第一性规则和第二性规则的重要性

五、第一性规则和第二性规则

哈特认为对于法律这一概念地分析，奥斯丁的法律命令说在解释法律概念时受到了阻碍，他选取了规则这个概念作为分析法律这个概念的基本单元。哈特认为国内法律是由第一性规则和第二性规则的结合构成的一个规范体系，在当时选用规则来解释法律是需要很大的勇气的。在他所处的时代背景下，理论界盛行所谓的“法唯实论”，这种思潮对规则的概念持怀疑态度，认为规则的概念是模糊的，根本无法通过规则更多地了解法律，甚至还有许多人认为，根本没有规则这回事，法官只不过是依照自己的价值喜好在审理、判决案件。

(一)第一性规则和第二性规则的含义

哈特否认了奥斯丁以法律命令说为单元来解释法律。他认为奥斯丁法律命令说的缺陷在于，尽管刑法法规似乎很像一个人对另一个人下达的以威胁为后盾的命令，但是这种法规在一个很重要的方面不同于这种命令，因为它不仅适用于接受命令的人，同样也适用于发布命令或制定刑法的人本身。而且，还有其他多种法律，尤其是那些授予审判权或立法权的法律或创制、变更法律关系的法律，这些法律规定的是一般法律运行的程序，无论如何是不能被看作以威胁为后盾的命令。有些法律规则的产生形式也不同于命令，因为它们不是通过类似明确规定的任何办法产生的，只是有权力发布命令的人对下属下达的临时性的指示。另外，以习惯地被人服从并不必然不受所有法律限制的主权者这一概念来分析法律，并不能说明作为现代法律制度特征的立法权力的连续性，而作为立法权的掌握者，主权者也不能被等同于现代国家的全体选民或立法机构。

哈特认为阐明最基本形式的法律迫切需要规则的观念，而奥斯丁的法律命令说构建起来的那些因素，命令、服从、习惯及威胁等观念，不可能包括由这些因素而产生出规则的观念。

他在批判奥斯丁法律命令说的同时提出了用规则来说明法律的特征的观点，并认为法律是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则是为社会成员设定义务、责任的规则，要求人们去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否。例如刑法中规定的禁止杀人、抢劫等规则。

第二性规则是授予权利的规则，包括公权力或私权利，第二性规则依附于第一性规则或者对第一性是次要的，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则来废除或修改旧规则，或以各种方式决定旧规则的作用范围或控制旧规则的运作。例如规定国会怎样组成和怎样立法的规则，执行遗嘱或签订合同的规则。“第一性规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二性规则不仅引起物质运动或变化，而且引起义务或责任的产生或变更。”^[29]第二性规则由承认规则、改变规则和审判规则组成。承认规则确定、引入、取消或改变第一性规则。“它可能就像许多社会的初级法律一样，不过是在一个书面文件中记载的或在一个公共石碑上铭刻的一个权威性的规则目录或文本。”^[30]具有决定意义的是承认这一书面文件或碑文的权威性，也就是人们在实践中普遍接受承认规则。改变规则是授权个人或群体，给群体的生活行为或群体中某一阶层的行为设立新的第一性规则或废除旧规则。这种规则除了规定立法外，还可以以硬性的措辞规定立法时应遵守的程序。审判规则是授权个人对第一性规则是否被破坏的问题做出权威性决定的规则。除规定审判外，还规定审判应遵守的程序。

哈特认为，如果对第一性规则和第二性规则的相互作用得以真正了解，法律的大部分特征就能得到最好地澄清，也就是说第一性规则和第二性规则对于法律的概念和法律的特征具有较强的解释力和说明力。

(二)内在规则和外在规则

哈特关于规则的概念最重要的突破在于他区分了规则的内在方面和外在方面。他认为只要有规则存在的地方，就会有对规则的不同看法和态度，这就构成了内在规则和外在规则。规则内在方面，是指规则的参与者以批判反思的态度接受规则，并把该规则作为衡量自己和他人行为的标准。规则的外在方面，是指规则的观察者从外在的观点，观察规则所存在于社会群体行为中的规律性，并仅仅以该规律性作为其行为的标准。也就是说，观察者从心理上拒绝规则的存在，把规则作为受到社会制约的征兆，才注意到这些规则存在的行为方式。

哈特指出这两种以不同观点对待法律的人，对规则的表达方式也不同。“我有义务”、“你有义务”等是持有内在观点的人对规则的表达方式。“我不得不这样做”、“如果……我可能将要为此而受苦”、“如果……他们将对你这样干”等，是持有外在观点的人对规则的表达方式。

哈特举例说明规则的内在观点和外在观点。前已述及，当人们看到红灯的信号时，都会停下来。但是停下来的原因不同，哈特把看到红灯信号而停下来的人分为两种，一种人是由于遵守规则的内在方面而停下来的;另一种人是由于遵守规则的外在方面而停下来的。

哈特用内在规则和外在规则的观点，通过比较奥斯丁法律命令说与第一性规则中设定义务责任的规则，推出了第一性规则中义务的特征，而这个义务特征的缺陷在于，它只包括外在规则而忽视了内在规则。哈特认为第一性规则设定义务，“凡存在法律的地方，人类的行为在某种意义上已成为非任意性的或必为的”。^[31]哈特从有义务与被迫做某事两个概念的比较出发，说明了第一性规则存在的缺陷。根据奥斯丁强制命令的理论，甲命令乙把钱交出来，并威胁如果不服从就对他开枪，在这种情境中，法律义务就是一般的令状。甲是主权者，其命令必定是普遍的。根据此情境，如果乙服从，可以说乙被迫交出钱，但是如果说乙有义务或有责任交出钱就与该情境不相符合。对于一个人被迫做某事情的陈述，是指对被迫做该事情的行为结果的陈述，而这种行为结果是基于对某事物的确信和在某种心理动机的基础上产生的。某人有义务或受制于义务的陈述则意味着规则的存在，是某人对于遵守规则的行为的描述。理解义务的概念必须转向一种不同的社会情境，这种社会情境是以规则的存在为前提的。如果没有规则的存在，义务的概念将无法得到正确的使用。

哈特通过对义务特征的概括，说明了内在规则与外在规则的区别，而第一性规则的缺陷在于忽视了内在规则的作用。义务的特征是，引起义务的主要因素是对规则背后的社会压力的重要性和严厉性地服从。人们确信这种严厉的压力所支持的规则，对于维护社会生活和社会生活的某种价值是必须的。规则所要求的行为有益于他人，但是却与负有该义务的人希望去做的事情相冲突。

哈特进一步通过人们对规则的内心服从的态度将规则分为内在方面的规则和外在方面的规则。内在的规则，指表明持有这种规则的人接受这种规则，并以此作为指导，某人以接受规则和自愿合作来维护规则的存在，并因而从规则的观点来看待他本人和他人的行为的方式和态度。外在的规则，指表明持有这种观点的人，本人未接受规则，却观察到这些规则。某人心理上实际拒绝规则的存在，仅仅把规则作为可能受到惩罚的征兆，才注意这些规则的存在的行为方式和态度。

哈特认为一个社会往往存在着两种人之间的对抗关系，一种人接受规则并以此作为自己行为的指导，自愿维护规则并按照规则来评价自己或他人的行为。另一种人则拒绝这种规则，仅从外在观点出发作为可能导致惩罚的一种迹象才去关心这些规则。他还认为在法律社会，有将规则作为行为准则的人，也有必须以武力设定这些规则的人。哈特总结了第一性规则即设定义务的规则的缺陷在于它不能够区分规则的内在方面和外在方面对人们遵守规则的影响作用。第一性规则只是就人们做某事的结果给予陈述，而忽略了人们做某事的内心特征是自愿的还是被迫的，即第一性规则没有说明规则的内在方面。

(三)第二性规则

哈特在分析了第一性规则内涵的局限性后，指出一个单纯靠第一性规则存在的社会必须符合的两个条件:第一，社会中的规则必须以某种形式包含对任意使用暴力、盗窃、欺骗的限制;第二，接受规则的人必须多于拒绝规则的人。然而他却又认为，“只有由血亲关系、共同感受和信念紧密联系，并处于稳定环境中的小型社会才能依靠此种非官方的体系持续”。^[32]也就是说，只有一个没有立法机构，没有司法机构，也没有政府官员的原始社会才可以仅仅靠第一性规则存在。这种简单的社会控制体制在现代社会制度下是有缺陷的，缺陷在于它的不稳定性，静态性，以及用以维护规则的社会压力的无效性。在一个复杂的、大型的社会中，必须要有一种法律制度消除这三个缺点，这就更需要引进新的规则。

1.新规则是承认规则。由于简单的第一性规则构成的社会结构的不稳定性而需要承认规则。在简单的社会群体中据以生存的规则没有构成一个体系，它们只是一批单独的标准而已。这些简单的规则就像是社会的礼仪规则一样，被特定的群体所接受，却没有任何确定的或共同的标志。在这个简单的社会中不存在可以引用的权威性文本或者通过权威性官员来解决对这些规则产生怀疑的程序。(www.xing528.com)

为补救第一性规则体制的不确定性，哈特提出了承认规则。承认规则规定任何其他规则如果具备某些特征，就能成为这一社会集团的以社会压力做后盾的规则。也就是说通过承认规则的承认即授权，第一性规则才取得了法律效力。承认规则具体指明某一或某些特征，如果一个拟议中的规则拥有承认规则的这些特征，就可以被认为是由这一群体所施加的社会压力为后盾的规则。凡是有这种承认的地方，就有一个形式非常简单的承认规则，一个用以决定确认第一性义务规则的规则。承认规则的决定性意义在于承认第一性规则的权威性，承认规则通过一个权威性的标志引入了法律制度的概念，并产生了法律效力观念的胚芽。

2.改变规则。改变规则是哈特针对第一性规则体制的静态性缺陷提出的。他认为第一性规则一旦为一个社会所熟知，那么其继续变化、成长和衰落都将是一个缓慢的过程，在仅有第一性规则的社会中，缺乏必要的手段去清除旧规则或引进新规则，从而使规则适应正在变化的社会情况。社会成员中的每个人将只有固定的义务或责任做或者不做一定的事情。

哈特针对第一性规则静态性的缺陷提出了改变规则。改变规则，是指授权个人或群体，给群体的生活行为或某一阶层的行为创立新的第一性规则或废除旧规则。这种改变规则可能是简单的，也可能是复杂的，授予的权利可能是不受限制的，也可能是受不同方式限制的;可以包括公权力，也可以有私权力。授予公权力，例如规定哪一机关有权立法以及立法的程序等，可以使人们对立法的制定或撤销作出合理的解释。授予私权利，如规定私人有订立遗嘱、缔结条约、出让财产等权利，可以“使订立遗嘱、合同、转让财产等其他许多自愿建立的体现法律生活的权利和义务结构成为可能”。^[33]

3.审判规则。审判规则是哈特针对第一性规则中的维护社会压力无效性缺陷而提出的。第一性规则中的无效性，是指用以维护第一性规则的即义务规则的社会压力的无效性。对于一个公认的社会规则是否被违反，并没有一个专门的、权威性的被授予的机关作出最终令人信服的判断，这种缺乏通过官方权威性机构来确立违规事实的状况是一个非常严重的缺陷，这就需要创立审判规则。

审判规则是授权个人对特定情况下对第一性规则是否已被破坏的问题作出权威性决定的规则。另外它除了规定谁去审判外，也应规定审判应遵循的程序。通过审判规则，界定了很多重要概念，如法官、法院、审判权和审判等。这些概念的清晰界定对于更好地维护第一性规则和社会秩序的相对稳定是有意义的。

总之，由于第一性义务规则的不稳定性、静态性和无效性，哈特提出了第二性规则中的承认规则、改变规则和审判规则。这些规则更有益于解释现代社会法律的特征。其中每一种规则都意味着从前法律世界向新法律世界迈进一步，而这三种补充规则加在一起就“足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度”。^[34]

(四)第一性规则和第二性规则的关系

第一性规则指授予义务的规则，第二性规则包括承认规则、改变规则、审判规则。哈特进一步阐述了它们之间的关系:首先，承认规则和改变规则之间有着十分密切的关系。在改变规则存在的地方，承认规则必然通过立法成为确定规则。也就是说，要授予个人或群体新的第一性规则或废除旧规则，就必须以承认规则所规定的立法权规则作为前提。按照承认规则，通常某一官方的颁布令或复本，将被当作合适的制定法的证明。其次，审判规则与承认规则之间具有密切的关系。审判规则也必然要求有初级的和不完善的承认规则，当法院就一个规则作出权威性的决定时，通过这个决定就可以看出这是什么样的规则。当然，授予审判权的规则也就成为一个承认规则，它通过法院的判决对第一性规则给予认定，从而认定承认规则。最后，第二性规则即承认规则、改变规则、审判规则是对第一性规则中缺陷的补救，它们的存在是以第一性规则的存在为前提的。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。”^[35]这三种补救结合起来更加明确地使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。尽管承认规则、改变规则、审判规则从不同的侧重面和方面对第一性规则进行补救，但是它们又具有共同的特征并以各种方式连在一起。“因而它们都可以说是处于第一性规则的不同的一个层面上。”^[36]哈特认为，“如果我们退回去考虑从第一性的义务规则和第二性的承认规则、改变规则、审判规则的结合中所产生的结构，显然，在这里，我们不仅有了法律制度的中心，而且得到了用以分析曾迷惑过去法学家和政治理论家的大量问题的最有利的工具。”^[37]他认为，第一性规则和第二性规则之间的紧密关系使它们对于法律的解释具有更强大的说服力。

(五)承认规则

哈特把承认规则作为“有效力的法律”的检验标准。“凡是这样一个承认规则被接受的地方，就为私人和官员提供了确认主要义务规则的权威性标准。”^[38]承认规则如果具备某些特征，就能成为以社会团体压力为后循的规则，成为社会成员必须共同遵守的规则，承认规则是“法律制度的基础”。

在法律体系中，承认规则是最终规则，法律体系的其他规则的效力取决于对承认规则所设定的检验标准的符合程度。当说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验。但是哈特认为承认规则本身不存在效力的问题，它的存在是一种事实，其效力不需要求助于其他法律规则的承认，也不取决于其对法律体系中其他更高规则是否符合。

为了把这一复杂的观点陈述清楚，哈特运用了类比的方法，“一个法律制度的承认规则就像游戏中的记分规则，在游戏中，确定得分的活动(田径，球类)的一般规则很少是制定的，而却是工作人员和游戏者在确定某些状态为赢局中所使用的”。^[39]这里哈特认为承认规则类似于游戏规则中确定比赛输赢的比分规则，尽管那些比分规则很少是制定出来的，但它却是比赛者与裁判者之间存在、并使用其决定比赛输赢的事实。相比较，承认规则也就是类似于这样的事实。承认规则既不是有效力的也不是无效力的，它是存在于社会中的事实，也正是透过承认规则的概念，我们才能更好地理解法体系这个概念。

个别法律的效力最终都是来自承认规则的，承认规则的存在使规则的存在有了另外一个意义。那就是说，一项规则不仅是由于被全体社会成员接受而作为规则存在，它也能够通过承认规则的标准取得效力而存在。这样，法律可以从其他种类的社会规范中区别出来，成为一套具有自身特点的、可供辨识的规范体系。一个存在着承认规则和其他第一性规则和第二性规则的社会，才能被称为脱离了前法律社会的状态，成为具有法律体系的社会。承认规则的存在是一个社会法律体系的基础，但是承认规则本身的存在，则无法诉诸其他的规则，它的存在并不是效力问题，而是事实问题。这种法律体系存在两个充分且必要的事实条件是:一方面是那些根据体系的终极效力判断而有效的行为规范必须被大致上普遍地遵守;另一方面，提供效力判断的承认规则与改变规则和审判规则必须实际上被官员普遍接受为共同的公共标准，用以衡量其他官员的行为。

哈特通过对承认规则效力的论述，为我们确立和理解法律体系提供了标准，承认规则的存在是其整个法律体系的基础，它是法律体系统一性和同一性的标准。

承认规则在确认一个法律体系中所有法律规则的同时，也由于确定了一种最高的效力标准，使得解决法律冲突有着效力层次上的依据，使所有法律规则成为一个彼此协调一致的统一体。

承认规则理论的提出对理解法律的规范性具有重要的意义。哈特以承认规则的概念取代了奥斯丁的主权者的概念，使法律的权威由个人的权威转变为一种非人格化的权威。承认规则是一个国家法律体系中所有其他法律规则的效力来源，而且它是最终和最高的规则。这样法律的效力就不再是以主权者政治上的优势为条件和依据，也不再是以臣民对某个君主习惯的服从为依据，而是以这种承认规则为全体社会成员普遍接受的事实为服从的基础。另外，承认规则理论也有助于克服主权者不受法律限制的观念，法律体系作为一种相对独立的规则体系的观念与国家权力并不冲突，任何权力都应当受到法律的调整和制约，如果一种法律理论以某种不受法律限制的权力存在作为法律体系存在标准，如主权者不受法律限制，那么这种理论与现代法律思想是不相符合的。

承认规则的存在本身就是一种社会事实，它体现为法官和政府官员的实践。“一个承认规则是否存在，它的内容是什么，即在任何特定的法律制度中，其效力标准是什么，这个问题……被看作是一个经验的(尽管上复杂的)事实问题”。^[40]一般地讲承认规则存在于法官和官员适用法律的实践，通过法官和官员对待规则的态度来加以确定，但是承认规则存在的形成也相应地比较复杂。“例如引征权威性的文本、法规、惯例、特定人的一般宣言或以往的特定案例中的司法判决。”^[41]确认法律的标准是多重的，通常包括一个成文宪法、立法机关的法规和司法判例。如果将这些标准按照相应的从属关系和有限的秩序排列，将可能对发生的冲突做出规定。在哈特把法律理论作为一种一般的法理学研究时，他试图论述的是法律体系中承认规则的一般形式，而对于具体法律制度的承认规则的内容可以根据具体情况从实践中加以判断。

哈特在论述了承认规则是最终的规则、是规则中的规则后，阐述了人们对待承认规则的两种观点:“最终的承认规则可以从两种观点来对待:一种观点体现在对承认规则存在于这个制度的实践中心事实所作的外在陈述之中，另一种观点体现在用承认规则确认法律的那些人所做的关于效力的内在陈述之中。”^[42]