对《世界著名法学家评传》的批判：分析实证法学

二、对分析实证法学的批判

德沃金是对以哈特为代表的法律实证主义的批判为其理论起点的。什么是法律?英国19世纪的法学家、分析法学派的创始人约翰·奥斯丁(John Austin，1790～1859年)认为，法律是一种命令，它是由统治者(即主权者)　“置于”或给予社会成员的。命令就是一种希望另一人进行或停止某种行动的表示，并附有不服从时的一种不祥威胁(制裁)。制裁是命令不可缺少的特征，而命令则体现为一项规则。简而言之，法律的本质是靠强制制裁执行的一种主权者的命令。^[3]但奥斯丁的定义显然丝毫没考虑区分法律和即使是暴徒的一般命令之间的区别，法律的限制和制裁显然是不同的，而奥斯丁的分析把义务定义为对威胁或强制力的服从，而且把法律的权威完全建立在主权者损害不服从者的能力和意志之上。哈特指出，奥斯丁的说法抹杀了被迫去做某事和有义务去做某事的区别。他认识到奥斯丁关于法律规则观点的这一错误，并重新提出了关于规则的一般理论，这个理论认为规则的权威并不依靠其制定者的物质的力量。这样哈特把实证主义的基本原则从奥斯丁的错误中拯救出来了。

哈特的观点比奥斯丁更为复杂，它表现为两个方面:第一，他承认——而奥斯丁不承认——规则从逻辑上来说具有不同种类。他区分了两种规则:第一性规则和第二性规则。第二，他反对奥斯丁关于规则是一种命令的理论，并且对规则是什么进行了更为细致的一般分析。

哈特认为，“把法律等同于主权者的强制命令这种简单模式在各关节点上都未能反映法律制度的某些特征”，[4]但同时他也承认，奥斯丁理论失败的方面仍有启发意义，值得加以总结，“首先，有一点已清楚:尽管有各种各样的法律，以刑罚来禁止某些行为的刑事法规最像一个人对另一个人下达的以威胁为后盾的命令。然而，这种法规在一个重要的方面又不同于这种命令，因为它不仅仅适用于别人，也同样适用于制定它的人们。其次，还有其他多种法律，特别是那些授予审判权或立法权(公权力)的法律或创立、变更法律关系(私权力)的法律，如果不陷入荒唐的话，这些法律绝不能被看作是以威胁为后盾的命令。再次，有些法律规则在其产生形式方面不同于命令，因为它们不是通过类似的明确规定的任何办法产生的。最后，以习惯地被人服从并不必然不受所有法律限制的主权者这一概念来分析法律，它不能说明作为现代法律制度特征的立法权能的连续性，而且该主权者一人或数人也不能被等同于现代国家的全体选民或者立法机构。”[5]

哈特提出，法律应是第一性规则和第二性规则的结合，“第一性规则设定义务，第二性规则授予权力，公权力或私权力。第一性规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二性规则不仅引起物质运动或变化，而且引起义务或责任的产生和变更。”[6]第一性规则又是怎样和第二性规则结合起来呢?哈特认为，根据对原始社会的研究，当时社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度，社会的稳定是由血亲关系、共同感受和信念维系，这种社会控制体制显然是有缺陷的:首先，群体据以生存的规则构成不了一个体系，而仅是一批单独的标准。因此，具有不确定性。其次，上述规则的演变是缓慢的成长过程，甚至是相反的衰落过程。在这样一个社会中，并没有有意识地通过清除旧规则或引进新规则适应正在变化的手段，因为这样做必须要有一个不同于第一性义务规则的规则为前提，因此，群体据以生存的规则的第二个缺陷是静态性。第三，在群体社会中，常有一个公认的规则是否被违犯的争论，而处理起来，却没有最终的、权威性的决定，而权威性地确定违规事实的官方机构的缺乏是一个更为严重的缺陷。

而针对上述三个缺陷的每一个缺陷，其补救的办法就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。哈特的补救分三步走:第一，对第一性规则体制的不确定性的最简单补救，就是引入承认规则。第二，对第一性规则体制静态性的补救在于引入称为改变规则的东西。第三，针对分散的社会压力的无效性而作的补充，是由授权个人对特定情况下第一性规则是否已被破坏的问题作出权威性的决定的第二性规则构成的。最原初的审判形式就在于这种决定，授权作出这种决定的第二性规则称为审判规则。哈特认为，有了第一性义务规则和第二性的承认规则、改变规则和审判规则的结合，就得到了用以分析曾迷惑法学家和政治理论家的大量问题的最有力的工具。这样，他认为一个规则的权威、约束力就有两个来源:(1)一条规则可能对某一人群有约束力，因为那一人群在实践中将这一规则接受为自己的行为标准。(2)一条规则可以通过完全不同的方式而具有约束力，这就是说，一条规则可依照某些第二性规则而制定，并因此而有约束力。

尽管哈特和奥斯丁一致认为，有效的法律规则可以通过官员和公共机关的行为创造出来，但他们之间的区别也因此很明显了，“奥斯丁认为官员和机关的权威只存在于他们对权力的垄断之中。而哈特认为，他们的权威存在于其行为所依靠的宪法标准的背景之中，受这些宪法标准支配的社会已经把它们作为基本的承认规则而接受了。正是这种背景，使得政府的决定具有合法性，……而奥斯丁的赤裸裸的主权者命令正是缺乏这一点。”[7]

德沃金认为，法律不仅仅是规则，而且也包括原则。^[8]既然原则是有约束力的法律，那么自由裁量权就必须抛弃，而且原则就可以设定义务。^[9]他为了在普遍的意义上把原则和规则区别开来，先列举了两个案例。其中一个是里格斯诉帕尔默案。^[10]1882年，帕尔默在纽约用药杀害了自己的祖父，他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获。帕尔默的罪行暴露后被定罪，并被处监禁几年。从法律的角度看，帕尔默有合法权利获取其祖父在最后的遗嘱中提供给他的遗产吗?审理此案的法官开始推理时承认:“的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，如果拘泥于字义进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。”^[11]但是该法院继续指出:“一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。”^[12]因此，该凶手不能继承遗产。

在此案中，法官所适用的标准就不是法律规则而是法律原则。德沃金由此认为，法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。“两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定，但是，它们的不同处在于它们所作的指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的方法。或者该规则是无效的，在这样的情况中，该规则对裁决不起任何作用。”^[13]对规则来说，就应该尽可能地完备，把各种例外尽可能地例举出来，越是这样，规则就越完备;而对原则来说，则没有这种必要。“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是:在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。”^[14]这是原则和规则的第一个区别，另一个区别就是原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。

在实践中，适用原则时常有互相交叉的时候，要解决这一冲突，就需要衡量有关原则份量的强弱，而如果两条规则互相冲突，其中之一就不可能是有效的规则。另外，从一项准则的形式上看，它是一条规则还是一项原则，常常不很清楚。如，美国宪法第一修正案规定，国会不得剥夺言论自由。这是一条规则还是一条原则?可能在不同的案件中，会有不同的区分。

德沃金通过讨论两类准则的不同效力将规则和原则作了区分，其目的是双重的:首先，唤起人们注意一个区别，这一区别对理解法官如何推理至关重要;第二，唤起人们注意的这一事实，即法官们和律师们诉诸的某些准则向实证主义提出了特别的问题，因为这些准则不可以囊括在类似于哈特的承认规则那样的对法律的基本检验准则之中。(www.xing528.com)

德沃金对规则与原则所作的分析，意在进一步批驳哈特的规则体系。他做的第一步，就是揭示哈特承认规则的内在缺陷。

哈特认为，一条基本规则不仅可以标示由特定的立法机关所颁布的规则是法律，而且也可以标示习惯法为法律。他的这一观点与奥斯丁的观点是不一样的。现实中，有些最古老的法律规则从来就未被一个立法机关或者一个法院明确地创制过。当它们第一次在判决书或者法律文本中出现的时候，它们就被当作法律的一部分对待，因为它们代表了一个社会的习惯实践，或者代表了社会的某些专业部分(如海运界、商业界)的习惯做法。^[15]奥斯丁认为所有的法律都是主权者命令，因此，这种习惯作法在得到法院(作为主权者的代理人)承认之前并不是法律，而且如果法院假装有其他的做法，那它们就是使自己陷入空想。而哈特认为，基本规则可以规定某些习惯，这些习惯在法院予以承认之前就已经被当作法律。

德沃金认为，哈特没有正视他这一观点给他的基本理论带来的难题，因为，他没有试图罗列出一条基本规则作为上述说法可能使用的标准。而这种标准不能使用社会认为该实践具有道德的约束力的规定，因为这样就不能把法律上的习惯规则同道德上的习惯规则区别开来;另一方面，如果检验的准则是社会是否把习惯实践看作具有法律约束力的话，那么，基本规则的意义就降低了。

在哈特看来，基本规则标志着一个原始社会转变为一个有法律的社会，因为它提供了一条关于确定社会法律规则的检验标准。德沃金认为:“如果基本规则仅仅是说，任何其他规则，如果被社会当作具有法律的约束力的规则来接受，它就具有法律的约束力，那么，在我们应该使用的检验标准之外，就不存在任何基本规则，因为该基本规则其实完全没有提供检验标准。”^[16]

哈特关于习惯的论述等于承认了至少存在着某些不具有约束力的法律规则，因为社会把它们当作具有约束力的规则加以接受了。德沃金说:“这样，在哈特的理论中，我们所赞赏的这个光辉的金字塔式的建筑物出现了缺口:我们不能够再说，只有基本规则具有约束力，因为它被接受了，其他规则的有效性均来自于它的条件。”^[17]他进而认为，尽管哈特头脑中的习惯规则并不是法律的一个重要的组成部分，但其显然是不愿意把我们一直讨论的那些关键性的原则和政策都归纳在习惯之下，从而扩大其理论受伤害的范围。事实上，如果哈特把原则和政策称之为法律，同时承认检验它们力量的唯一标准来自于它们被社会当作法律所接受的程度，或者被社会的某些部分当作法律所接受的程度，那么他将大幅度地减少由他的基本规则所支配的法律领域，而且所有的原则和政策都会避开基本规则的支配。如果这样的话，哈特的理论将不攻自破，他显然不会这样认为。那么哈特又如何面对他的基本规则理论的这一漏洞(即有些法律规则的效力不是来自于他的承认规则)呢?

哈特认识到他的承认规则并不完美，也承认了该规则的不确定性。他说:“一个法规的词语和它在具体事件中所要求的东西可能是相当明显的;然而，关于立法机关是否有权以这种方式立法都可能存在疑问。”^[18]他认为根本的问题涉及法律效力的最终标准，他以英国的议会立法学说为例来说明这一问题。在绝大多数的情况下，因为英国的制度中没有具体规定最高立法机关权能的成文宪法，因此，“女王议会制定的就是法律”这一格言是对有关议会立法权能的适当表达，并被接受为确认法律的最终标准，但哈特认为，“目前，有关议会主权引起的问题根本没有十分明确的或对或错的答案。这些问题唯有通过某个人作出的选择来解决，而他在这个问题上的选择最终将被赋予权威性”。^[19]但他似乎到此就止步了，认为一个承认的社会规则可能是不确定的，所以，它并不能解决什么算作法律的问题中可能出现的一切问题，而只要能解决大部分这样的问题就足够了。

德沃金则认为，哈特所提出的论点，即承认规则在特定问题上可能是不确定的，并不简单地为他的理论增加灵活性和深刻性。相反，这一观点瓦解了他的理论。比如，法官们中间存在着一个社会规则，即议会所颁布的任何东西都是法律，并未达到约束未来的议会的主旨。在现在的议会是否可以约束将来的议会的问题上，不存在社会规则。在这一问题上，法官们分裂了，有些法官认为可以约束，所以他们有义务不承认任何旨在取消一个范围明确的规则作为法律的行为，有些法官认为不可以约束，所以他们有义务承认取消立法作为法律的行为。

上述情况显然是实证主义的一个例外。第一个命题就是，某些规定了法官必须把什么当作法律的必要和充分条件的社会规则总是存在的。如果法官中的不同意见只限于特别的和稀有的案件，如确定范围的条款，那么相反的例子就不会很多。但现实是，在任何上诉法庭试图解决疑难或者有争议的案件时都存在这类分歧。德沃金认为，这样的例外是如此之多，对于哈特的承认规则来说是致命的。

德沃金认为，第一个命题是错的，其第二个命题即自由裁量权观点自然也不成立。第三个命题认为，在缺乏一种有效的法律规则的情况下，就不存在法律义务，那么，当一个法官通过行使自由裁量权来裁决一个问题时，对这个问题来说，他不是在实施一项法律权利，也没有法律义务去这样做，但上面所列举的法官们就议会有没有权利约束它的后来者这一问题产生了分歧，不管他们的观点如何，他们不是确定什么义务都没有，而是不能确定自己有何义务。进而，既然有这种义务，同时，这种义务又不是规则所确定的。那么，这种义务又是从哪里而来呢?德沃金认为，这些义务只能由原则确定。这样的话，哈特的第一性规则即设定义务的规则就站不住脚。因此，如果法官们有义务去实施一个范围明确的条款，那么，在这一意义上，它必须是一个法律义务。德沃金得出结论:“如果法官们在决定法律的要求是什么的时候有义务运用某些规则或原则，尽管没有社会规则规定这一义务的事实，那么，不管怎样描述这一义务，第一个命题都是错的。”^[20]