法律与道德规则的关系及自然法观点

六、法律和道德

法律与道德的问题是法理学界经久不息讨论的问题，尤其是第二次世界大战以后，如何对待德国纳粹的战犯问题，那些战犯执行的是当时希特勒政府的法律，而那些法律在当时是合理和有效的，这就使法律和道德的讨论更加热烈。作为新分析实证主义法学代表的哈特认为:“虽然法律与道德之间存在着许多各种各样的偶然性连结，但是在内容上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系，因而道德上邪恶的法律仍然可以是有效的法律规则或原则。”^[43]

(一)法律规则和道德规则

哈特在论述道德规则和法律规则的关系时，采用了广义的道德观。他认为广义的道德更加符合大多数人的习惯，而且道德一词在其广义上所指明的东西，在社会和个人生活中发挥着更为重要的作用，同时也可以使法学领域能把不正义的法律包括进研究的范围内。

在前法律世界，那个阶段不存在比较发达的法律规则和道德规则的明显区别，在既存的社会规则中，只是对规则的服从和维护方式不同。有些规则主要靠对不服从的惩罚威胁来维护，另一些则依赖于对规则的尊重、负罪感或者自身来维护。这就是哈特前面所讲到的第一性规则。在简单的社会中，只存在第一性规则。当人类社会从前法律世界进入法律世界时，对社会控制的手段就呈现多样化，也就产生了哈特所讲的承认规则、审判规则和改变规则即第二性规则。这是社会进步发展的需要。

从人类发展进程来看，道德规则和法律规则有显著的相似之处，在于法律规则和道德规则对社会成员都有约束力，并且都受到严肃的社会压力的保障，履行法律义务和道德义务被看作是社会成员应当的行为，社会成员也不会因履行该义务而受到奖励。法律规则和道德规则是支配社会成员生活中不断重复的一般性规则，在法律规则中要求禁止对人身和财产施用暴力及诚实信用的规则，这些法律上要求的规则与道德规则的要求是相似的。

然而，道德规则与法律规则是有差别的，在于:

1.重要性

道德规则存在的重要意义在某种程度上大于法律规则的存在意义，这表现在道德标准的维护总是在它所限制的强烈感情冲突的对抗中，并且是在重大社会压力下，以牺牲相当多人的利益为代价的。当道德标准被社会成员普遍接受时，它就在保持社会和生活的稳定中起着重大作用。如强烈的道德感可以使婚姻家庭更加稳定，而婚姻法则只能保障离婚时财产的分割相对公平。哈特进一步谈到了在社会道德中最突出部分性行为道德规则，在现代社会性机能和性感情是所有人都关心的问题，他认为性道德规则与性行为是有害于他人的行为和与该行为被禁止之间的联系是不清晰的。对正常的性表达方式的偏离是使性道德与性行为成为内在严肃性或重要性的问题。违反性道德规则的性行为会遭到痛斥，其实并不是由于人们确信那行为会伤害社会，而是由于它们是反常的或自身是令人厌恶的。对性行为规则的社会否定仍具有强烈的道德性，尽管法律规则在要求或禁止相同行为的意义上与道德要求是协调的，但就法律规则的地位来说，其重要性并不像道德规则的地位那样突出。道德对于约束性行为方面比法律有着更为重要的作用。

2.非有意改变

道德规则和法律规则的改变方式是不同的，法律规则的改变可以通过有意识的立法行为引入、改变或废止旧规则。而道德规则或原则却不能以这样的方式改变。比如，当说到“从1960年1月1日起做某某事情将是犯罪行为”或“从1960年1月1日起做某某事情不再是非法”，这样的说法是恰当的，而且参照公布或废止的法律来支持这种陈述也是合适的。但是若说“从明天起做某某事情不再是无德”或“从1月1日起做某某事情将是不道德行为”，这些说法则是毫无意义的。道德不能像法律那样由立法文件直接改变，道德与民族习惯、文化、传统等背景有着密不可分的联系，不能通过立法使道德传统在瞬间为人们所接受并改变。法律的制定或废止却可能影响到某些道德标准或某些道德传统改变或衰败。

3.道德罪过的故意性

内在的主观性是判断道德责任和道德罪过突出特征的依据，一个人的行为如果从外在判断已经触犯了道德规则或原则，但该人如果能成功的证明他这样做是无意识的，并且能证明他做了对他来说可能采取的每一种预防措施，他就将会被免于道德的惩罚，道德过错因而被排除。原因是他已经做到了他所能做的一切，主观上是没有过错的。然而在法律制度中，被告不能遵守他们所违反的法律的证明，并不必然排除他对法律责任的承担。在道德中，我尽了最大的预防措施，已经无能为力了可以成为辩解的理由，道德的内在方面仅仅意味着个人主观上必须且有某种对其行为的控制能力。这是道德责任的必需条件，也是它与法律规则的区别。正如哈特所说，在道德中“他没有做错事”与“他不得不做了他所做的事情”二者是不同的。^[44]

4.道德强制的形式

道德维护中所施加的道德强制形式是道德规则区别于法律规则的特征，哈特认为对于违反道德的行为仅仅通过体罚或者对该行为的不幸后果予以威胁，以此阻止这种违反道德的行为，这将不能被称为道德规则，而仅仅是法律规则。在道德方面，典型的强制形式是唤起社会成员内心对于道德的尊重，这种尊重是受道德调整的人们内心所共有的，“道德强制就其典型特征，通过提示拟议中的行为之道德性质和道德要求所施加”。^[45]例如，如果你那样做，将是说谎，如果不那样做，就违背了你的承诺，这是假定对一种行为的反对言论会在接受道德调整的人们中间唤起羞辱感和罪恶感，他们可能受到其自身的良知的惩罚而唤起道德规则要求之事的强有力的提示，唤起良知，对过错悔恨，这些唤起受道德调整的人的内心道德良知才是用来维护社会道德的典型和最突出的强制形式。而那些靠通过法律的惩罚的后果来让社会成员接受的规则，不是道德规则而是法律规则。

(二)最低限度的自然法

哈特作为新分析实证主义法学的代言人，他在法律与道德的关系问题上，通过对自然法和法律实证主义对道德与法律的不同观点的比较，提出了其最低限度的自然法观点。

古典自然法和法律实证主义在对法律与道德关系的认识上是有差别的。自然法学说是古老的自然概念的一部分，古典自然法中关于自然法的理论是:

1.自然法的定义

自然法规是正义、理性和上帝意志的一种体现，自然法是普遍存在和至高无上的法则，它的效力远远超过人类领袖所制定的法律。人类制定的法律应该符合那种代表理性的、统治全世界的、永恒不变的自然法。

2.自然平等观

上帝赋予每个人同样的理性，他们原本是彼此平等的，是自然法把人们联结在一起。

3.世界国家、世界政府和世界法律的思想

自然法可以用于世界各个角落，而民族国家的制度是局部的、有限的，不符合自然法的要求。

自然法根源于完全世俗的希腊思想，它是人类在摆脱神的或人的权威的事实上提出来的，自然法中也确实包含着对于理解道德和法律具有重要意义的某些真理。自然法中的目的论认为，人类的目的不仅仅是为了生存，没有个人的联合，人绝不能存在，而如果不尊重公正和正义的法则，那种联合就永远不会有存续的空间，也就是说人类是在遵守共同的正义法则的基础上联合起来的，这些共同的规则有可能是道德，也有可能是法律，法律与道德有密切地联系。(www.xing528.com)

在英美法中，法律实证主义关于法律和道德的观点是，法律与道德之间，或者实际是这样的法律(Law as it is)与应当是这样的法律(Law is it ought to be)之间没有必然的联系，道德的判断不可能像对事实的陈述那样，能以合理的证据或证明建立起来，也就是说法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而这并不是一个必然的真理。

哈特在吸取古典自然法合理部分的同时又坚持分析实证主义的立场，认为人类在自然界中，如果要继续密切地生活在一起，具有一些基本条件，这些基本条件同时具有道德重要性和道德资格。在现代世界中，人类要共同生活在一起，必须付出的代价就是对于个人利益的放弃，而那些要求放弃个人利益的最低限度的条件，就是使人类能够生存在一起的基础，哈特称为自然法的最低限度。

(三)最低限度的自然法的内容

最低限度的自然法，是指基于人类以及自然的特性，人类如果要共同生活，所不得不具备的一些规范内容。最低限度的自然法的内容包括:“限制使用暴力的规范”、“互相抑制体系”、“互相妥协的规范形成过程”、“某种形式的财产制度”。他认为假定生存是人类的目的，那么在这个目的下，法律和道德应当包括一些具体的内容，如果缺乏这些内容，人们就没有必要遵守任何规则，他认为那些基本的最低限度内容是:

1.人的脆弱性

法律和道德的大部分共同要求是消极克制，这种克制通常是以禁令的否定形式表现出来的。例如:限制使用暴力杀人或施加肉体伤害，这种消极克制的原因是人类偶然也会进行肉体攻击，同时也容易遭到肉体攻击，这些是由人的脆弱性决定的。如果人类一旦失去相互之间的脆弱性，那么法律和道德的规定——我勿杀人，就会消失。

2.大体上的平等

在法律道德面前，人们大体上是平等的，任何人都不会比其他人强大到没有合作，还能较长时期地统治别人或者使别人长时期的屈服于他，因而也就有必要存在一种相互克制和妥协制度，这种制度是法律和道德两种义务的基础。尽管按这种相互克制的规则经常会使人感到不自如，但对于大体上平等的人们来说，这些规则更有利于保持社会的相对稳定。

3.有限的利他主义

“人并不是受相互灭绝的愿望所支配的恶魔，但是，如果说人不是恶魔的话，人也并不是天使，他们是处于这两个极端之间的中间者，这一事实使得相互克制的制度既有必要又有可能。”^[46]人的利他主义的范围是有限的，并且是有间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在，如果不通过法律和道德加以限制，就会导致社会生存的毁灭。

4.有限的资源

人类生存需要食品、服装、住所，这些东西并不是无限丰富、唾手可得的，而是稀少的，并且要获得这些东西也需要一个过程。如要庄稼生长，就必须确保不随意进入耕地，在庄稼生长、收获或消费期间，必须确保粮食不被他人取走。在资源有限的条件下，需要一种规则使资源得到更好的利用，以便满足人类生存的目的。

5.有限的理解力和意志力

人类的理解力和意志力是人们从不同动机出发尊重人身财产和承诺等规则所依赖的，不同的理解力和意志力产生了不同的动机和效果，有些人以值得牺牲的审慎考虑出发来服从规则，有些人则可能从他人福利的无私兴趣出发，还有些人认为规则本身是值得尊重的而服从规则。在一个强制制度下自愿进行合作的人的数量和力量，通常会大于越轨者的任何可能的结合。

哈特认为自然法的最低限度的内容，不仅揭示了自然法学说价值观念的核心，这些内容对于理解法律和道德也是至关重要的。他通过“最低限度的自然法”把法律体系在内容上与道德的必然联系限制在一个严格的范围内，人类有自保、生存和共同生活的本能，这是人类生存的最基本的动物性，也是最无可争议的事实，哈特在此基础上建立起来的道德观，从内容上为法体系与道德的必然联系划出了最小的范围，以免任何具有道德争议的理论侵蚀法体系的独立性。

(四)广义和狭义的法律

哈特认为，对于法律和道德之间关系的不同理解，往往体现在人们如何看待如下事实:在一个法定形式下制定的，但在道德上却是不正义的邪恶的规则是不是法律。信奉自然法的人认为它根本不是法律，因为它违背了人类的基本理性而是邪恶的。但是法律实证主义者会认为，“这是法律，但它们是如此邪恶以至不应遵守和服从”。^[47]两种人之所以有截然相反的看法，是因为他们对于法律概念的认识不同，前者采用的是狭义的法律概念，认为只有良法才是法律;后者采用的是广义的法律概念，良法和恶法都被包括在内。狭义法律将法律的效力和法律的道德性混为一谈，广义的法律将两者区别开来。

哈特主张广义的法律概念胜过狭义的法律概念，广义的法律概念能帮助我们认识到问题的复杂性和多样化，而狭义的法律却使我们对这些问题视而不见。采用广义的法律概念，将会促使我们把所有相关的规则一并视为法律，并进一步探讨法律的复杂性，那就是用第一性规则和第二性规则的标准来衡量有效的法规。通过采用广义的法律概念，即使有些规则违反了一个社会本身的道德或违反了公众所认可的公正或开明的道德观念，那么它也应被纳入广义的法律讨论行列。

哈特认为，对于一个不道德的法律是否应该服从，是个极为复杂问题。法律实证主义支持划分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，就在于这样可以防止人们草率地作出简单的判断，“这种法律是无效的，因而不应加以遵守”。他还指出，在革命或社会发生其他剧变后，狭义的法律概念似乎颇有吸引力，因为此时司法部门面临着处理某些公民或官员在前政权下以合法形式所做的道德上邪恶行为，如第二次世界大战后，西德司法部门就面临着处理纳粹政府垮台后遗留的尖锐问题。采取狭义法律概念的自然法就是在这种情况下有所复活的。作为新分析实现主义法学的代表，哈特尽管不否认法律与道德之间的联系，但仍坚持实然的法律与应然的法律的区分，并采用广义法律概念来解释和面对复杂的社会现实，为分析法学的发展注入了新的生命力。

(五)法律效力和道德价值

法律在任何时候和任何地方，都会受到特定社会集团的传统道德和理想的深刻影响，也会受到个别人所提出的开明的道德批评影响。这些个别人的道德水平完全有可能超过流行的道德，尽管有些社会的法律偶尔超前于公认的道德，但通常法律跟随在道德之后。虽然法律制度应该展示出与道德的某些具体的一致性，但却不能认为，一个法律制度中所使用的检验特定法律效力的标准，必须明示或默示地包括对道德的引证。如不能认为一个国家的法律制度必然包括该社会对于法律规则的要求。

法律制度存在的效力表现在两个方面:一是对规则的自愿接受，也就是按规则的内在观点看待法律规则的态度和行为;一是纯粹服从或服从的态度和行为，也就是从规则的惩罚后果以外在观点看待规则。

法律效力是以权力和权威的存在为必要条件的，法律的强制力可以保证有些人必须自愿地在制度中合作，而法律的强制力又是以公认的权威为先决条件的，但是人们遵从法律的权力和权威并不等于他们承认了法律在道德上的价值。他们或许是出于对长远利益的估计，或许是对他人公平利益的尊重而遵守法律，每个国家在制定法律时都企图表明公认的社会道德和广泛的道德理想对其法律的影响。这些影响或通过司法程序悄然进入法律，或通过立法当然或公开的进入法律，“法律的稳定性部分的有赖于道德的一致性”。^[48]

当把法律运用于具体的客体，法律就面临空缺的考验，并不是所有的法律都能与具体的案件一一对应，而法律的效力也面临着悬而未定的局面。此时，法官将展现其典型的司法品德，考虑公正性和中立性，对所有将受影响的人的利益，做出相对合理的司法判决。这就是法官的司法品德，也是道德价值在面对法律空缺时的价值体现。哈特认为在研究法律效力和道德的价值时，应该采用广义的法律概念，只有这样才能在这个概念的范围内，提供对道德上邪恶规则的特定的、以及社会对它们的反映的研究，而可以想到“这是法律，但它是邪恶的”，即承认违反道德的法律仍然是法律，它仅仅是邪恶的法律。这就要进一步区分法律的无效性和法律的非道德性，法律或许在道德上是邪恶的，但是它仍然是有效的，道德上邪恶的规则仍然是法律，不应该用法律的非道德性而否认法律的无效性。