哈特之前的分析法学-世界著名法学家评传

二、哈特之前的分析法学

哈特在《法律的概念》中对法律问题的阐述，使他在法学界成为新分析法学的代表人物。他承袭并拓展了分析法学，其理论是在批判地继承分析法学理论基础上形成并发展起来的，要清楚哈特的理论，就应该先对分析法学有一定的了解。

分析法学又称分析实证主义法学，其核心是对法律进行一种实证的客观分析。西方实证主义法学的形成与成文法的发展密切相关。古希腊在法律制度方面的成就很少，但是他们擅长法哲学，特别是在自然法方面作出了许多重要的贡献。

在古希腊众多的城邦中，每个城邦都有自己的法律，但是由于成文法不发达，流传下来的东西并不是很多，他们对分析实证主义的贡献也较少。亚里士多德在《政治学》中曾经研究过150多个城邦的宪法，但他是从政治学的角度来研究法律的，与严格意义上的法哲学是有很大差别的。

在古罗马共和国建立后，西方社会成文法开始确立，为实在法的分析提供了原始的研究素材，罗马共和国后期的法学家根据自己的见解对《十二表法》进行诠释，这是罗马注释法学的起点，也是分析实证法学的源头。罗马帝国时期，最大的注释法学集团是公元1世纪的普罗库鲁士学派，其先驱是曾经担任过罗马执政官的拉别奥，他注释的罗马法文件长达四百多卷。罗马帝国后期，五大法学家盖尤斯、乌尔比安、伯比尼安、保罗及莫德斯蒂鲁斯地出现是罗马法学达到繁荣的标志。如果说分析实证法学的研究对象是实在法，其理论的目的在于提供基础性的法律概念，那么罗马法学家的最大贡献在于把法学与法律实践联系起来，实现了法学的研究成果与法律实践的完美结合。当然，罗马法学家的理论也并不是完美无缺的，尽管他们在借鉴古希腊自然法的基础上，提出了某些法哲学的理论—— “法学为神事和人事的知识，是公平正义的学问”，但其理论研究的主要目的在于使罗马法制度更加适合于罗马的现实社会，可见，这样的理论研究只是应用性的而不是哲理性的。

日尔曼人的入侵使罗马帝国分裂，也使西欧社会进入了灰暗的中世纪。在这个时期，所有的知识都归于神学的统帅之下，法律学和法哲学也成为神学的一个分支，发达的罗马法在此期间消失。中世纪后期，随着资本主义萌芽的产生，城市国家的兴起，西欧的法律开始重新发展起来。当时法学研究的主流是注释法学，出现了著名的波伦亚注释法学派(波伦亚大学是西方最早的一所大学，也是西方第一个法律系的诞生地)，波伦亚学派通常被分为两个阶段，前期的注释法学派或者称严格的注释法学派，后期的注释法学派或者称评注法学派。注释法学派的兴起很快就扩展到西欧各国，当1804年《法国民法典》颁布后，在法国和比利时出现了以注释《法国民法典》为主要任务的注释法学，他们侧重于对该法典的逻辑解释，这是法律实证分析地进一步发展。17、18世纪的自然法学时代中，古典自然法学家确立了近代资产阶级法律制度的基本原则，他们对实在法的论述也为19世纪分析法学提供了思想资源，其中的一些理论观点和研究方法，对分析法学的产生具有重要意义，如霍布斯的实在法理论，洛克的经验主义方法和卢梭的“法律是公意之宣告”的思想等。

在西方法理学的文献中，经常会发现与分析实证主义法学相关的名词，“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”，这些名词之间实际上是有些差别的。(www.xing528.com)

“分析法学”指19世纪边沁和奥斯丁创立的法律命令说。在边沁的《道德和法律的原理》最后一章中，他就明确区分了立法学和法理学，这是较早地区分“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的理论著作。边沁认为科学的法理学应该严格地被限制在实在法的领域。在其《法律概要》中将法律明确定义为主权者的命令，该定义后来成为奥斯丁创立分析法学的基础。

奥斯丁发展了边沁的法理学，确立了他称之为科学的一般法理学。他在《法理学范围之确立》中，严格定义了法律，提出了法律命令说;在《法理学讲义》中，详细地分析了法律最一般的概念、原则和主要的法律分类。奥斯丁严格地区分了立法学和法理学，并将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。

奥斯丁的理论得到了广泛地传播和认同。在英国，奥斯丁之后的分析法学以霍兰德和萨尔蒙德为代表。在美国，其理论被格雷继承并为霍费尔德所发展。在德国，19世纪末兴起的概念法学是以德国历史法学中“但书”为基础发展起来的理论。由于其结论与奥斯丁的理论结论表面一致，故这种理论常常被认为是分析法学的一部分。概念法学理论的片面性实际上为希特勒政府所用，使奥斯丁传统的分析法学也因此而蒙上了阴影。奥斯丁的分析法学理论分为三个部分，第一，法律命令说，即法律是主权者的一种命令，这种命令以制裁作为后盾。第二，严格区分法律和道德，法理学的任务是研究法律，而不管它在道德上是善的还是恶的，也就是后人所谓的“恶法亦法”。第三，严格界定法理学的任务，区分法律的应然和法律的实然，将法理学的研究范围仅限定于法律的实然的范围内。

新分析法学指20世纪对奥斯丁分析法学的发展，严格的讲，哈特的法律规则说是新分析法学的代表。但是从广义上讲，新分析法学还包括凯尔森的法律规范理论。哈特于1961年发表的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志，他针对奥斯丁的法律命令说提出了法律规则说，认为法律是两种规则的结合，第一性规则和第二性规则的结合，第一性规则是设定义务的规则，第二性规则是授予权利的规则，由承认规则、改变规则和审判规则构成。凯尔森创立了纯粹法学，他自己声称纯粹法学“旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价”。[4]纯粹法学也称规范法学，主要是反对法学研究中掺入任何价值的标准和意识形态的因素，主张法律规范与法律事实截然分开，要求纯粹从法律规范的角度分析什么是法律。

分析实证主义法学是实证主义法学的一部分，当实证主义运用到法律领域便有了实证主义法学。实证主义的概念源于法国实证主义创始人、哲学家、社会学家孔德，按照他的解释，实证，是指实在、有用、确定、精确、有机和相等等意思。实证主义哲学是只研究实在、有用的东西的知识。孔德把知识的进化分为三个阶段:神学时期、形而上学时期和实证主义时期。实证主义法学是一个广泛的概念，包括限定法的实证法学，即分析法学;也包括对法律历史的实证法学分析，即历史法学;同时还包括对法律在社会中的实证分析，即社会法学。广义的法律实证主义与实证主义法学同义;狭义的法律实证主义特指分析实证主义法。

新分析实证法学主义的创始人哈特对分析实证主义法学也有自己的界定。他对法律实证主义的表述是:“(1)法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关。(2)对法律概念的分析首先是值得研究的，它不同于社会学和历史的研究，也不同于批判性的价值评价。(3)判决可以从事先确定了的规则中逻辑的归纳出来，而无需求助于社会的目的、政策或道德。(4)道德判断不能通过理性论辩论证或证明来建立或捍卫。(5)实际上设定的法律不得不与应然的法律区分开来”。[5]从哈特对于分析实证主义法学的界定可以看出，他还是坚持分析法学的立场，认为法律是一种命令，并坚持认为实然的法律应该与应然的法律保持分离。但是，所不同的是，哈特更加强调了要研究法律的概念，而且对于法律概念研究的切入点应该不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性的价值评价。另外，他强调了道德判断的标准是不同于法律判断的，也不应该通过理论性辩论论证或证明来建立或捍卫它。哈特对于分析实证主义法学的界定，使分析实证主义法学在奥斯丁的基础上有所拓展，使他的理论具有更强的解释力，更加适应社会的要求，从而建立了新分析实证主义法学。