德沃金对宪法权利的论述与整体理论体系

六、宪法权利

德沃金对宪法的论述与其整体理论体系一样，是从权利和原则两个角度来进行的。因此，美国宪法的重要组成部分——权利法案(The Bill of Rights)便成为他分析的主要内容。^[49]

权利法案有些部分很具体，如第三修正案规定:任何士兵，在和平时期，未得屋主的许可，不得居住民房。也有其他的中等抽象的条款，如第一修正案所保证的言论、出版、宗教自由等。但关键性的条款却是用很抽象的政治道德的术语来起草的，如第十四修正案要求法律的“平等”保护，和宣布不经过“正当”程序不得剥夺公民的生命和财产。这些语言在有些文本中似乎整个地关注于程序——它不限制政府可能设立和实施的那些法律，而仅仅规定它必须怎样设立和实施。法律的历史已拒绝某种很狭义的解释，德沃金认为，当我们明白宪法条款的实体性和程序性内容时，宪法条款的范围大得惊人。权利法案比政府平等关注和尊重每一个人的内含规定得要多，而且这些都不会侵犯公民的基本自由，这些自由对于像卡多佐所说的“有序的自由”的理想是关键的。^[50]

德沃金认为，权利法案陈述了一些原则的框架，一些极为具体，一些较为抽象，一些极为抽象。综合起来，这些原则构成了一个政治的理想:它们建构了一个公民平等自由社会的宪法构架。这个宪法构架有三个特征:

1.这个原则的体系是全面的，因为它要求平等的关注和基本的自由，在美国社会，这是个人权利的两个主要源泉。

2.因为自由和平等在很大程度上是交叠在一起的，这两个权利法案的主要方面就其本身来说也是全面的。比如，特定的宪法权利从对平等条款的最好解释与对正当程序条款的最好解释是很相似的，所以最高法院发现的哥伦比亚特区某些学校的种族分离行为，在第五修正案正当程序条款下无疑是违宪的，尽管平等保护条款并不适应于哥伦比亚特区，但却适用于这种情况。的确，即使没有第一修正案，美国的法院很早以来也能发现在第五和第十四修正案中的保障言论、出版和宗教等基本自由是很可能的。

3.权利法案因此似乎给予法官以几乎不可思议的权威。美国的法律文化坚持法官——最终是最高法院的法官对宪法的适当解释有最后的发言权。因为那些条款仅要求政府对于基本自由要平等对待和尊重——没有对此进一步的详尽规定——这就要求法官来宣布平等对待要求什么、基本自由要求的又是什么。但这也意味着法官必须回答那些难处理的、矛盾的和深远的政治道德问题，而这些正是哲学家们、政客们和公民们争论了几个世纪而没有得到共识的问题。这样，我们就必须接受多数法官的意见，他们对这些严肃话题的洞识并非是很特别的。很多人认为这是不公平的，很多人认为拥有这种权力的法官将会把更自由的观点强加给更不自由的多数人。但是他们同样可能把保守的观点强加于更不保守的多数人，比如，最高法院关于机会均等行动计划(affirmative action)的决定。^[51]

德沃金是很主张权利的，正如他的《认真对待权利》一书的宗旨一样，他在探讨美国宪法时，一个很显著的特点就是他对权利的关注。

德沃金认为，在列明的(enumerated)和未列明的(unenumerated)权利之间并不存在区别，或者说这仅仅是一种被误解的语义学上的花样。^[52]

宪法律师使用“未列明的权利”作为一系列已被承认和有争论的宪法权利的一个集合名词，包括旅行的权利、集会的权利、隐私权和堕胎权，他们认为这种分类作为两种权利结构性区分的标志，正像“列明的”与“未列明的”所明显显示的。如果权利法案仅仅列举了一些对于公平关注和基本自由的社会所必需的权利，而且让其他类似的权利不加提及，那么法官显然只有权力去实施那些确实已被列明的权利。

有一些律师接受了这种区分，但否定有关司法权的这种建议。他们认为法官确实有权力去实施那些未列明的权利，而且最高法院也确实在过去常这么做。但主张这种方法的律师事实上已对他们的反对者——那些否认法官有此权力的人退让了一大步。反对者们可能会说法官没有得到授权去增加列明的权利，如果我们允许法官去如此这般地干就会超出宪法的“四至”。这也是怀特法官(Justice White)对Bowers V.Hardwick一案的观点，他解释了为什么法庭不应该承认同性恋鸡奸的权利，他说:“法官构造的宪法，当它在宪法的语言或设计中没有丝毫的根基时，是可疑的。”^[53]

那么，法院是否有以及什么时候有权力去实施那些宪法未列明的权利?德沃金认为，这是个不明智的问题，因为这种假想的区分没有意义。名单上有什么与没有什么的区分是真实的，有时也是很重要的。为此，他举例说，比如，一条法规可能宣布，在机场，禁止旅客在行李中携带枪支、匕首或爆炸物品，假设机场官员在这条法规的一般结构的基础上把这条法规解释为同样排除了催泪弹，这应是法规后面的明显意图，即禁止所有武器可能会被用来劫机或恐怖主义和带出国境。我们这样说可能是对的，即催泪弹不在名单上的禁止之列，并且机场官员是否有权为名单加上一些“未列明的”武器，这是一个合法性的问题。但是在官方排斥的一方面的手枪、匕首和手榴弹与另一方面的催泪弹之间的区别取决于这个语义学的假设:“催泪弹”这个词既不属于枪，也不是刀，也不是爆炸物，但这个语义学的假设对于法规而言并不能成为解释法规的障碍。德沃金认为，没有什么可以相比较的假设能解释列明的和未列明的宪法权利之间设想的区分。他说:“权利法案是由广泛的和抽象的政治道德原则构成的，这些原则以格外抽象的形式包围着我们的政治变化所能承载的个人宪法权利等政治道德的所有层面。在运用这些抽象原则于特定政治争论中的关键环节不是一个标准的问题，而是一个解释的问题，这是很不相同的。”^[54]考虑一下以下三个关于宪法的观点，每一个都是有争议的:第一个观点认为平等保护条款创造了一种平等关心和尊重的权利，这种权利使得妇女有权反对基于性别的歧视，除外这种歧视是重要的国家利益所要求的;第二种观点认为宪法第一修正案已授予了公民象征性抗议的权利，所以个人有权焚烧美国国旗;第三种观点认为正当程序条款保护基于有序自由概念的基本自由，包括隐私权，如妇女堕胎的权利。

上面前二种权利都是宪法中已列明的权利，这两种观点所要求的不过是宪法赋予的更普遍权利的一个例子。而第三种观点则相反，因为它要求的是宪法中没有列明的权利，这种权利——要求堕胎的权利被认为是与宪法语言有着更细微或更远联系的。那么这三种观点之间有无区分?德沃金认为这显然是不能区分的，因为从解释的角度看，这三种观点都能突破那种区分观点所假设的语言学所设置的障碍。这三个观点从解释的角度看是没有什么不同的。每个结论都不是从一些历史性的期望或“宪法起草者”的信念或意图中推断出来的，因为支持这些结论的政治原则最好地说明了宪法作为一部法律的普遍结构和历史。德沃金承认这并不意味着最高法院应当和实施列明的权利一样实施未列明的权利，而仅仅是法院有权去忽略或调整宪法起草者们所说的。他的结论是，在列明和未列明的权利之间的区分——这也正是宪法理论中常使用的区分——没有意义，因为它把标准和解释混为一谈。

全面地考察德沃金对此问题的观点，可以看出，这是和其权利论、原则论一脉相通的。他在批判哈特的分析实证主义的论点时指出，实证主义所说的权利来自规则的论点是错误的，法律不仅仅是规则的集合体(如哈特所说的第一性规则和第二性规则的集合)，而且也包括原则。既然如此，具体到宪法上来看，公民权利就不仅是宪法文本上所明确规定了的权利，而且也应包括宪法原则所支持的其他未列明的权利。进一步来说，既然这些权利未被列明，那么法官理应有权自行决定，在具体案件中哪些权利属于未列明的权利范畴。如果这样的话，法官不就有了自由裁量权了吗?德沃金认为，对于未列明的权利，如何作出选择，应该从原则的角度来考虑，而原则又有许多，所以，归根结底，要从法律的整体性的高度来考察原则的选择、权利的选择问题。而达到这一目标的手段就是把法律(包括宪法)作为解释的法来看，即在解释中阐释法律的原则，进而推论出权利。因此，个人享有的那些未列明的权利应从宪法的整体性来考察。^[55]

在美国历史中，从来没有一个判例像最高法院1973年Roe V．Wade(以下简称罗伊案或罗伊判例)案的判决那样，引起如此经久不息的争论、感情乃至暴力冲突和没有节制的批评，该案的主要争议点是法律禁止堕胎是否侵犯宪法第十四修正案保护的个人自由。该案以7∶2的比例通过多数法官的判决:(1)宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯了妇女隐私权;(2)应根据胎儿存活性划分妇女堕胎权和政府干预的界限:在妊娠12周之前，妇女堕胎权不受干预;在12周之后，24周之前，政府干预的目的以保障妇女健康为限;24周之后，政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。

罗伊判例之后，反对堕胎的参众两院议员在当年就提出“宪法保障各州堕胎立法权”、“宪法保护始于受精的生命”、“宪法保护未出生儿童”等宪法修正案，试图通过修改宪法而推翻罗伊判例，尽管通过这些修正案是毫无希望的，80年代之后，立法动议从修正宪法转向制定民权法案，反对堕胎的一方提出了主张生命始于受孕的“未出生儿童民权法案”、“平等法案”、“自由选择法案”及“生育健康保护法案”。1996年，参众两院以多数票通过了禁止“局部分娩”(Partial Birth)的反堕胎法，当时的克林顿总统行使否决权，阻止了该法生效。

罗伊判例之后，到克林顿在1993、1994年分别任命两名大法官之前，最高法院的力量对比发生了实质变化，支持罗伊判例的法官从多数变为少数，主张全部或者部分推翻罗伊判例的法官从少数变为多数。目前，最高法院9名法官就罗伊判例分为遵循前例、限制前例和推翻前例之派，在某些争议焦点上僵持对立，以至无法形成多数意见。^[56]

罗伊判例按德沃金的标准来衡量，显然属于疑难案件，针对该案所涉及的宪法解释以及引起争议的法律问题，他从道德原则和个人权利的角度对此作出了深入的论述。

德沃金首先发问，胎儿是不是从受孕开始就是一个人?胎儿是不是一个宪法意义上的人?

德沃金认为，第一个问题已被普通公众、神学家和道德哲学家们争论了几个世纪，它不可能被法学研究或科学的证据或概念分析所解决，它将继续把美国人划为不同派别，所以，要求一个法庭包括最高法院来回答这个问题，似乎是很苍白无力的。似乎这么做更民主一些，即不同派别的美国人应被允许通过一个州一个州的政治活动来决定哪种解决方法更符合他们的信念和需要，即使这样，也并不意味着每一个妇女都能决定哪种办法能最好地适合她的信念和需要。这仅仅意味着，在某一个州如果反堕胎的游说集团势力足够强大，那么，这个州的妇女就没有堕胎的权利。在罗伊判例之前，与堕胎有关的妇女死亡率比在该判例之后高出40%，而黑人受害更深。^[57]比如，在纽约，一个黑人妇女在非法堕胎中的死亡率是一个白人妇女的9倍。如果罗伊判例被推翻，那些富有的、有知识的妇女仍然能跑到相邻的或最适宜的地方(这些地方堕胎为合法)去堕胎，如在1973年前，成年的妇女跑到英国去堕胎，而一个贫穷的妇女只能在非法堕胎和供养一个她养不起的孩子之间作出选择。

德沃金的这一论证明显地指出，不将堕胎合法化，只会伤害一些弱势阶层，而这是很不公平的。另一方面，他指出，罗伊案的关键不在于胎儿是不是一个人，有没有灵魂，而在于这是个对宪法的正确解释，这一解释只能由最高法院而不是通过政治程序来决定。

法院也不能回避这个法律问题，即胎儿是不是一个宪法承认的、和其他人一样享有权利的人。在罗伊判例中，法院判决胎儿在出生前不是一个宪法意义上的人。而德沃金认为，如果胎儿不是一个宪法意义上的人，那么胎儿生存的权利就不能被引用来否定妇女怀孕后堕胎的权利;如果胎儿是一个宪法意义上的人，那么罗伊判例就是错的，因为宪法第十四修正案宣布没有任何州能否定任何人受法律的平等保护。而胎儿不是一个宪法意义上的人的原则能更好地与我们法律的其他部分相吻合，即使胎儿是一个人(Human Being)，它也是处于一个生理和政治上的独特地位。事实上，最权威的历史证据表明，及至19世纪中期之前的反堕胎法，也是被接受来保护怀孕妇女和医疗职业的特权的，而不是承认胎儿的权利的;在罗伊案之前那些有最强烈反对堕胎法律的州也没有把堕胎当作谋杀来惩罚，而这些州如果认为胎儿是一个宪法意义上的人就应该这样做。所以，对美国宪法和实践的最好解释就是胎儿不是一个宪法意义上的人。德沃金认为，这个结论连那些认为堕胎是一种可憎的罪恶的人也会同意，毕竟，不是每一种罪恶都能由法律来给予惩罚的。

妇女有没有控制自己生育的权利?德沃金接着发问。在一系列早先与怀孕、婚姻和节育有关的案例中，最高法院承认所有公民都有基于宪法第十四修正案保证的正当程序基础上的普遍权利，去自行决定渊于婚姻和生育的伦理和个人问题。^[58]大法官布莱克蒙(Justice Blackmun)正是依据于这些早先的决定作出判决的。^[59]这些判决被统称为“隐私权(Privacy)的判决”。在罗伊案中，布莱克蒙认为尽管堕胎引起的问题不同于其他话题引起的问题，但是这与人们有权去控制自己在生育中的角色(如堕胎)的一般原则是一样的。德沃金认为，妇女堕胎的决定至少和最高法院先前保护的权利一样是个隐私的决定，并且在很多方面更加隐私，因为这个决定，涉及一个妇女对她和其他人联系的控制，而且涉及到对利用她的身体的控制，宪法已在很多方面承认一个妇女的权利与其身体完整性的密切关系，因此，他指出:“从有利于罗伊案判决的先例得出的论点是一个强有力的论点:最高法院的判例已建立了一种在生育中控制自己角色的宪法权利，如果胎儿不是宪法意义上的人，那么，这一权利就能自然而然延伸到堕胎上来。”^[60]

刚才提到，德沃金认为堕胎问题是一个宪法解释的问题，反对堕胎的人认为妇女堕胎的权利在宪法上没有规定，针对此观点，德沃金认为，如果我们仅因为宪法中没有提到妇女堕胎的权利我们就拒绝保护这种权利，那么我们同样要拒绝许许多多其他宪法没有的权利，如使用避孕药的权利(这种权利政府已承认为宪法的一部分)、投票的权利、结婚的权利、出国旅行的权利等等。如果这些都是未被列明的权利，为什么罗伊判例所承认的堕胎权利不可以属于这类范畴而被承认呢?因此，法官在解释宪法时应去寻找把宪法融为一体的原则，以便把同样的原则适用于不同的新领域。而在罗伊判例中所运用的普通法程序就要求先前关于生育、家庭等判例中所蕴涵的原则一定要同样运用到堕胎案中。控制一个人在生育中角色的权利自然能从这种原则中得到支持，因为这种权利对于道德、社会和妇女的经济自由是如此重要。

在罗伊判例中，最高法院虽然认定在原则上妇女有权控制她们的生育，但也同时认为各州在保护潜在生命(Potential Life)方面有法定的利益，并且任何关于妇女有宪法权利堕胎的观点都必须考虑这些利益。这样，这种州利益在妊娠的后期就成为压倒性的因素，允许州在胎儿可存活时调节或禁止堕胎，除非为了保护妇女的健康。德沃金认为，遗憾的是，法院并没有令人满意地解释这种利益是什么，或为什么各州对在胎儿可存活后这种关注越发强烈或使其更加合法。

面对各种反对罗伊判例的呼吁，乃至后来对罗伊判例作出约束的其他判例，^[61]德沃金认为，作为一个确立的最高法院判决，特别是确立个人宪法权利的判决，不应该被推翻，除非它明显错误或被证明没有作用。尽管如此，德沃金也表现出一定的灵活性，他说:“我相信，罗伊判例不应被实质性地被推翻。它所划的这根线显著而又卓有成效地服务于追求一个对于人类内在价值的负责任的态度的目标。……，如果罗伊案以我已讨论过的方式被修改，尽管不是不可忍受的，也是很令人失望的，但如果罗伊案被整个地被推翻，如果生育的自我决定宪法权利被彻底否定，这将是不可忍受的。”^[62]应该说，罗伊判例表面上是宪法解释的问题，而实质上是对立各方通过法律扩展自己的合法领地，重新划分合法性边界的问题，在这期间，由宪法解释的话题已牵涉到政治问题，如全社会都在讨论堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题，还是一个应当由最高法院解决的法律问题?同时，由于政治立场的不同，包括最高法院法官在内的一些当事人对此案的评论都带有浓厚的党派色彩。因此，罗伊判例是一个触动了全美国法律、政治、宗教、社会价值观等因素的一起非常特别的、重要的案件。

而德沃金恰恰在这一领域有非常独到的见解。根据他对罗伊判例的论述来看，他仍然是从公民权利、法律原则两个视角切入对该案的分析。堕胎是不是一种隐私权?这种权利是否受宪法第十四修正案的保护?对这些问题，他是从实践和宪法文本的解释方面来回答的，尤其是关于堕胎的权利是一种未列明的宪法权利的论点很符合他关于法律整体性的内在逻辑。事实上，美国宪法第九条修正案规定:“宪法中列举的某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所拥有的其他权利。”^[63]另外，德沃金赞成罗伊判例的一个重要原因亦在于他对公民权利的关注，尤其是少数人的权利。总之，这些观点、主张都是与他所主张的对宪法进行道德解读密不可分的。

德沃金在其《自由的法——对美国宪法的道德阅读》一书中对近20年来美国关于宪法的议题作了讨论，这些议题包括堕胎、机会均等行动计划、色情文学和电影、种族、同性恋、安乐死、言论自由等。^[64]德沃金说:“这本书作为一个整体有一个更大的和更普遍的目的，那就是它阐述了阅读和实施一部政治性宪法的特定方法，这就是道德解读。”^[65]很多当代的宪法都以很抽象的语言规定个人权利，像美国宪法的第一修正案规定国会不得制定剥夺言论自由的法律。而道德阅读则建议我们——法官、律师、公民——以立足于政治沿革和正义的道德原则来解释和运用那些抽象的条款。如，第一修正案就承认一个道德原则——政府审查和控制公民所说和所发表的东西是错误的——并把它融入美国的法律之中，所以，当一些新奇的和有争议的宪法议题出现后，比如，关于第一修正案是否允许法律反对色情文学和影片，人们就要形成一个关于这个抽象的道德原则怎样被最好地理解的印象，他们必须决定，这个谴责审查制的道德原则的真正基础是否已经融入到美国法律并延伸到了色情文学和影视案件中了。

就德沃金看来，道德解读就是把政治道德带入到宪法的核心中去。但政治道德又是固有的、不稳定和相互矛盾的，所以任何政府如把这种原则作为其法律的一部分，都必须决定哪种解释和理解是权威的。在美国的司法体系中，法官——最终是最高法院的法官——现在拥有这种权利，正如批评者所说的，对宪法的道德解读因此给予法官以绝对的权威，把他们的道德论点强加给公众。德沃金认为，这种指责是没有道理的，因为道德解读在实践中并非是革命性的。美国的律师和法官不管遵从哪一种解释宪法的策略，都早已使用这种道德解读的方法了。比如，在美国，法官们常被学者们是分为自由的和保守的两类，这就说明了这些法官的不同判决反映了他们对包含在宪法中道德价值的不同理解。另外，律师和法官在他们每天的工作中，都本能地把宪法当作是表达了抽象道德要求的法律，而要适用于具体案例时则要通过新的道德判断。德沃金认为事实上法官和律师除此之外别无选择，但同时，法官们一般不会公开承认道德解读是其宪法解释策略。这样，道德解读在美国宪法中所扮演的角色和它的声誉是很不相配的。道德解读激励了所有最高法院最著名的宪法判决，当然也包括一些最坏的判决，但它的影响却从来没有被宪法专家们承认，也没有为那些法官所公开承认;相反，道德解读常被贬为“极端的”的观点而不为宪法学者所接受，而法官自己的关于政治道德的观点影响他们的宪法判决这一点却是明显的，尽管他们可以很轻易地解释他们从来不这样做，虽然这有悖于各种证据，而他们为了否定这种影响，而试图把他们的判决归结为历史的意图。

德沃金指出，道德解读是如此全面渗透于宪法实践，在法律和政治基础方面是如此具有吸引力，它是不能被仅仅作为一种选择而被抛弃的，尤其是面对重大的宪法议题时更是如此，但是道德解读仍然在理智性和政治性上没有信誉，因为这看起来导致了特定时期的一些法官把法律看成是一件道德原则的事，从而损害了法律与道德之间的关键界线。他说:“限制公民自己的道德自主权——这些自主权出于公民而授予那些职业精英，特别是当公民自己有权利和责任去决定那些重大而细致的政治道德时，这似乎是荒诞的。”^[66]

德沃金强调对宪法的道德解读，根本意图还在于“权利”两字，因此，他对宪法权利法案的关注有加也就不足为奇了。^[67]权利法案的许多条款都是用很抽象的道德语言写成的，如修正案提到言论自由的“权利”、第五修正案对公民的“正当程序”、第十四修正案的“平等”保护，按照道德解读，这些条款必须用最自然的表达方式来理解:它们提供了抽象的道德原则，并作为限制政府权力的参考。他认为，“权利法案中的这些原则，归纳起来，保证了美国遵从下列政治和法律理想，政府必须对待那些属于它境内的人予平等的道德和政治地位，它必须善意地用平等地关注对待他们，而且它必须尊重那些对这些目标不可缺少的个人自由，包括但不限于宪法中提及的自由，如言论和宗教自由”。^[68]

当然，德沃金也明白，道德解读并不是对于宪法所包含的一切都适合的，美国宪法也包含许多既不抽象也不是用道德原则起草的条款，如宪法第二条规定，美国总统最少要年满35岁;第三修正案则规定在和平时期，政府不得派遣士兵进入民居。后一条的制定正是受了道德原则的支配，那些宪法的起草者也许急于使一些保护公民隐私权的原则生效。但第三修正案本身不是道德原则，它的内容不是一条关于隐私的普遍原则。那么，德沃金又有什么证据证明第十四修正案(即平等保护条款，规定任何州不得否认任何人受法律的平等保护)就内含一条道德原则呢?确实，有人可以会这么问。而德沃金认为，这是一个解释的问题。他说，我们必须发现我们自己的最能表达宪法起草者们想说的内容，历史情况对此很关键，但也许我们不能从历史中找到什么，面对宪法起草者的语言，我们不能贸然把它们解释为内含道德原则，即使我们相信他们确实受到过某个道德原则的激励，但是宪法就是宪法，宪法必须面对不断变化的现实，宪法的形式可以不变，但内容一定会变，比如第三修正案原意也许在于不能让士兵在和平时期进入民居而不在保护公民隐私权，但现在来说，这是一条保护公民隐私权的条款。因此，即使我们不能完全肯定宪法起草者是否有意树立这么一条原则，我们也不能否定有这种可能。另外，德沃金认为，第十四修正案也只能解释为一条道德原则，否则无法说明现实。如果这不是一条普遍性的道德原则，那么有的州就仍然会搞种族隔离而不认为这是违宪。^[69]

【注释】

[1]相关演讲内容和评论文章可参见《清华法学》(第1卷，第1期)，清华大学出版社2002年版。

[2]这段话是《认真对待权利》一书出版后，美国《纽约书评》发表的马歇尔·柯亨所写书评中的一段话。本处转引自《法学译丛》1983年第一期，《德沃金其人及其思想》一文。

[3]参见王哲:《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第405～406页。

[4]［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第81页。

[5]同上书，第81～82页。

[6]［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。

[7]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第39页。

[8]在大多数情况下，德沃金总是概括地使用“原则”一词，用以指法律规则之外的其他准则的总体。但有时候，他也会把原则与政策区别开来。政策，一般是指有关社会的某些经济、政治或者社会问题的改善的目标的规定。原则，是指因它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求而应该得到遵守的准则。

[9]关于原则和自由裁量权的问题，将在本章第二节、第三节作重点讨论，本节重点在于论述德沃金与哈特关于规则的论战，其间也涉及原则问题。

[10]Riggs V．Palmer，《纽约法院案例报告》，115卷，第506页;《东北案例报告》，22卷，第188页(1889)。

[11]Riggs V．Palmer，《纽约法院案例报告》，115卷，第509页，《东北案例报告》，22卷，第189页。

[12]Riggs V．Palmer，《纽约法院案例报告》，115卷，第511页，《东北案例报告》，22卷，第190页。

[13]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43～45页。

[14]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第45页。

[15]参见《习惯和贸易惯例;在商业行为中的运用和普通法》，《哥伦比亚大学法律评论》，第55期，第1192页(1955)，及在第1193页引用的材料。有个注解表达得很清楚，在承认贸易习惯时，法院的实际做法是适用遵循一般原则和政策的模式，而不是作为承认规则的一部分来检验。

[16]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第65页。

[17]同上书，第66页。

[18]［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第146页。

[19]同上书，第148页。(www.xing528.com)

[20]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第94页。

[21]为了更好地理解这一历史背景，这里不妨引述一段希拉里·罗德海曼·克林顿(原美国第一夫人)在1992年10月2日在她的母校耶鲁大学(她是73级学生)向济济一堂的耶鲁法学院毕业生发表题为《我在法学院的所学所获》的即兴演讲。在演讲中，她说:“当我回首我们72级和73级同学进入法学院的年代，我想起那些艰难、动荡的岁月。那时我们的思想也非常混乱。在法学院的讲堂内外人们就吃、喝、书本以及我们国家的走向展开许许多多的辩论”、“我记得当时我为周围发生的一切而苦恼，记得我坐在法学院外的墙头上，对我们学院、我们国家的前途感到困惑”。引文转引自《法学评论》1993年第5期，第58页。

[22]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第255页。

[23]同上书，第256页。

[24]同上。

[25]德沃金关于少数人权利的观点与罗尔斯的观点是一致的。罗尔斯实际上总是从最少受惠者的地位来看待和衡量任何一种不平衡，换言之，他的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，德沃金在这一点也是如此。笔者认为有必要认识到这种观点的利与弊。这种观点受到了西方许多学者的反对，如哈佛大学教授、程序正义论的代言人诺齐克(R．Noick)(1938～)的反对。罗尔斯没有认识到，为了达到事实上的平等，前提就是权利的不平等，而不是形式上的平等，正如马克思所说的:“要避免所有这些弊病，权利就不应当是平等的，而应当是不平等的”。权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。(马克思的这段话引自《马克思恩格斯选集》第3卷第12页，人民出版社1972年版)。

[26]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第269页。确实，德沃金的这个观点很有说服力，比如在1994年发生的著名的O·J·辛普森刑民事案例即是一例。1994年6月12日深夜，曾在洛杉矶奥运会上点燃圣火的美国超级橄榄球明星 O·J·辛普森(Orenthal James Simpson)的前妻尼科尔(Nicole Brown Simpson)和其男友艾尔德曼(Ronald Goldman)双双被杀害于尼科尔在洛杉矶的别墅。现场发现的一些物证使辛普森成为案件最大的，也是唯一的嫌疑人，并将其置于相继发生的刑事诉讼和民事诉讼的被告之位，1995年10月12日，在加州高等法院，陪审团作出辛普森无罪的一致判决。1997年2月4日，民事陪审团作出裁决，他们一致认定辛普森对两名受害人已死负有责任，并裁决辛普森赔偿原告方(两名受害人的亲属)850万美元，另外还裁决辛普森向两名受害人家庭各支付1250万美元的惩罚性赔偿金共计3350万美元。
这起案件刑事与民事的裁决是相当不一致的，但美国电视节目公布的数据表明:全美约64%左右的人支持民事裁决，而刑事裁决则在黑人与白人之间引起截然不同的反响。民事裁决作出后，公众的反映与刑事裁决作出后相比，要平和的多。美国诉讼律师协会主席哈伍德·特温格斯(Howard Twiggs)先生说:“每一个公民都有机会行使权利从而使非法行为人在我们公民自己组成的陪审团面前承担责任，这正是我国法律审判制度的完善所在，这种机会来自于正当程序的模式，这也是美国宪法第五条修正案的要求。”
这起案件的刑事裁决，显然在公众权利、社会权利与辛普森的个人权利之间，法庭没有进行“权衡”，而完全是按已定的程序进行。而这种程序正是体现了德沃金所立张的把人当作人来对待、尊重个人权利的原则。关于此案的更详细介绍和分析可参见蔡彦敏先生《从O ·J·辛普森刑民事案件评析美国诉讼制度》一文，载《中外法学》1998年第3期，第110～114页。

[27]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第261页。

[28]里格斯诉帕尔默，115纽约，506，22新英格兰188(1889)。

[29]里格斯诉帕尔默，115，纽约，506，新英格兰188(1889)，P189。这里有必要注意厄尔法官所持意见是指法规本文与实际法规之间的区别，他称前者为法规“文字”，称后者为法规“本体”。

[30]［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第19页。

[31]正如前述，德沃金大体可划归为自然法学派的一员，但他常常与那些他称之为最极端和不那么极端的自然法理论保持一定的距离。参见其著作《法律帝国》第32～33页。德沃金理论的这一特点，有的法学家已经注意到了，如波斯纳(R．A．Posner)。波斯纳指出:“在这个一般层次上，德沃金的法律概念与我的法律概念汇合了。德沃金在否认法律实证主义和强调法律推理中的那些也为自然法学者所强调的因素时，他小心翼翼地不将自己描述成一个自然法学者。他显然是想避免一个实在是幼稚的两分法。他的论点最简单地说来就是，法官努力从手边的不同材料中得出最好的结果，这些材料不仅包括了前例和成文法的文字以及其他明显的‘法律的’材料，而且还有政治道德的成分。”参见［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第304页。

[32]参见［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第48页。

[33]参见［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第195～207页。

[34]参见［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第137页。

[35]［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第95页。

[36]如富勒(L．L．Fuller，1902～1978)即不承认纳粹法。他在其《法律的道德性》一书中认为，法律有内在道德(即程序自然法)和外在道德(实体自然法)，而法律的内在道德不能为邪恶的目的服务。希特勒为了达到根除犹太人的目的，曾不止一次地制定溯及既往的法律。这就违背了法律的内在道德。参见王哲:《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第525页。

[37]H．L．A．Hart，Positivism and the separation of Law and Morals，71 Harvard law Review 593，615－621(1958);L．L．Fuller，Positivism and Fidelity to Law——A Reply to Professor Hart，71 Harvard Law Review 630，632－633，648－657，1958．

[38]［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第203页。

[39]［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第206页。

[40]我认为波斯纳有可能没有理解富勒的法律内在道德(即程序自然法)的含义，当然，波斯纳有可能不同意富勒关于法律道德性的观点，这也正是波斯纳感到奇怪的原因。

[41]［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第293页。

[42]［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第301页。

[43]［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第199页。

[44]参见［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第303～304页。

[45]德沃金认为因袭主义是一种对法律的见解，这种见解认为法律惯例认可的才是法律;严格的因袭主义把一个社会的法律限制在诸如立法和先例那样的法律惯例的明示范围;不明显的因袭主义则坚持一个社会的法律包括这些惯例的暗示范围中的全部内容。严格的因袭主义主张法律中存在“空白”时就要运用超法律的司法自由裁量权。
实用主义则是德沃金眼中的另一种法律见解。实用主义是一种对法律持怀疑态度的见解，它否认真实的、非策略性的法律权利;但它却并不否认道德，甚至也不否认道德和政治方面的权利，但它并不认真看待法律权利，德沃金认为法律实用主义不是以激进的方式(如霍姆斯的现实主义法学)对法律作阐释的见解。
德沃金提出因袭主义和实用主义两种见解的目的在于揭示他认为的法律整体性见解的正确性。

[46]［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，前言第2～3页。笔者认为这段话对理解德沃金的观点相当重要。这段话也相当有说服力。比如在本文前面提到的辛普森一案的判决，作为一起影响重大的疑难案件，该案件的民事、刑事部分的判决看起来存在着明显的矛盾，但大多数美国人认为判决是正确的，体现了美国司法要求的程序正义等原则。但很显然，又有谁能证明这两个判决是正确的呢?所以，结合辛普森一案，笔者认为德沃金的这个观点在相当程度上符合美国司法的现状。

[47]［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第150页。

[48]［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第202页。

[49]权利法案即1791年美国国会通过的宪法前十条修正案。美国宪法设置的公民权利，大部分规定于前十条修正案的权利法案中，但其后的第13～15、19、24、26条亦与权利有关。除修正案外，宪法本文，如第1条9款2～3项，第3条2～3款，亦有权利的规定。美国宪法关于公民权利的思想继承于英国洛克的生命、自由和财产的权利观。

[50]R．Dworkin，Freedom’s Law，Cambnidge Mass:Harvard University Press，1996，P．73．

[51]机会均等行动计划，指的是美国二战以来为了缓和社会矛盾而采取的一种调和措施，意在对黑人、妇女、少数民族在教育和就业方面提供帮助。

[52]此处列明的权利，指的是美国宪法文本中明确规定的公民权利，而未列明的权利，按德沃金的观点来说，就是虽然美国宪法文本未明确规定，但按照原则尤其是政治道德原则来看宪法精神应包含的公民权利。

[53]478 U．S．186(1986)，PP．193～194．

[54]R．Dworkin，Freedom’s Law，Cambnidge Mass:Harvard University Press，1996，P．78．

[55]R．Dworkin，Freedom’s Law，Cambnidge Mass:Harvard University Press，1996，P．80．

[56]参见方流芳:《罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩》，文章副题为“堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释”，《比较法研究》1998年第1期，第1～5页。

[57]Erwin Chemerinsky，Rationalizing the Abortion Debates:Legal Rhetoric and the Abortion Controversy，Baffalo Law Review，Vol．31(1982)，P．106．

[58]参见这些案例:Skinner V．Oklahoma，316 U．S．535(1942)，Griswold V．Connecticut，381 U．S．479(1965)，Eisenstadt V．Baird，405 U．S．438(1972)，Carey V．Population Services International，431 U．S．678(1977)。在Griswold V．Connecticut一案中，最高法院判定任何州都不得禁止已婚人士使用避孕药品。这一判令在Eisenstadt V．Baird一案中延伸至未婚公民，而在Carey V．Population Service International一案中，最高法院判定各州不得禁止向十几岁青少年出售避孕药。

[59]在罗伊判例中，H．A．Blackmun是7名持赞成意见的法官之一，其余六名法官是首席大法官W．G．Burger，W．J．Brennan，T．Marshall，L．F．Powell，W．O．Douglas，P．Stewart;持异议的二名法官是W．H．Rehnquist，B．R．White．

[60]R．Dworkin，Freedom’s Law，Cambnidge Mass:Harvard University Press，1996，P．52．

[61]如Webster V．Repreductive Health Services(1998)．该案的主要争论焦点是:法律序言宣布生命始于受孕;法律禁止公立机构实施堕胎，禁止公共费用用于堕胎，是否违反宪法第十四修正案?罗伊判例是否应当被推翻?法院的判决为:(1)法律序言只是表述价值判断，不构成约束性规则，原告对此无诉权;(2)政府没有义务帮助人们实现他们的权利，包括堕胎权利;(3)罗伊判例的三阶段标准超出了法院违宪审查的范围，限制了州政府立法权，予以推翻;(4)解决本案争议，不以全部推翻罗伊判例为必要。多数意见和附合意见的大法官:W．H．Rehnquist，B．R．White，O’Conner，A．Scalia，A．M．Kennedy;异议大法官:J．P．Stevens，H．A．Blackmun，W．J．Brennan，T．Marshell．

[62]R．Dworkin，Freedom’s Law，Cambnidge Mass:Harvard University Press，1996，P．116．

[63]参见李昌道:《美国宪法纵横论》，复旦大学出版社1994年版，第178页。

[64]德沃金关于宪法的这部专著是一本论文集，写作时间大体为1986～1995年间。

[65]R．Dworkin，Freedom’s Law，Cambnidge Mass:Harvard University Press，1996，P．2．

[66]R．Dworkin，Freedom’s Law，Cambnidge Mass:Harvard University Press，1996，P．4．

[67]德沃金所提的“权利法案”(Bill of Rights)实际是泛指，它还包括美国宪法保护个人权利的其他条款，如第十四修正案等。

[68]R．Dworkin，Freedom’s Law，Cambnidge Mass:Harvard University Press，1996，P．8．

[69]如在1945年，斯威特诉潘特一案的判决中(《美国案例报告》第339卷，第629页，《美国最高法院案例报告》，第70卷，第848页)，最高法院认为，如果为黑人提供了设施，这些设施是“隔离但是平等的”，那么种族隔离也是宪法所允许的。