世界法学家：对法律命令的批判

四、对法律命令说的批判

古典分析法学的一个核心命题是:法律是一种命令。作为新分析法学的旗帜，哈特在对法律命令说予以批判的同时坚持并拓展了分析法学，成为新分析法学的代表。他在《法律的概念》中写道:“在本书中，我的目的是推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解”，并且“阐明法律思想的一般框架，而不是评论法律或法律政策”。^[10]

对于什么是法律这一问题而言，有些回答是比较明确的，如法律被现代国家的法律制度所设定，但是还存在着一些模糊的认识，如法律的性质究竟是什么?即便是受过良好教育的普通人，或是专门进行法律研究的法学专家对此也犹豫不决。为了进一步清楚地回答这个问题，哈特引出了三个争论点，并在对这三个争论点分析与理解的基础上，最后得出自己的结论。这就是:法律是第一性规则和第二性规则的结合。用法律规则说代替了法律命令说。

第一个争论点:法律与以威胁为后盾的命令有何区别和联系?这个争论点是哈特以奥斯丁的法律命令说为背景而引出的。哈特把奥斯丁的法律命令说概括为，法律是掌握主权者对在下者如何行为所作出的，并以威胁为后盾的命令。哈特认为强盗抢银行的情景完全符合奥斯丁的法律命令说。一个强盗命令他的受害者交出钱包，如果受害者拒绝，强盗就以开枪相威胁。假如该受害者服从了，受害者的行为就可以用“他被强制这样做”来描述。奥斯丁的理论认为:“在此类情况中，当一个人对另一个人发出以威胁为后盾的命令，强制他服从时，我们就发现了法律的本质，或者说发现了法律科学的关键”。^[11]他把法律概括为以威胁为后盾的命令、服从。哈特认为把复杂的法律现象简化成简单法律要素的组合的诱人做法是一种歪曲和混乱。这种做法也只有在刑事法规中最有说服力。但是法律不仅包括刑法，还包括其他的法律，以威胁为后盾的命令说不能够全面地概括法律的本质特征。

第二个争论点:法律义务与道德义务有何区别与联系?哈特指出，尽管有时法律和道德可以分享一套相同的词汇，以至于法律上的义务，责任与权利与道德的要求有一致性和相对应性。但是法律义务与道德义务是有区别的，那种认为“最好把法律理解成道德或正义的分支，法律的本质在于它同道德或正义原则的一致，而不在于它是命令与威胁的结合”^[12]的观点，是混淆了法律规则与道德规则之间的差别的。道德和法律各有其不同的作用领域和效力功能，二者不能混为一谈或相互替代。这个问题哈特在《法律的概念》第八章中做了专门的阐述。

第三个争论点:什么是规则以及规则达到何种程度才能成为法律?惩罚的可预测性是法律规则不同于非法律规则的重要方面，“但以为这种可预测性足以透彻地说明一条社会规则的存在意味着什么，或者说明规则本身包含的那种‘必须’或‘应该’的要素，就难以令人接受了”。^[13]如果密切的观察对背离法律规则的行为加以惩罚的法官或官员，就会发现，规则实际上以某种方式即预测说无法理解的方式，被包含在这种活动中的。法官是以规则为指向来惩罚违反规则的人，所以规则所具有的指南和正当理由的地位，对法官来说才是实质所在。

哈特提出以上三个复杂的争论点，并在概要地指出对这三个争论点的解决及在其他学说中存在的问题后，开始阐述了他的法律观。他认为，把法律理解为是第一性规则和第二性规则的结合，能够很好地解决这三个争论点所带来的困惑。

(一)哈特的定义观

哈特认为上述三个争论点带来的困惑与人们试图用定义的方式来概括法律本身而带来的问题有关，作为语义分析法学的创始人，他阐述了自己的定义观，认为“定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题”。^[14]传统的定义方式是属加种差，例如，人们把三角形定义为“由直线构成的三边图形”，把大象定义为“以厚皮、长牙和长鼻区别于其他动物的四足动物”。哈特认为这种属加种差的定义形式，其前提是应当有一个比定义项更广泛的族或属。但是如果对于族或属的特征不甚了解，那么此种某物属于某族的定义就不能提供给我们帮助了。另外，下定义法的前提是被界定的全部事例都具有定义所指出的共同特征，但是实际并非如此。定义对于仅具正规情形的部分特征的情况是适用的，但是它很难区别词语之间的意义差别。对法律来说，正是这个要求使此种定义形式变得无用了。这里不存在既通俗易懂又能把法律包括进去的一般性规范。对于前面提到的三个复杂的争论点，不能用奥斯丁法律命令说的简单定义方式予以揭示。哈特分析了法律命令说定义法律的不足之处，并在此基础上提出了新的法律定义形式。

奥斯丁的法律命令说，即法律是掌握主权者对在下者如何行为所作出的，并以威胁(制裁)为后盾的命令。在西方法学中这一定义被称为主权、制裁和命令，其中命令是核心，所以一般把这个定义简称为命令说。“奥斯丁试图用命令和习惯这些简明的术语对法律概念进行最清晰最彻底的分析”，^[15]而哈特则认为强盗抢劫银行的情景完全符合了法律命令说之要素。

哈特把让别人从事或停止某些行为的意愿的祈使语气分为三类，即请求、恳求和警告，并且分析了三者之间细微的差别，例如强盗对银行职员说，“把钱交出来，要不就开枪了”，其语气特点是，说话者为了确保自己的意愿得到服从，威胁着要做某种足以令正常人认为有害或讨厌的事情，从而让那职员感到拒不交钱是不太适宜的行为。对这个情况，较为恰当的说法是，强盗命令而不是请求或恳求职员交出钱来。但是，如果说强盗向职员下了一个命令要他交钱，那么就容易引起误解，以为强盗是银行职员的上司或是有权命令银行职员的其他什么人。“命令”一词是有局限性的，并且它与权威的关系密切，哈特指出:“命令这个词在军事领域之外是不大常见的，它非常强烈地暗示某种组织的存在，这种组织具有相对稳定的等级结构，就像军队和信徒团体那样，其中的首领居于支配地位。”^[16]除了那种简单的强盗命令职员交出钱并附带有伤害的威胁情景之外，其他场合我们并不能合乎自然的使用命令一词。发布命令更多强调的是人们运用权威的影响来让某人顺从做某事，而不是运用施加伤害的权力压迫某人做某事。一个命令主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。

进而哈特指出，“若要通俗易懂的解释法律是什么，法律中所包含的权威因素就会构成一种障碍，而命令的概念也包含着此种因素，因此我们也就不宜用它来阐明法律。”^[17]他认为，第一，命令这个词的适用情景过于简单，不能用它来表示复杂的法律概念。第二，命令这个词在使用时，潜在意义上包含着对权威的理解，而对于权威的理解正确与否直接关系着对命令一词的理解，所以在使用命令一词时就容易在命令与权威之间产生误解。哈特在先表明了自己的法律定义观后从分析命令的语意角度来批评奥斯丁法律命令说的不合理性。

哈特认识到了奥斯丁法律命令说的局限性，为了更好的从分析法学的角度全面的、清晰的、正确的定义法律，他对奥斯丁简单的法律命令说进行了填补，从而为其重新定义法律准备了条件。

哈特在奥斯丁简单的法律命令说理论中加进了法律适用范围的普遍性。他指出，法律发挥作用的标准方式即它的普遍性有两层含义:“一方面是它指出一个普遍的行为模式;另一方面，它又把这一模式适用于一个普通的角色群，属于该角色群的人们被期待着能够注意到这一行为模式适用于他们，他们应该对之加以遵守”。^[18]法律控制主要是通过双重意义上的普遍性指导来实行的，法律的适用也是通过借助于此种普遍认识来解释一个特定的法律。法律通过规则指出人们行为的一般模式，然后再令这些规则适用于广大多数人，使他们遵守。而强盗命令银行职员“把那些钱交出来”是某个强盗对某个特定职员告之的特定行为，并没有法律使用所要求的适用上的普遍性。哈特认为在法律适用的范围上，奥斯丁的法律命令说也是有局限的。法律一旦被制定出来，就会立即引起其适用范围内人们的注意。法律的适用范围是广泛的，普遍的，而命令只是针对单独个体或有限的团体，并不具有普遍性。

由于法律持久性和持续性的特征，哈特对奥斯丁法律命令说中加入的假定条件得到普遍确信。在奥斯丁法律命令说中，强盗对银行职员说的“交出那些钱，要不就开枪了”，这种面对面简单的命令会随着银行职员交出钱后立刻消失，强盗不能向银行职员发出让银行职员执行地反复遵循的持久命令，这就构成了法律命令说的局限性。对于该局限性哈特在这里加入了一个假定，“在普遍命令适用范围内的人们中间，存在着一个普遍的确信，即若拒不服从很可能招致伤害性威胁的实施。不仅在命令公布之初是如此，而且在该命令被撤消或废止之前的整个持续期间里都如此”。^[19]对实施威胁的可能性之普遍确信，导致了不论出于什么动机，大多数命令被受其制约的大多数所服从而不是违背，法律的相对持久和稳定的特点，构成了法律与强盗命令说的决定差别。同时，哈特还提出了现代国家的另两个特征，存在一国领土之内的一个特定的最高权利和其独立于其他法律制度之外，这两个特征并没有被概括到这种模式中去。

在不断向简单的法律命令说中填补内容以后，哈特总结到，“凡是存在法律制度的地方就必定有这样一些人或团体，他们发布以威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令，而且也必定有一种普遍确信，确信如果拒不服从，这些威胁就可能被付诸施行。”^[20]奥斯丁简单的法律命令说经过哈特的补充而显得越发丰富，更趋近于他要表示的法律的特征。哈特在不断地对奥斯丁的法律命令说中填补内容，并不断的总结提出新问题的同时，为其重新定义法律的概念作了铺垫，并使其对法律概念的总结更具有说服力。(www.xing528.com)

(二)法律的多样性与法律命令说

哈特从法律的内容、法律产生的方式和法律适用的范围上分析了奥斯丁的法律命令说。他把奥斯丁的法律命令说归纳为对内至上，对外独立的个人和团体之主权者发布的以威胁为后盾的，被普遍的服从所支持的普遍命令，并认为这种法律的定义是一个所谓强盗持枪抢劫情景的扩大。这种情景是，一个强盗命令他的受害者交出钱包，如果他拒绝就以开枪相威胁，在这个情景中，强盗对受害者的命令具备了奥斯丁法律命令说要求的所有要素，持枪的强盗对受害者而言是一位优势者，强盗对受害者发出了命令“交出钱包”并说出了制裁方式。如果受害者不服从，强盗就要开枪杀掉他。接着，哈特对奥斯丁法律命令说提出了疑问:(1)所有的法律都命令人们做什么或不做什么吗?法律是否还包括授权私人订立遗嘱、契约或婚约及授权官员判案，指定规则或指定细则的内容呢?法律的命令形式能否真正代表法律的其他形式呢?(2)法律都只是由立法者制定的吗?其实在大多说的法律制度中习惯也占有真正的，尽管是质朴的地位。那么，习惯和制定法的关系是什么呢?(3)成文法规只对他人发布命令么?成文法规对立法者本身如何约束以及成文法为何能够约束立法者呢?(4)制定的法律真实地表达了任一立法者的现实意愿、意图或希望么?如果对一个立法投赞成票的那些人并不理解该法规的话，这个被正式通过的法规就不是法律么?基于以上问题，哈特把这些疑问分为三个部分，分别涉及了法律的内容、法律的产生方式及法律适用的范围，并在《法律的概念》的“法律的多样性”中分别阐述，当这些异议被哈特阐述清楚后，法律是什么的概念就从模糊到清晰呈现出来了。

从法律的内容看，哈特认为法律的内容不仅仅指刑法、侵权行为法，还包括合同法、遗嘱法、婚姻家庭法等。这些法律的特征是，它们并不要求人们必须以某种方式行为，也不强加责任义务，只是设定某些条件和程序，确立人们之间的权利义务结构。

奥斯丁的法律命令说适用于刑法，只有刑法所执行的社会功能才是设定和限制某些种类的行为，以作为适用它们的人们不作为或作为之事，而不管他们愿意与否。刑法与奥斯丁法律的内容、制裁、威胁和命令相似。“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，至少存在着惊人的相似之处。”^[21]但是，像个人的以合同、遗嘱、婚约等方式与他人形成法律关系和刑法之间在功能上是有区别的。例如，订立遗嘱是可能遵照或不遵照法律文件中规定的法律要件，如果不遵照，那么所创立的权利和义务为无效，如果遵照就为有效。然而，尽管它是一个无效的规定，但不遵照这一规定既不是规避或违反任何法律和责任，也不是犯罪。

另外，授予公共权力的行为表现在司法、立法、和行政这三部门。以司法法为例，法院规则规定的是审判权的范围和内容，法官的任命方式和任期，司法行为规范和法院应该遵循的程序等。授予这些权利的规则所关注的不是阻止法官做不当之事，而是确定使法院的判决成为有效判决的条件和界限。哈特举例说明，如1959年修改过的英国《郡法院法》规定:“郡法院有审理和决定任何有关年收入不超过一百英镑的土地所引起的诉讼。”^[22]如果某法官超越其审判权，对年收入超过一百英镑的土地案件进行审理并裁决，也不能说他犯罪了而对其给予刑事处罚。一个法院的判决在上级法院认定其无效前都是有效判决并具有权威性，即使它是该法院在法律上不应该做出的判决。哈特还指出，授予下级立法当局立法权利的法规同样也不同于奥斯丁的法律命令说。立法就是行使在创设法律权利和义务方面起作用或生效的法律权力，涉及的立法规则包括立法权的主题、立法结构人员的资格和身份、立法的方法和形式及立法活动的程序等。违反这些规则的后果只是使那些创设的法律无效，并不是象触犯刑法那样引起犯罪而受到刑事制裁的法律后果。

从法律适用的范围看，哈特认为“以威胁为后盾的命令实质上是他人应该做或戒做某些事情的一种希望的表达”。^[23]适用的范围仅局限于对该法律的执行者，而不包括发出法律命令的人。但是对于立法，本质上不存在只针对他人的东西，制定出的法律不仅适用于大多数人，而且也适用于立法者。他提出用“约定说”取代“命令说”更便于理解法律的特征，制定法律就像作出一个约定，前提是存在一定的规则，具有资格的人为一定范围内的人设定义务，这些义务同样适用于从事立法的人。哈特还指出，立法就是引进或改变应由社会普遍遵守的一般行为标准，在此基础上还需要一个的新概念，立法者不是一个下达命令的人，不是一个处于命令之外的人，他像一个约定的发出者，能够行使规则的权利，同时自己也必须置身于法律范围之内，并用此观念来矫正法律命令或规则的模式。

从法律起源方式看，法律是起源于主权者的命令即有意识的创制法律的活动，还是起源于习惯，是法理学界长期争论的问题。这主要涉及两个方面:(1)习惯本身是不是法律;(2)法律承认的含义是什么。一般认为习惯本身不是法律，只有当法律承认了习惯的效力后，习惯才具有法律效力而成为法律。哈特认为，在现代世界，习惯通常是一个次要的渊源，习惯可以通过两种途径成为法律，即主权者及其代理人的命令，或者法院的自由裁量。对于主权者的命令，有明示的行为和默示的行为，所以在法院将习惯的规则适用于特定的案件之前，习惯只是习惯，决不是法律。而对于自由裁量，只有“当法院适用它们，并依照它们下达了生效的命令时，这些规则才第一次得到承认”。^[24]

哈特用了三个命题来总结法律命令说的局限性:第一，尽管法律命令说可以解释刑法，但是刑法不仅仅是下达一种命令，同时下达命令者也要受到法律的约束。在法律的适用范围上，法律命令说是有局限的。第二，其他类型的法律并不像刑法那样强加一种责任，而是提供一个法律的强制框架，使人们有权设立权利和义务。第三，尽管一个法律的颁布在某些方面近似一个命令的下达，但某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。哈特认为“以威胁为命令的模式对法律的模糊要比它对法律的揭示多得多”。^[25]

(三)对法律命令说的批判

哈特指出以威胁为后盾的命令说，其命令的主体、主权者的存在是在一个假定的条件和状态下，“在讨论把以威胁为后盾的命令作为各种法律之解释这种观念是否适当的时候，我们暂且假定在任何存在法律的社会中，实际上都有一个根据服从习惯而肯定或否定地表征的主权者:即一个人或一组人，该社会的绝大多数人习惯地服从他(他们)的命令，而他(他们)却不习惯于服从其他任何人”。^[26]他认为，用假设条件下的主权者命令说来解释法律，其前提条件是主权者和臣民之间组成的垂直的社会结构，在该社会中，臣民习惯地服从主权者的观念，以及主权者处于法律之上的地位，其实并不能够很好的解释不同主权者拥有立法职权的连续性，以及法律的制定者和对该立法者习惯地服从的人们，死去较长时间后这些法律的持续性。

哈特在阐述服从的习惯和法律主权的连续性时，指出在某一社会情况下，人们习惯地服从已有的国君一世的法律，当国君一世死亡后，那么国君二世是否当然有继承权对臣民发布法律?在人们没有习惯地服从国君二世的命令时，该命令是否是法律呢?哈特认为这只有通过连接一个立法者到另一个立法者的过渡桥梁的规则才能实现。也就是，人们对国君二世的命令默认为公认的规则时，才能保证立法权不至于中断其连续性。对国君一世和国君二世的主权的连续性问题，他认为，对新立法者无条件地服从是没有法律依据的。对旧立法者的服从习惯，不能当然的授予新的立法者。标识大多数法律制度特征的立法权的连续性取决于一种社会实践形态，即对规则的承认。哈特进一步指出，社会规则和习惯是不同的，服从习惯与承认规则之间没有必然的联系，它们之间有明显的区别:第一，习惯要求趋同，而社会规则存在于对偏离行为的批评和社会压力。第二，社会规则下的批评和压力具有一种正当的理由，这种批评可以被认为是合理的，合法的，而习惯则没有。第三，哈特强调了规则的内在方面的特征，“如果一个社会的规则要存在的话，至少有某些人必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准”。^[27]他认为规则的内在方面是人们对于规则作为公认规则的共同的认同。规则的认同在一个社会里是至关重要的，习惯只是人们对于社会规则的外在服从。这里，哈特首次提出了规则内在观点和规则外在观点的区分。

1944年，一名妇女在英国被起诉，并以违反1735年《巫术法》给人算命的罪名被判刑。哈特引证该案例来说明主权者的法律命令说不能够解释法律的持续性。他指出，法律有着比它们的制定者和习惯于服从他们的那些人持续更长时间的顽强的能力。这是因为一种规则的存在，“这种规则尽管现在必须存在，但其参照性在某种意义上是无时间限制的:即它不仅可能展望未来，引证一位未来立法者的立法的活动，而且也可能回顾过去，引证一位过去的立法者的立法活动”。^[28]国君一世、二世、三世，可能被赋予立法资格，因为这是建立在一个通则之上的，该社会的世世代代持续尊重每一位立法者。法院是根据现在的接受规则而适用法律的，与制定法律的人是活着还是死去并无关系。哈特指出，要解释法律的连续性就必须引入另外一种规则，即承认规则，这种规则承认以前立法者制定法律的效力，并承认其有持续性，在现在社会中仍然可以适用。承认规则起着连接过去与未来的桥梁作用。

哈特指出，主权者学说中包含的两层意思是:一方面是臣民的普遍服从习惯;另一方面是主权者缺乏任何这种习惯。他为臣民制定法律，而且是在不受任何法律限制的地位上制定法律。主权者理论断定，在每一个存在法律的社会，都有一个不受其自己制定的法律约束的主权者。他指出，该理论存在或被接受的原因是该理论以令人满意的简单形式对两个主要问题给予了回答:第一，主权者理论使我们能以主权者的一般命令认知一个特定社会的法律，并把它与道德的或纯习惯的规则、原则或标准区别开;第二，我们能够在法律的领域确定我们面对的是一个独立的法律制度。然而，在这种简单社会中，不受法律限制的主权者、国君的存在，并不是法律存在的一个必要条件或前提条件。哈特揭示了简单主权者学说的模糊性:第一，对立法权的法律限制不由某种责任构成，而由赋予他立法资格的规则构成。第二，我们只能根据一个现存的规则来确认一项规则是法律。第三，赋予立法资格的法规不授予国外的人，被授予最高权利的那些人在自己的领土内也会受限制。第四，应该区分法律上的不受限制的立法权和在立法上受限制。第五，限制立法权能的规则存在与否具有决定性的意义。

哈特认为，现代世界存在着许多法律制度，这些法律制度，通常被认为是最高立法机构制定的。立法权的行使受法律限制。因此如果要坚持不受法律限制的主权者理论，就必须找到一个法律上受限制立法机构后面的立法者。按照法律命令说，法律后面永远存在一个主权者，而哈特认为这个主权者可能是一个国家的宪法，也可能是一个国家的法律范围之外的政治，还可能是这个国家的选民。但是，不论如何，主权者学说不仅在细节上是错误的，而且命令、习惯和服从等简单观念也不适合于法律分析。