾的指出，尽管各国律师对言论自由理论作出了重要的贡献，他们对法律滋生的态度却是虔诚和敬畏，而不是研究和挑战。法律并不是神圣的文本，而是一种模糊的为道德和政治信念所束缚的并且通常是单调的社会实践。因此，法律解释(以及其他命题)的合理性，最好是通过考察它们在事实世界中的后果加以测定。
波斯纳对实用主义和教条主义作了区分，他认为，实用主义的最主要的特征在于“政策的判断是基于事实和结果，而不是依据哲学的概念论和一般性。合理，而不是先例，是法律实证主义的首要标准”。[53]
在《超越法律》中波斯纳较系统地“描述”(不是下定义——他不认为存在定义这种东西)了实用主义:首先，实用主义会把依据先例判决当作一个政策，而不是当作一种义务。其次，实用主义的态度是一种能动的态度，它既否弃保守主义的“现有一切都最好”的说法，也反对命定论的“一切后果均非人所意图”的观点。他强调行动和改进。再次，重视经验的力量，对事实感兴趣，想了解的是不同活动进程如何操作、特征如何以及可能有什么结果。但是，我们不会获得有充分依据的确信，我们也不能达到某种事物的终极真理;即便是常识的东西也是可以改变的。还有，虽然实用主义怀疑真理以及认为任何事物都是相对的，但是他却不同于哲学立场上的“世界不可知论”，实用主义者相信世界是独立于我们而存在的，相信某些命题要比其他一些命题更有道理;另外，实用主义把科学作为一种工具来使用，倾向于实验科学家。实用主义者强调“社会高于自然”，理论要符合观察，要符合“事实”，而不是相反。[54]
最后，请允许我用T·S·艾略特在《无力的挽救》中的一句话来概括实用主义的核心观点—— “不是要划得很好，但要向前划，水手们”。[55]
(三)实用主义的道德观
如果没有其他学科的帮助，法律仅仅依靠自身是不可能取得发展的，它必须从其他学科那里接受帮助甚至批判，否则，闭门造车的法律将会停滞不前，我们的法律学人可能也得要下岗了。纵观西方法律文明史，法律从一出世，就无时无刻的不受法律以外的学科影响，在这些学科中，又应首推哲学。在这里，围绕着法律与哲学的关系以及哲学究竟在多大程度上影响法律等问题也展开了旷日持久的论战。其中争议最大，甚至现在还在争议着的就是法律和道德的关系问题，这是一个老生常谈但常谈常新却又有始无终的话题。波斯纳，作为西方当代最有影响力的学者，他对于这个问题不可能回避。事实上，即便是他想回避也是不可能的——经济分析法学最容易受人批评的地方就是他这个学派不顾及道德判断，事事都从“实用”上找答案。作为这一学派的大师级人物，波斯纳先生作出回应也是理所当然的!
在波斯纳看来，道德理论给法律披上了神秘的外衣。他认为，世界上根本不存在那种不受时间、地域限制的道德秩序，道德只不过是生物的人对于生存问题的反映，那种被道德哲学家所鼓吹的、永远也无法证明的、放之四海而皆准的道德是虚幻的。“鲨鱼如果有道德语汇，它就会宣称吞食游泳者合乎道德。”[56]用时髦一点的话来讲就是不存在普适的道德，任何道德都是地方性的。因此，利用道德理论并不能一劳永逸地解决法律难题。当然，波斯纳也并不是那种“道德虚无主义”论者，用他的话说，他是那种“实用主义的道德怀疑论者”。说得明白一点就是，他承认道德是一种社会控制手段，可以制约我们的冲动，但这并不必然就使得道德成了一种理性，“一只狗会受到索带的约束，但并不必须进行理性思考”。[57]因此，道德理论并不能给道德判断[58]提供有用的基础，退一步讲，即便能提供一个有用的基础，也不应当用它来作法律的判断。
任何道德主张都有一个文化背景支撑着，没有超越文化的普适的道德，对于有争议的问题，用道德理论是解决不了的。对此，波斯纳举例说，“我们社会憎恶溺婴，但在一个无法喂养所有出生婴儿的社会中，溺婴就是常事。当战胜者不能养活或释放战俘乃至除了奴役就只能杀死战俘时，奴隶制就会是常事”。[59]倘若不考虑前提就武断地说，溺婴或蓄奴制是错的，那就像在允许溺婴或蓄奴的文化中，那些居民也会没有前提地认为溺婴或蓄奴同样很好一样。同样，在对性问题持自由态度或者女权主义文化中，人工流产就是道德的，但是对于希望限制性自由或者鼓吹生命神圣的宗教信仰的文化中，人工流产就不道德。(www.xing528.com)
波斯纳先生批评了“校园道德论”者。所谓的校园道德论者就是在大学圈里进行道德思考的一些哲学家。波斯纳还指名道姓地给出了一个名单，上面包括了诸如德沃金、罗尔斯、拉兹等一些名冠中外的法律哲学家或政治哲学家(从这里我们也可以看到波斯纳在进行学术批评时的无情和冷酷)。他认为，这些校园道德论者所进行的严密的道德思考，实际上在改进人们的道德判断和道德行为上起效甚微，与其说这是一种有意义的道德思考和论证，还不如说这是生活在象牙塔里的教授们的一厢情愿!波斯纳在这样的批评上更进一步，断言校园派道德教育甚至会使学生的道德行动受到损害，校园派道德家的理想教育不是强化反而遏制了学生们的道德理想。对此他举例说，哈佛法学院有多达70%的一年级学生表示渴望从事公益法律，而到了第三年，这个数字就降到了2%，更可笑的是，即便在这微乎其微的2%里，许多人只是坚持几年，有些人只不过出于不用还学校贷款的考虑等等。[60]
波斯纳用了很大的篇幅来批判校园道德理论，无非是想表明，所谓普适的道德理论不但不可能为道德推理或者道德判断提供坚实的基础，而且在法律(司法)推理中同样不会有什么重要性。他在此集中批判了德沃金的司法裁判理论。
德沃金认为，针对疑难案件或有争议的案件，法官往往求助于道德，并且在法律和道德问题上，他承认法律和道德之间存在区别，但他同时强调法律的内容往往取决于社会的普遍道德(政治道德)。德沃金认为法官应该是——当然不是在任何案件中——道德哲学家，道德理论教育对于法官是有益的，总之，在法律推理中，道德理论将起到至关重要的作用。
针对德沃金的这种理论，波斯纳详细分析了造成这种理论的原因。首先，在道德理论中寻找法律答案，可以避免法官造法之嫌。德沃金认为法官没有司法裁量权，而是通过道德推理，相信法官能够找到需要适用的法律。因此，道德理论是个“系统的场所可供寻找法律而非做出选择”。其次，道德和法律作为社会控制的两种手段，道德和法律责任的重叠、实在法和自然法的交织是无法避免的。最后但并非不重要的是，造成道德跟法律混乱的根源是，“法律频频地借用道德术语”，如“公平”、“不公”、“不公道”以及“良心上说不过去”[61]等等，这种借用掩盖了法律和正义的差距。霍姆斯大法官早就警告过法律过分地从道德词汇表中用词是误解法律的圈套。在波斯纳看来，德沃金的道德理论就是误中了这种圈套，由此，德沃金的理论是天真而且是误人的。
波斯纳虽然承认道德和法律存在着重叠和交织，但是，他认为二者之间“没有必然的和结构上的联系”，“当法律未能对非道德行为加予制约，或者对道德行为加予制约时，这并不是什么坏事”。[62]尤其是对于德沃金司法判决的道德理论，在波斯纳看来，具体案件中，道德哲学并不能给法律提供什么帮助，原因在于，道德哲学并不拥有足以解决法律问题的手段，尤其在美国这样一个“道德多元”的社会里，要想达成道德共识本已是较为困难甚至毫无希望的，更不要指望道德理论可以在具体法律案件中有什么帮助了。我们常常看到，在联邦最高法院审理的涉及道德争议的案件中，法官有时还在努力回避道德推理。例如在人工流产案“洛伊诉韦德”案[63]中，联邦最高法院花费了很长篇幅讨论对待人工流产的公共政策的历史，在历史中让人们发现，人工流产并不总是也并非处处都受到诅咒。最高法院认为，既然在历史上人工流产就激起了人们不同的道德反应，那就足以表明不存在关于人工流产的道德事实。可以看出，最高法院之所以努力这样做，就是要把这个道德的争议中性化，并不是想解决这个道德争议。最后，最高法院把人工流产的权利问题作为一个在很大程度上是职业自主的问题来处理:是否实行某个人的人工流产，这个判断应当是医生的判断，州不应当干预(至少在怀孕早期应当如此)。德沃金对于法官在这个问题上不对道德争议表态很是不满，并且激动地说，“(这将会)有数千年轻妇女生活被毁灭的道德代价”。波斯纳对此回应道:“这个批评不仅夸大其词——怀上一个不想要的孩子通常并不毁灭母亲的生活，而且它本身就有问题。因为另一方也有道德代价，有数百万胎儿被杀死了。”[64]在波斯纳看来，用道德的理论来解决道德的争议，这无异于双方在打嘴仗，各方的道德观念就像封闭的轮胎一样，不是仅凭道德哲学家的针尖就能刺破的!
当然，波斯纳并不赞同最高法院刻意回避道德争议的做法，他认为，应该从实证的角度来解决此类案件中的争议问题，例如，使用生理学、心理学方法以及如何解决此类问题才能带来效益的最大化等等。
正如在上述“洛伊诉韦德”案件中所阐明的那样，既然不存在对于解决道德争议有用的普适性道德，那么能不能给法律一条新的出路?波斯纳给出了肯定的回答。他自豪地写道:“在其最广泛的意义上，并且——我们将看到——在某些夸张的意义上，本书追问的是，当法律实证主义对某个法律争议无法得出令人满意的结论时，法律是应从哲学还是应从科学获得指导?本书的回答是，‘应从科学获取指导’，(对于法律争议)不应当用道德哲学来辅助分析法律争议，而是应当从实用主义切入法律争议。因此，探讨法律争议的恰当的方法只是那些有利于实用主义决策的方法——科学的和常识的方法。”[65]这主要是因为，科学处理的现象比道德原则处理的现象在“独立于思想”的程度上要大得多，科学可以利用精确的观察方法，可以确定地解决分歧，而不是漫无边际地拖延。
依照波斯纳的“实用主义”，法官在作出判决时对“道德争议”应该少说为妙，法官的判决应该让时间来检验，法官不应该害怕出错，应该有足够的勇气向前迈一步。人生就是一个试错的过程，那么法官判决也要“试错”吗?波斯纳给出了肯定的回答。在波斯纳看来，法官对于涉及道德争议的案件，不要考虑道德权利的问题，而应该从社会的实际效果来衡量判决的对错。在洛伊诉维德案中，波斯纳甚至指出，最高法院过早地确认了妇女堕胎的权利，而没有留给社会检验的空间。在他看来，最高法院应该把这个问题留给不同的州去自行处理，看看哪个州的处理方式更合适。说得明白一点，就是用一种试错的方法来寻找正确的结果，当然了，试验的对象是各州的有堕胎意愿的女人们!
应该说，他的理论至少从目前来看，还太激进，而在一个社会中，激进的总是占少数。不论他是否代表了理论的研究方向，也不论他把自己的理论打扮得如何动人，描述得如何动听，大众真正的接受还需要时间的磨练。或许到了他这种激进派占多数的时候，他的理论会得到广泛的应用——但是，那个时候他还能算是激进派吗?
(四)当针尖遇上了麦芒，德沃金与波斯纳“剪不断理还乱”的是是非非[66]
波斯纳与德沃金，这是当代西方法律思想界两位最耀眼的法理学大师!
这也是西方法律思想界两位喜欢吵架的老头——他们吵了20多年了——从中年吵到了老年!
当然，吵架的主题只不过是学术之争——虽然有时候会带些情绪!
一个是新自然法学派的大师，一个是经济分析法学以及实用主义的集大成者，本来这两个学派天生就有观点上的分歧，两个大师有一些争论也不足为奇，但争论越来越激烈，最后竟然导致了指名道姓的人身攻击，那就显得失态了。然而这或许将为西方法律思想史写下“生动”的一笔吧!看来，这两个大师也是性情中人!
谈论波斯纳，不能不谈论这一段历史。对于认识的对象只有在对立面中才能把握得完满;同样，对于波斯纳，也只有透过这样的争论我们才能更加完整地把握他，更加真实地认识他。
毕竟，一个人除了思想，还有血肉。
争论开始白热化始于德沃金的一篇论文《实用主义、正确答案与真正的平庸》，这篇文章批评了实用主义，认为实用主义拒绝价值追求，是一种平庸。而在这篇文章中有一句话:“实用主义从哲学的角度上来看，不过是狗的晚餐”，波斯纳本来就不喜欢狗，这句话把波斯纳给激怒了，以至于波斯纳从那以后常常提起这句话，在最近出版的《法律和道德理论的疑问》一书中，还对此话念念不忘，看来这成了他永世的伤疤了!
另外，1998年德沃金在《哈佛法律评论》上发表了《达而维的新牛头犬》一文，波斯纳认为，这样的标题本身就是对其人身的一种攻击，虽然德沃金多次做出声明和解释，并恳请波斯纳仔细阅读他的文章，但这显然收效不大。
于是，在波斯纳的另一本新作《国家大事:对克林顿总统的调查、弹劾及审理》一书中，他的情绪达到了一个顶峰，在这本书中他不仅对德沃金，而且对“德沃金之流”的所谓的“校园道德哲学家”进行了一次超乎寻常的猛烈攻击，这一攻击甚至被《经济学家评论》杂志认为“近乎于歇斯底里”。可以说，正是波斯纳的两本新作《疑问》与《国家大事》标志着波斯纳与德沃金之间的争论转入了一个高峰。事实上，在随后出版的2000年3月的《纽约书评》上，德沃金迅速发表《哲学与莫尼卡·莱温斯基》，其以对波斯纳上述两本新作进行书评的名义，对波斯纳进行了一次猛烈地批评，尤其是针对波斯纳出版的《国家大事》一书，德沃金认为，波斯纳一方面在书中指责“校园道德家”的道德，另一方面，波斯纳本身的道德却始终是个问题。因为波斯纳作为一联邦法院的法官，在弹劾案发生不久就出版这样一部对此案进行评论的著作，是对法官职业伦理规范的一个违背。因为这样的话法官就不再是保持中立，而直接卷入了美国两党的政治斗争之中。对于德沃金的指责，波斯纳在2000年4月27日出版的《纽约书评》上，发表《国家大事:一种交换》及在《西北法律评论》发表《德沃金、辩论术及克林顿弹劾冲突》两篇论文来作为对德沃金的回应。对此，德沃金似乎越来越显出对波斯纳的不屑之情，他在纽约大学法学院的网站上发表的《波斯纳的指控:我到底说了什么》[67]一文更是一一列举了波斯纳对其观点的误解，同时也进行了某种程度上的嘲讽。至此，两人之间的争论从上个世纪跨入到了新世纪，《纽约书评》也似乎为了促成这场新争论，特意提供了这样的一块阵地。
其实，他们争论的焦点问题主要是在“法律的出路”上——是按照德沃金的价值分析(道德哲学)的进路还是波斯纳的实用主义进路?上文已经说过，波斯纳自称其是“实用主义的道德怀疑论”，也就是说，他的这种道德怀疑论与那些形而上的(看不到摸不着)和存在道德上的“正确答案”的那种“道德实在论”相对立。波斯纳把德沃金归为“道德实在论”者，德沃金对此似乎很是反感。他说，“道德事实”实际上与人的信念和决定是紧密联系、不可分开的。比如说，任何一个相信奴隶制是错误的人，并且知道自己的观点现在几乎为其他所有的人分享，他都会认为一般道德情感已经改进了，因为奴隶制曾经被广泛实践并得到辩解。所以，德沃金说，一个人是不是认为道德进步了，有赖于他自己的道德确信，而不是独立于他的那种自然法意义上的客观事实。波斯纳在这一点上确实误解了德沃金，也许把这种“道德实在论”概括为“道德普遍主义”更为合适。然而，德沃金其实同样也没有对波斯纳的最核心观点进行反驳。波斯纳要挑战的是那种对道德持某种“正确答案”及由此产生的道德进步论的观点。
从德沃金对自己道德观的解释中可以看出，他对于道德普遍主义的捍卫其实退守到了最后一块阵地，即，这种道德普遍主义的观点只不过是一种个人的确信，他只是希望别人来认同他的道德哲学，从而实现所谓的“道德普遍”。然而，德沃金的问题在于，他一方面在主张这是他个人对于权利的确信，另一方面，他又把这种确信说成是确实、是客观存在的。由此可见，德沃金在这个问题上玩了一种修辞的把戏!
波斯纳认为，德沃金的道德哲学对于法律是没有什么意义的，只有从事实的问题出发而不是形而上的道德信仰出发，法律的争议才能得到有效的解决。简而言之，德沃金认为波斯纳对于道德哲学的看法主要有两个论点:第一个论点就是认为道德哲学对于任何人都是无用的，因而在处理法律问题上同样也是无用的。德沃金认为，波斯纳的这种主张是站不住脚的，对此，德沃金批评道，首先，波斯纳认为像罗尔斯这样的道德哲学家，他在《正义论》中通过“无知之幕”[68]对人性所做的理解是荒谬的。德沃金指出，罗尔斯对像波斯纳这样肤浅的理解早已花费了许多笔墨来解释，但波斯纳同样无动于衷。因为罗尔斯早就指出过，“无知之幕”下的人并不意味着就是现实中的人。笔者也认为，这只不过是理论逻辑的前提，是一种假设。就像经济学上的逻辑前提“人都是个人利益最大化的实现者”一样。其次，波斯纳认为，无论道德哲学的论证听起来多么有力与动听，它都不能打动那些不相信它的人，所以道德哲学家只是在浪费时间。德沃金承认，确实有些人不会因为道德哲学论证的逻辑而改变观念，但不能因此而得出一个荒唐的结论，认为所有的人都不会被其所打动。
德沃金认为，波斯纳的第二个论点就是，道德哲学对于律师与法官同样是无用的，有时甚至会起到反作用。对此，德沃金指出，法律首先是由一系列责任、意图、过失、因果关系、自由、平等、公平、民主等概念所构成的，对这些概念的研究几个世纪来也一直是哲学研究的主题。因此，如果说法官没有从这些研究中获益对两者而言都是一种侮辱。其次，波斯纳认为，哲学家们彼此的观点往往是不一致的，甚至是冲突的，所以法官就无法从中受益。但德沃金认为恰恰相反，法官正是从哲学家们的相互争论中获益，而这其实也是英美抗辩制的一个基本的假设。同时，德沃金指出，更为重要的是，法官必须在这些相互冲突的观点中选择自己的立场，比如，病人是否拥有安乐死的道德权利?哲学家们可能有争论，但法官却必须决断。然而这种决断不可以是武断的，他必须说明理由，而这些理由法官却可以从哲学家们的争论中得到恰当的指导和帮助。
最后，德沃金指出，知识与学科的分类是必要的，所以波斯纳也不必过分担心哲学的规范化将会排挤波斯纳所喜欢的经济学及其他经验科学的研究，它们将各司其职。德沃金认为，波斯纳对哲学有点神经过敏了，他这样讽刺波斯纳，“如果波斯纳认为哲学是无用的，那么他就应当不用它。同时他也应当马上停止写像这样降低身份的书来威吓其他人去放弃它，因为哲学本身就是无用的，就让其自生自灭好了”。
对道德哲学的不同看法与认识，最终使德沃金与波斯纳两人各自形成了不同的对待审判的态度。正是由于德沃金主张道德哲学的有用性，所以德沃金从他自己的道德哲学出发，提出了权利论，主张通过整体性阐释可发现权利乃是美国宪政的一项基本原则，德沃金尤其强调当法律争议涉及道德权利时，必然要对其有一个立场，而不可能选择回避。
但是，波斯纳却坚持认为，这种回避是可能的，法官完全可以避开这些诸如病人是否拥有安乐死的道德权利、妇女是否拥有堕胎权等此类哲学的问题。法官可以完全不必求助于道德哲学的帮助，而求助于“实用主义”的方法。波斯纳认为，对于像他这样的实用主义法官而言，不必考虑这些道德哲学上的争议，“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，不受任何在原则上同其他官员为保持一致的义务所约束”。[69]同时，波斯纳还强调了“实用主义法官”同那种相信法律就是立法机关规定的规则系统，并且仅仅由法官适用的强烈意义上的实证主义法官之间的区别，因为这样的法官关注的中心是要与以往立法保持一致，而实用主义法官则只有在依据先例判决也许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心与以往保持一致。
总之，在波斯纳看来，实用主义法官要考虑的不是“道德权利”，而是该项判决可能会给社会带来什么样的后果，经过权衡比较，最后实用主义法官将根据一种可能的最好后果来作出判决。从法理学的角度来看，波斯纳在此注重的是法律的“社会效果”的实现问题。
然而，德沃金对此提出了批评，他举例道，假设我们都一致认为如果限制对药品制造商的民事诉讼，那么这样做就可以鼓励医学研究，从长远来说还可以提高人们的健康水平。但即使如此，只有当我们决定限制病人对药品制造商的起诉是否公平时，我们才可能判断这种限制是否产生了最好的结果。也就是说，公平先于后果，并且只有确定了公平的标准，才可能对结果进行好坏的判断。实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，其中“最好的事”并不是说结果本身就是最好的，而是这种结果最终将由“公平”这一标准来判断。在此，实用主义并没有取消道德哲学的公平概念，实用主义只是想提出自己对公平的不同理解。而这一点，正如德沃金所指出的，不同的哲学家同样也会对公平具有不同的理解，就拿功利主义来说，他们对公平的理解就是，如果他们认为从长远来说这种对病人诉权的限制可以增加“平均幸福”，那么，这种限制就是公平的。然而，在这里德沃金特别指出，功利主义本身就是一种道德哲学，它并没有回避而是面对了“道德权利是否公平”这样的道德哲学问题。所以，德沃金认为，很显然，一旦法律争议涉及道德哲学上的问题，那么，法官就不可能对此回避，恰恰相反，法官必须在其中选择自己的立场，而这就像法官无法在未决定堕胎是否是谋杀之前就决定哪种选择的后果为优一样。
最后，德沃金嘲讽了一下波斯纳，因为波斯纳竟然说“实用主义不会告诉我们什么是最好的;但是，假如法官之间有相当程度的价值共识，因为我认为有，这种共识就可以帮助法官不因哲学怀疑的牵制而寻求最好的结果”。对此，德沃金指出，法官们同普通人一样对于最基本的道德问题存在着争议，所以波斯纳试图求助于法官们的“共识”来判案，就出现了这样的问题，一方面如果存在这种共识，那么实用主义方法岂非在兜圈子，因为直接就可以用这种共识来判案;另一方面，如果法官们没有这种“共识”，面对这种价值冲突，那么实用主义方法岂非就因此而失效?德沃金因此认为，实用主义的方法才是一种修辞，实用主义提出的建议实际上是空洞的，实用主义并没有解决任何真正的道德与价值问题。于是，德沃金开始强调他的权利论，在德沃金看来，当权利是否应当被确认，当权利之间发生冲突，那么就应当求助于更高的“原则”(如:任何人不能从其错误中获利就是一项法律原则)。
除了二者在道德观上的争论外，他们对于“法律是什么”这个法理学的难题也针锋相对。
德沃金认为，所谓的法律除了规则外，还有原则和政策，这就是人们常说的“整体性法”的含义。所以，法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用，而不是什么“造法”。由于有“整体性的法”存在，在他那里，即使是再疑难的案件，也有唯一正确的答案，而不存在法律漏洞问题。即使语言表达有缺陷，社会发生重大变化，或法本身存在不协调，整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”。只要我们注意到了“法的整体性”因素，法律解释就能大致客观。
例如，在著名的里格斯诉帕尔默遗产继承案[70]中，就充分体现了法律整体性原则的重要性。这种重要性如伊尔法官所评说的，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的一般原则的宏大背景，在解释法律文本时，法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般原则，设想立法者在制定遗嘱时如允许谋杀者可以继承遗产，这是十分荒谬的。法律必须尊重一个基本原则，那就是不能因过错而获得利益。如果法官生硬地适用法律的规则而判决谋杀祖父的帕尔默获得了继承权，就违背了法律本身所包含的公平、正义原则。在这个意义上讲，法官对法律的解释，深刻地体现了法官对法律的认知和在政治道德方面的态度。
德沃金认为，任何法官的意见本身就是一篇法律哲学，即使这种哲学隐而不露，即使显而易见的推论充满了条文引证和事实罗列。法理学是审判的一般部分，是任何法律判决的无声序言。所以，德沃金在“重构”法律时，总是非常强调、特别注重隐藏在条文背后的标准。在他看来，司法实践中，法律的规定总是比较概括、抽象，不可能把案件中任何细微的情节予以规定。这就需要法官在解释法律规定的过程中善于发现隐含在规则背后的内容，即所谓的“隐含法律”——可能是一些抽象的原则，也可能是一些不言而喻的事实，也可能是一些经过合理推理的结论，只有发现了这些“隐含法律”，法官才能够清晰地分辨哪些案件是类似案件，哪些案件是非类似案件，从而达到相同情况相同对待的基本要求。如他所言，法官追求法律的整体性就像多名作者创作一部系列小说一样，每一位作者都力图做到使作品看上去为一位作者所著，而为了达此目的，他必须对小说的有关情节、特征、风格等作出解释，才能使小说继续下去。而每位小说作者的解释可能是多种多样的，但要受两个因素的影响:第一是适合，即他的工作应与以前进行的工作相一致;第二是判断，即如果不止一个解释均与以前工作一致时，他就必须判断哪种解释能使工作进展得最好。有这两方面的限制，才使系列小说的作者创作出的作品如一人所著。而法官在理解和适用法律时，也应采用系列小说的思维方法去思考，他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分，从完整性的角度，以自身的理论知识和价值观念为基础，做出尽可能正确与合理的判断。
可见，法律解释在德沃金眼中是对于法的客观性重构，法律并不是单由一堆规则构成的，它是“封闭完美的体系”，解释就是对此体系中某部分的“重构”而已。德沃金的法律解释理论，充满了理想主义色彩，而这种理想的实现是以法的确定性、规定性和高素质的法官为基础和保证的，法官们对法律的解释并不随心所欲、率性而为，相反的，他们是在“整体性法律”既定的框架下和范围内，对法律进行“建设性的诠释”。换句话说，他的目的就是根据既有的法律素材和框架，使解释“变成最好”。
针对德沃金的“重构论”，波斯纳极力否认和进行颠覆。之所以否定是因为法律具有不确定性。在西方，启蒙运动中传播的建构理性主义使人们相信，理性可以建构包罗万象的法典，拿破仑法典就是这样的产物。进入19世纪后，工业化运动的结果使社会关系发生了巨大变化，法律的缺陷与落伍日益明显，“法典万能”的神话开始破灭。在司法实践中，法律具有的不确定性也很容易让人体会到，比如，在面对一个具体案件时，我们往往会对法官或法院最终的判决无法作出准确的预期，甚至还会做出错误的预测，甚至包括法学家也是如此。这种错误的预测就是法律的不确定性在作怪。因而，“解构”法律客观性的思想非常容易让人接受。波斯纳说得很直接，“法律的规则经常是含糊的，无底的，理由是临时的，有很多争论的。此外，不仅可以变更而且实际上也经常变更”，[71]这样，法律解释的客观性消失了，尤其是到批判法学的手中，这种客观性更是被瓦解和颠覆掉了。波斯纳就是对于法律解释的客观性进行解构的代表人物。在波斯纳的法律解释理论中，德沃金自然是一个“理想主义者”，德沃金的“法律整体论”成了一种“道德实在论”，即“主张对所有的或大多数的道德问题都有正确答案”。波斯纳认为，寻求法律解释客观性的努力是白费的。因为“法律是对法官面临的一个具体案件时将会做出什么样的判定”，解释者是不可能与立法者站在同一立场上理解法律的。
然而，如果波斯纳的实用主义方法是空洞的修辞术，那么，德沃金的权利论与整体性阐释同样不是一种修辞术吗?实用主义并没有对价值冲突作出判断，而只是要求“实用主义法官为了目前和未来尽可能做最好的事”，并把这种到底什么是“最好的事”交由“法官的共识”，至于到底是什么样的“共识”也只有法官自己去判断。其实，波斯纳只不过是想用一种“实用主义”的共识来替代德沃金的“道德共识”。他们两个人事实上只不过都是在为法官寻找共识而已。
有意思的是，二者在寻找法官的“共识”上争论的如此投入，却不自觉地忽略了他们二者之间存在的“共识”。有一点“当局者迷”的味道!其实，他们二者都是信奉(至少是向往)古典自由主义的。波斯纳对密尔在《论自由》中所描述的政治理想社会很是推崇，而德沃金的自由主义观就更加明显，单从他的《自由的法》就可以窥见一斑了。二者分歧其实更多地在实现“自由社会”理想的手段上。波斯纳更多的倾向于依赖经验实证科学(虽然他并不自称是一个惟科学主义者)，还有他赖以成名的实用主义方法论。而德沃金其实也并不反对经验科学的研究成果，只是在德沃金看来，实用主义的方法充满了不确定性，而那些表面看来花里胡哨的各种道德怀疑主义将有损于自由主义的理想。因此，德沃金求助于道德哲学，德沃金与所有的“校园道德哲学家”一样，力求重新树立人们对权利的确信，并试图为权利套上一圈神圣的光环。
因此，不管波斯纳是对各种各样的道德进步进行否认还是主张道德的“地方性”(local)，还是像德沃金那样肯定道德进步及其普遍性，波斯纳与德沃金二人都认同了一个自由主义的政治理想。因此，两人之间的分歧本质上也就是自由主义的实现方式上的分歧。
(五)正义从经济学的伦理基础到实用主义的修正
关于正义的经济学分析，更多的是作为对那些来自传统的政治、伦理哲学的抨击的回应。法律经济学一出世，就面临着种种诘难，其中主要是被人们看作是一种“粗鄙”的功利主义——法律经济学是在以效率替代正义。为了回应这种批评，波斯纳试图为他已经建立的经济分析法学奠定一个哲学伦理基础，从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。
首先，波斯纳对经济学的“财富最大化”和功利主义作了区分。功利主义认为所谓正义就是最多数人的最大幸福。一个好人就是付出努力使幸福总量最大化的人，一个好社会就是一个追求最大化幸福总量的社会。波斯纳认为这种功利主义有很大的问题。首先，这个幸福是指谁的幸福?包括动物吗?一只心满意足的羊同一位心满意足的哲学家一样吗?功利主义者没有对这个问题阐述清楚。如果动物的幸福也包括在内的话，那么，一位急转弯的司机虽然成功地避免了轧到两只羊，却有意轧死了一个孩子，这在功利主义的道德中不可能是“坏人”，因为在功利主义者看来，“两”只羊的幸福总量要大于“一”个孩子的幸福总量。另外，即便是单纯考虑“人”这个物种的话，那么这个“人”的外延及于何处?包括除了美国人以外的其他外来人吗?包括未出生的还生活在胎盘上的人吗?显然，对此问题的不同回答会给公共政策带来不同的影响。例如，如果概念外延包括胎盘上的“人”，那么人工流产就要禁止，胎儿也应有继承权，诸如胎儿损害赔偿请求权等等一系列的问题就会出现。
另外，如果一个国家支持高出生率，那么也许会导致一个人口稠密的国家生活标准降低，但是这种降低也许会被所增加人口的满足感抵消，甚至还有剩余。这样的国家是正义的国家吗?
还有，功利主义所谓的最大幸福没有量化的标准，让人难以把握。这种“最大的幸福”更多是一种无法把握的主观感受。况且，到底哪种幸福是正当的?功利主义者无法作出回答。因此，一个在空闲时间摘苍蝇翅膀的人比一个在空闲时间喂养鸽子的人可能会幸福的多(假定前者感受快乐的能力要比后者大)，一个秘密对(把)自己受病痛折磨的祖父实施“安乐死”的孩子甚至可能会得到功利主义者的褒扬，因为他减少了病痛的不幸，增加了自己的快乐，应该作为一名“秘密做了好事”的人加以奖励!
最后，波斯纳指出，功利主义是一种集体主义。这种集体主义会打着“社会最大多数人的幸福”的口号随机处罚无辜者，[72]“功利主义似乎在邀请社会大举侵入个人自由的领域，不论是以动物幸福的名义，还是以诺日克的‘效用恶魔’之幸福的名义，或是以边沁想象的、某种让人们真正幸福的东西的名义”。[73]从这个角度上讲，功利主义甚至与“财富最大化”的经济学是根本对立的，因为，波斯纳的这种经济学关注的是个人自由层面上的财富最大化，倾向于古典自由主义。
总之，波斯纳认为，功利主义的缺陷在道德上是可怕的，与社会正义并不契合，于是他尝试着搬出经济学，赋予正义以经济学的含义，以此作为对功利主义的一种替代。
波斯纳认为，“财富最大化”与正义原则是相符的。这主要基于以下理由:(1)可以为经济自由提供更加坚实的基础。虽然有人以“破坏平等”为理由对自由市场提出反驳，但是，市场经济会最大化一个社会的财富(而不是最大化一个社会的幸福)，这已经为经济学家所普遍接受了。(2)即便是一些诸如信守诺言、说真话等美德也会从财富最大化的原则中引申出来。因为，只有坚持这些美德才会便利交易，推动贸易发展，减少市场监管的费用。况且，“在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为”。[74](3)财富最大化为分配正义和校正正义[75]提供了更坚实的基础。对于分配正义的问题，波斯纳是从权利的初始分配论述的。他认为，权利与经济学并非不是不相容。产权，无论是在经济学上还是在法律上，都是指某种排除其他任何人使用某些稀缺资源的权利。这种权利是一种绝对的权利——没有所有者的同意，权利就不能废除或者转移。建立绝对权利也应该考虑成本(交易费用)的问题——如果成本很低，那么创建这样的一种权利就是正当的;相反，如果成本高不可攀，创建这样的权利也是没有效率的。例如，“我就没有绝对的权利不让声浪进入我住宅，不让空气污染在我窗台上留下灰尘”。[76]
创建了绝对权利以后，还有一个授予谁的问题。在存在市场交易费用的情况下，“财富最大化原则要求把权利初始授给那些可能是最珍视这些权利的人，以此来使交易费用最小化”。[77]例如，之所以允许妇女有权决定自己的性伴侣，那是因为这样做可以避免那些用来纠正性交易的费用;再例如，“把对所有电力、铸造或餐饮工人劳动的权利都分派给一个人就没有效率(垄断)，因为这样的分配会导致部分劳动力供应的垄断，并因此导致社会财富减少”。
对于校正正义，波斯纳认为，亚里士多德牌号的校正正义与财富最大化的进路是一致的。因为，如果某个不公的行为导致了伤害，那么要想不破坏资源的使用效率，就必须给予某种程度的校正。但是什么是“不公”?波斯纳把它界定为减少了社会财富的行为，并且认为，这种观念将有助于在审判中遵守“分配中性”原则。例如:如果收入不同的两个人因伤害者的不公行为造成的同一事故中伤残了，如果以他们在某种意义上有权享有同等的社会物品分配为由，给他们每个人都相同的损害赔偿，这是没效率的。如果伤害者比这两个人都更富有、更善良，并以这一点为理由，给受害人赔偿少于他们失去的收入以及其他损害，同样是没有效率的;这会导致太多的事故，或者导致错误的(不是最优的)预防措施。[78]另外，波斯纳还认为，财富最大化为法律的一些基本概念也提供了基础。例如他认为法律的基本功能就是改变激励因素;所谓的法律必须同等对待同等的人，这只不过是经济学的一种默示结构而已。
总之，从波斯纳看来，财富最大化与正义的原则是相通的，财富最大化赋予了正义一种看得见、摸得着的内容。利于财富最大化的社会才是一个正义的社会。
值得注意的是，波斯纳的上述关于正义的观点主要集中于《正义/司法的经济学》、《法律的经济分析》等早期的著作中，前者写于1980年，书中的观点也像当初的《法律的经济分析》一样，招致了理论界的批判，对于他这种把财富当作一种伦理的做法深恶痛绝。其中主要的批评是，财富最大化作为社会活动指南是不完整的，因为它对权利的分配无言可对，这样会极大地危害平等。如果财富最大化对权利的起始分配漠不关心，它就是一个被阉割的正义概念。
在此期间，伴随着波斯纳法官经验的积累，他也对自己的理论进行了一些反思和修正。时间进入了90年代，反思的成果体现在1990年出版的《法理学问题》中，从中我们也可以看到，他这块尖刻的石头多多少少也被磨掉了一些棱角。他开始倾向于认为，矫正正义和财富最大化在引导法律研究上都具有重要作用，但两者中的任何一个都不能(两个一块也不能)结束司法决定这个开放领域内的所有问题。《法理学问题》一书赞同了矫正正义的重要作用，同时也认为，财富最大化的原则只能起到有限的作用。他开始逐渐地突破经济学的体系，而到体系外寻找答案。他宣称:(1)有一天我所称之为法律的实证经验学理论将会被归在一个我们称之为规律的更宽泛的社会行为理论之下——尽管也许不必然是一种经济学理论。(2)对财富最大化与财富平等之间的冲突没有谈论，因此赞同财富最大化的最强有力的论点不是道德的，而是实用主义的。(3)要为财富最大化建立一个坚定的哲学基础也许是不可能的，但因此放弃财富最大化将是一个很差的理由。(4)他的实用主义判断是有限制的判断，而所有的现代社会都与财富最大化律令有所背离。经过实用主义的解释后，财富最大化是工具性的而不是基础性的。但这一事实并非否定运用它来指导法律和公共政策。(5)尚未回答的问题:如果国家的公共部分有可能通过什么办法削减，一直削减到看来是财富最大化律令所暗示的最温和意义上的守夜人国家的话，这些社会的条件将如何改变?波斯纳强调，直到这个问题得到回答之前，我们在推进“财富最大化”时都应当谨慎，渐进主义应当成为我们的口号。
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