法解释论中的多元选择与不确定性

五、法解释论

法律问题尤其是疑难案件有没有正确答案，这是德沃金在对哈特的分析实证主义进行批判时遇到的一个问题。在论述这个问题时，德沃金运用了他的法律是个阐释性概念和法律是整体性的而不是因袭主义的和实用主义的观点。^[45]

哈特在其《法律的概念》一书中对法律的确定性问题作了论述。他反对形式主义法学的对法律确定性问题的看法，他认为:“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地运用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性;它们将具有人们称之为空缺结构的特征。至此，就立法而言，我们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了;边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。”虽然，哈特承认法律规则的不确定性，但这是有一定限度的，他认为，“在这个问题上，法律理论有一个反常的历史:因为它既易于忽略又易于夸大法律规则的不确定性”。他还认为形式主义或概念主义的缺点在于这样一种对文字构成的规则的态度:不同的法律制度，或同一法律制度在不同时期，可能若明若暗地忽视或承认把一般规则适用于特殊情况时做出附加选择的需要，他们这样做的方法之一是凝固规则的意义，以便该规则的普通术语在规则适用的每一场合均有同样的意义。哈特认为这种做法是以盲目地预测在一系列未来案件中应做什么为代价去保证确定性和可预测性的，而忽略了关于这些案件的复杂情况。

总的来说，哈特试图在这个问题上站在一种比较客观的立场上。他既认为语言文字和以语言文字表达的法律规则有一定程度的意义的可确定性:每个字、词语和命题在一定范围内(核心范围)内有明确的涵义，其适用于某些案件的结果，也是显而易见的，具有高度确定性和可预测性;另一方面，因为语言和规则存在“开放性”结构，所以，我们应该认识到，一个规则不可能详尽无遗。因此，语言和规则仍存在一定的不确定性，法官在适用这些规则时就享有自由裁量权和创新规范的权力。与此相应，在疑难案件中，并不存在一个由现有法律所决定的绝对正确的答案，法官需要在多种可能解释和可供选用的推理途径间作出选择。而在此过程中，个人的道德观念、对公共政策的理解、对不同利益的权衡等都会左右法官的最终判断，因此，疑难案件不可能有唯一正确的答案。

疑难案件真的没有正确答案吗?德沃金对此提出疑问。他认为这个问题是与一系列关于法律是什么的争论分不开的，这个问题也包括在疑难案件中，法官有没有自由裁量权以及是否存在如一些法理学家称为法律“断层”(缺口)的细节问题。

德沃金认为法律问题尤其是疑难案件有正确答案的观点与其整个理论体系分不开的，他的这一观点在其“法律的整体性”理论中得到了系统化。德沃金认为，如果法官能够掌握法律的原则，运用阐释性的方法，坚持法律整体性的理想，便能够找到正确答案。应该说，他跳出常规思维，抛弃实证主义者规则的条条框框，提出法律问题有正确答案的观点，既反映出他的理论背景的特点，又表现出相当的巧妙。为什么说他的观点很巧妙呢?因为仅仅从法律事实和规则的联系来看，尤其是疑难案件，要找出一个正确答案来，确实很难。但是，如果一遇到疑难案件就没有正确答案，把法律的不确定性过于夸张了，就会违背法治的理想，也会给公民的权利保障带来阻碍。

德沃金正是从他的原则论和权利论出发，指出法律的整体性要求体现基本的法律原则包括道德原则，而这些原则乃至某些政策在没有法律规则可以适用的情况下实际上可作为做出判断的标准，即法律的概念包括原则和政策。这样他就避开了实证主义所称的规则空缺结构带来的困惑。至于德沃金的这一观点也遇到了许多反对意见，这种情况则是批评在相当大的程度上没有理解其观点的内在含义。德沃金指出:“多年来我一直在批驳实证主义者的主张，即对有争论的法律问题不可能有‘正确’的答案而只有‘不同’的答案，我一直坚持认为，在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案。有些评论家曾认为，我是在说这些案件中，有一种答案可以被证明是正确的，而且人人都感到满意，即使我一开始就强调这并非是我的本意，我们是否有理由认为某种答案是正确的，与这种答案是否可能被证明为正确的问题不是一回事。……我认为这种争论实际上是道德争论而不是形而上学的争论，那种被视为道德主张的无正确答案论，在法律和道德上都根本不具有说服力。”^[46]

但德沃金的这一观点在巧妙解开了实证主义者面临的困惑的同时，也带来了一些尚未解决的问题。R·波斯纳就反对德沃金对法律整体性提供解释的观点，反对其“正确答案”论，十分赞同怀疑论对法律适用于具体案件的高度不确定性的分析，主张以实用主义的精神来审视法律现象。波斯纳说:“德沃金理论的讽刺性在于法律被界定得越宽，‘法治’就变得越不确定，而不是越确定。法律失去了其独特性——首先汇合了道德，然后，当承认社会是道德多元的时候，又融进了各派政治，然后就无法律可言了。如果法律包括进了一片广阔的政治原则领域，那么法官在搞政治时就可以凭良心说他们是在执行法律。‘正确’和‘错误’就成为给予这位法律分析者的政治上的朋友和敌人的称号而已。”因此，波斯纳认为德沃金把法律界定得如此宽泛并没有找到出路，如果法律的界定包括了在“原则”的标题下法官们用以决定多数疑难案件的道德规范和政治规范时，在一个道德不同质的社会，诸如美国社会，就很难以区分，有时甚至无法区分依法定案还是依照政治偏好定案。另外，德沃金没有对政策和原则加以区分，而他主张只有后者才是司法宣告权利的恰当基础和限制。这种主张不能令人信服，这种区别是专断的。

波斯纳的上述观点尽管多少有些误解了德沃金的观点，如原则和政策区分的观点，但也不能说没有道理。德沃金的正确之处在于，当法官把道德和政治价值带进他们的决定过程中时并非自动地变得不遵守法律了，但当德沃金认为可以确定地宣布一个由价值支持的司法决定为对或为错时，他就面临着太多的争论。虽然他认为如果在运用原则时，各种原则互相冲突就可以权衡，再作决定，但现实情况是，要作出这种权衡非常困难。比如在美国，法律传统是如此丰富多样、相互冲突和自我矛盾，以至于可以非常容易找到一系列判例来支持疑难案件的任何一方。因此，从法律问题有没有正确答案这个问题探究下去，德沃金如要保持其理论的完整性，就有必要对其观点如原则论的观点作出一定的限制。否则，德沃金将面临一系列恐怕将是真的没有“正确答案”的争论了。

尽管德沃金的法律问题有正确答案的观点尚存争论或者不那么容易付诸实践，但其观点的现实意义是不可否认的。而且，德沃金在其《法律帝国》一书的最后一章已透露玄机，即不要过分地争论这些尚存分歧的问题。他的观点与其说是现实的反映，不如说是种法律理想。他说:“整体性所必须履行的责任总是以产生明天的法律的可能性向今天的法律挑战，即对疑难案件的每一种判决都是向法律理想投的一张赞成票。”他对法律理想的追求、探索是值得肯定的，他对法律确定性的论点无疑正是他对法律理想追求的重要组成部分。

德沃金认为，从某种角度看，法律事业是政治事业，法律决定就是一种政治决定，正是政治的整体性决定了法律的整体性(法律同样地正直)。他说:“当我们对作为一种道德力度的国家或社会作出同样的要求时，当我们认为即使公民对正义与公平的正确原则见解不一，我们也坚持国家应按照一套前后一致的原则办事时，整体性就成为一种政治理想。”^[47]

这种政治的整体性定义为两个更实际的原则:第一是立法的整体性原则。它要求那些以立法制定一项法律的人在原则上保持该项法律的一致性，使整套法律在道德方面取得一致。第二是审判的整体性原则。它要求那些负责确定法律内容的人在理解和实施法律时以上述方式保持一致性，它启示我们尽可能把法律理解为在道德方面是一致的。

德沃金的观点能够成立吗?

1.整体性是否恰当

政治的美德有很多种，如公平、正义、正当程序，而整体性也是其中之一种。但在现实政治中，如果完全承认整体性的话，就必须把它视为一种独立的理想，因为它可能与其他理想、美德相矛盾。它要求我们支持在完全公平合理的社会中乃是不适当的立法，要求我们承认人们在那种社会中不会拥有的权利。

各种政治理想之间的矛盾在政治中是常见的。即使我们否认整体性并使政治活动仅仅依靠公平、正义和正当程序，我们也会发现前两种美德有时也相互对抗，有些哲学家否认在正义和公平之间存在任何根本矛盾的可能性，因为他们认为这两种美德最终是相辅相成的。有些人则认为，正义离开了公平就毫无意义可言，在政治中通过公平程序而发生的一切都是符合正义的，这是把正义称为公平的一种极端的观点。大多数政治哲学家都采取折衷的观点，认为公平和正义在某种程度上相互独立，因此，公平的制度有时会产生非正义的决定，而不公平的制度有时倒会产生正义的决定。

德沃金认为，在一般政治中有时我们必须在公平和正义产生矛盾时作出选择，但是如果我们认为整体性是第三种独立理想，至少当人们对前两种理想有不同意见时如此，那么我们就可以认为整体性有时必须牺牲公平和正义。

这样看来，德沃金的整体性的一大特点就是它是妥协的产物。德沃金假设，我们都认为政治公平是:我们承认社会中的每一个人或团体对议会、国会或州的合法机构所作决定都有某种大致相同的控制权。我们知道不同的人对他们视为非常重要的道德问题持不同的观点。就我们对公平的认识而言，在这些道德问题上的立法不仅应该表达多数人的意愿，如果见解一致的话，而且也应把它看成是交易与妥协的问题，因而最终使每一个团体的见解在与其成员人数相等的程度上得以表达，我们可用智者的方式去达成这种妥协。这种智者模式就是把社会公共秩序视为根据分配正义的原则来分配的一种商品，视为可以公平地恰好分配给每个团体一份的一块蛋糕。

针对上述假设，德沃金认为这种智者模式采用的法律是一种“棋盘”式的，这些法律根据任意的理由对种族歧视或堕胎的类似事情或情况采取不同的处理办法。但当原则问题发生争议时，德沃金反对在两派见解之间划一道线，而应采取一种不同的模式，在评议过程中，每种观点都必须获得表述，但作出集体决定依然须以某种一致的原则为目的。如果由于人们对正义意见不一而必须妥协的话，那么这种妥协必须是外部的而不是内部的，是关于采纳哪一种正义方案的妥协，而不是关于已经妥协的正义方案的妥协。

那么，我们为什么要抛弃“棋盘”式的解决方案呢?德沃金认为正义是一个属于结果的问题:当一项政治决定否认人们享有正义的最佳理论所赋予的财富、自由或机会时，不论作出这种决定的程序是多么公平，它都会导致非正义。而现实是，有许许多多通过正当程序产生出来的非正义的法律，而且，这些法律在很多时候都是多种原则间妥协的产物，甚至可以说是无原则的产物，在这些情况下，德沃金也不得不承认，“我们似乎没有关于正义的理由去事先反对棋盘式策略，也没有强有力的关于公平的理由去表示赞同。然而我们的本能谴责它。的确，我们大多数人在不同的情况中不同程度上否定棋盘式解决办法，不仅在事先和总的方面，而且也在特殊情况中，如果这种方案有可能成立的话。……总之，我们的本能认为这些妥协不仅不切合实际，而且是错误的”。可是，德沃金在论证为什么要抛弃“棋盘”式解决方案时，理由还不是很充分。尽管他的整体性的主张很有吸引力，他也不得不承认，并非每一个人都谴责每一种棋盘式解决方案。例如，非常相信堕胎总归是谋杀的人，的确可以认为棋盘式的堕胎法规比完全宽容的法规好。他们认为少一些谋杀犯总是好事，不论这种产生少些杀人犯的妥协方案是多么地前后矛盾。

总之，德沃金认为，我们不能求助于公平或正义的任何一种原则去解释我们对内部妥协的反对，我们所要的妥协是外部的妥协。德沃金打了一个很有意思的比喻，他说:“天文学家在发现海王星前就假定海王星的存在。他们知道只有另外一颗行星的运行轨道尚不在他们业已发现的行星运行轨道范围之内，才能解释离地球更近的那些行星的运动。我们对内部妥协的本能表明另有一种政治理想离正义和公平不远。整体性就是我们的海王星。”笔者认为整体性作为一种政治理想未尝不可，但问题是我们不仅要发现这颗“海王星”，而且要达到它才是关键。(www.xing528.com)

2.整体性是否具有吸引力

为了证明整体性的吸引力，德沃金提出了两点理由:

首先，他认为承认整体性为一种政治美德的政治社会由此而成为共同体的一种特殊形式，其特殊性表现为能提高社会道德的权威，使之能采用和扩展强制力的垄断。整体性也以某种我们先前所注意到的方式有助于提高法律的效力。如果人们承认，他们不仅受到过去政治决定所制定的明确规则的制约，而且也受到来源于这些政治决定所假设的原则的任何其他准则的制约，那么正如当人们在新情况下理解和探索这些原则的要求时会变得更加富有经验一样，一套被公认的公共标准就可以有机地扩大和收缩，毋须对每一点可能出现的矛盾作出详尽的立法审理。当人们对哪一些原则事实上是由社会的明确法规或其他标准所规定而意见不一时，这种方法的作用就不太大，而人们有时必然会发生这种争议。但是一个承认整体性的社会具有在其他情况下完全不可能有的有机变化的工具，即使它并非总是有效的。

其次，整体性扩大和加深了个体公民在处理他们之间的关系时明显地而不仅仅是临时地被这些标准所制约。如果人们把正式立法权仅理解为对个别问题的协商解决方案，而不强调公众对正义的任何更为根本的共同见解所承担的义务的话，那么他们社会对同胞中在有些过去的政治决定范围之内和之外出现的两类矛盾就可能表现出一种明显的区别。与此相反，整体性坚持认为，每个公民都必须接受对他的要求，而且也可以对其他人提出要求，从而共有和扩大任何明确的政治决定的道德范围。因此，整体性把公民的道德生活和政治生活融为一体:当公民与邻居的利益发生冲突而须决定如何办时，整体性要求公民理解正义的共同规划，而公民们由于他们具有公民身份而双方都要受到这种共同规划的约束。

进而整体性使政治需要和个人需要相辅相成，互为补充。这种连续性既有表述价值，也有实际价值。当公民们对哪一种正义的规划事实所包含在社会明确的政治决定之中的意见不一时，这种表述价值不会像它的实际价值那样或许会被耗尽。因为当人们诚心诚意地力图使彼此以符合由政治整体性制约的社会普遍成员身份的方式相待，并认为各自都在作出这种努力时，甚至当他们在特殊情况下对整体性准确要求意见不一时，这种表述价值就得到证实。那么政治义务就不仅仅是政治哲学家经常表示的人人都要服从社会中互不相关的政治决定。德沃金认为，政治义务将成为一种更具有争议的观点，而每个公民最终为了自己而有责任把忠于一种原则的规划视为是对他所处社会的规划的认同。

德沃金关于整体性吸引力的理由不能说没有说服力。整体性有利于提高社会道德的权威，使公民可以对法律有更好的预期，更有利于一个法治社会的建立;或者换用德沃金的话来说，整体性更有利于建立一个原则社会，而这样的社会肯定能更好地维护公民的权利。然而，德沃金为了论证其整体性观点，而有意识地把公平和正义对立起来，似乎走的是除公平和正义之外的另一条道路。这条道路能否行的通?从德沃金关于整体性就是妥协的产物的观点来看，似乎可以行的通，他指出: “把整体性视为政治中心的原则模式社会，能为政治合法性提出比其他模式更好的辩护。”但他也承认，他对原则社会模式的描述在有些方面是理想的。这也说明，他关于政治整体性论述中的某些理想方面也肯定会给他关于法律整体性的论述带来一些理想色彩。

1.立法和判决

德沃金认为，法律的整体性体现在两个方面:立法中的整体性和判决中的整体性。第一方面限制了议员和其他立法者扩大或改变公共标准方面可能恰当地作出什么。第二方面则在可能范围内要求法官把公共标准的现有体系视为表达和尊重一套合乎逻辑的原则，而且，为了这个目的，要求法官解释这些标准，以便在这些明确标准之间和之下发现暗含的标准。

另一方面，法律的整体性的判决原则也不是绝对优于法官每天的日常工作，这种原则只对法官视法律是什么具有决定作用。一个承认整体性的法官将认为整体性所阐明的法律规定了诉讼当事人对他面前的判决所具有的真正权利。他们在原则上有权根据其行事时的法律标准所要求或准许的最佳看法去判断他们的行为和事务，而且整体性要求这些法律标准被视为前后一致。

根据以上论述，德沃金心目中的整体性，就是要求尽可能把社会公共标准地制定和理解看作是以正确地叙述去表达一个正义和公平的首尾一致的体系，这个体系鼓励法官在探索与基本原则相符的过程中扩大视野并富有想象力。

2.整体性与阐释

整体性的判决原则启示法官在证明权利和义务的理由时，尽可能以下述假定为依据:这些权利和义务都由一个创造者，即人格化的社会所创造，对正义与公平的构成作出前后一致的表达。德沃金认为，这个启示说明权利和义务来自过去的政治决定。按照作为整体的法律观点，如果法律的命题包括或遵循正义、公平和诉讼正当程序的原则面对社会的法律实践提供最具建设性的阐释，那么，这些法律命题就是正确的。他指出，作为整体的法律在阐释方面比因袭主义或实用主义更不留情。后两种理论虽然也自视为是关于法律的阐释，主张在其所允许的范围内充分地显示法律实践，它们在阐释结论中为审判介绍了一些独特的方式或程序，但是这些程序本身并不是阐释性的，因为它们并不要求判决疑难案件的法官对法律学说进行必要的阐释性研究。因袭主义要求法官们研究法律判例和议会记录，以发现习惯上认为具有立法权的机构作出了哪些决定，在此过程中，无疑会产生阐释性问题，例如，也许有必要阐释文本，以决定法律惯例由此产生出何种法规。然而，一旦一位法官承认因袭主义为其行动指南时，他就没有机会在判决具体案件中对整个法律记录作出阐释。而实用主义则要求法官们从工具主义的角度出发，为将来构想出最佳的规则。这种行为也许要对法律以外的材料予以阐释，例如，功利主义和实用主义者也许要为理解社会福利观念的最佳方式而操心。然而接受实用主义的法官难以阐释整个法律。

德沃金说:“作为整体的法律则不同:它既是法律实践的产物，又是对法律实践进行全面阐释的激励。它向裁决疑难案件的法官们提出的程序是基本的阐释而非偶然的阐释:作为整体的法律要求法官对它本身已有完美阐释的同一材料继续予以阐释。”^[48]

3.整体性与历史

德沃金的整体性理论首先要在时间的延续上取得一致，所以历史对作为整体的法律是重要的。但他同时认为整体性并不要求一个社会的法律在所有历史阶段原则上都一致，并不要求法官们设法把他们执行的法律理解为在原则上是前一个世纪或前一代人所废弃的法律的延续。这种整体性所坚持的跨越这个社会现在实施的法律标准范围，在原则上有一种横向的而不是纵向的一致性。他坚持认为，法律起源于过去的集体决定，并为此而同意或要求强制性的权利和义务，这不仅包括在狭义上这些判决有十分明确的内容，而且广义地说，还包括证明它们为合理所必须具备的原则体系。历史之所以重要，在于那种原则体系必须为过去判决的地位和内容提供正当理由。

作为整体的法律在对待过去的法律和现在的法律时，并不过分注意寻找或重新体现最初创制法律的政治家们的理想或实际目的，而是更多地为了以值得现在陈述的全部史实去证明他们当时的行为是正当的。相对于“法律就是法律”的机械主义和新的“现实主义”的观点，德沃金的整体性法律的理论无疑属于法律乐观主义，它确信能阐释地找到一些原则，从而使法律从整体上看是一致的;同时又因为法律的整体性，法律的实践会变得更具建设性。

德沃金关于法律整体性的另一方面论述集中体现在其法律的锁链论点上，这一部分已在前作过论述，此处不再论及。总的来看，德沃金关于法律整体性的观点与其原则论观点是一脉相承的，正如在上一节分析他关于解释的法的观点时所论及的，他的整体性观点和他的作为解释的法一样，思路是新颖的、独特的，这些对于说明法律的本质内容很有启发作用，尤其是在疑难案件中，他的这些观点针对性很强，他的主张也很有说服力。

但德沃金关于法律整体性的观点有几个笔者不能苟同的观点:其一，德沃金把整体性作为和公平、正义、正当程度等他所称之为美德的东西并列，并且认为如要取得整体性的效果，有时就不得不牺牲公平等美德。这一论点实质混淆了法律的最终目的与达到这些目的的手段之间的区别，这也与他自己关于认真对待权利的思想不符。把这几个美德并列只不过在形式上说的过去，在实质上则没有太多的意义。因为整体性若离开公平、正义和正当程序等美德则会是空无一物的词藻，也体现不了他自己一再强调的法律的原则性。其二，德沃金认为法律的整体性是一种横向而不是纵向的一致性。那么，整体性难道就没有纵向的一致性了吗?横向与纵向整体性的关系又如何?可以说，他虽然声称尊重历史、重视历史，实质上却忽视了历史。整体性严格来说应该是也必然是原则上的一致性，而原则的一致性事实上就是一种历史的纵向的一致性。既然如此，整体性体现在历史上就应该是纵向、横向都是一致的，尽管这个过程不可能是衔接完美的一个过程。

因此，德沃金的法律整体性观点与其说是现实的反映，不如说是对法律理想的追求，是“向完美的法律探索前进”的一步。