法律的概念、特征及其重要性

五、法律的概念和特征

庞德关于利益的思想构成了庞德法律的社会控制和社会工程观点的理论前提。为了达到“以最小限度的浪费来调整各种相互冲突的利益”的目的，必须通过社会工程实现社会控制。对社会进行控制的工具包括宗教、道德和法律等手段。其中，法律是在当今世界上对社会进行控制的最有力的工具。所以，法律的概念、价值和适用必然是庞德社会法学观的重要组成部分。

因为法律的特征是十分复杂的，所以各个学派对法律概念的理解就各有不同，这就带来了很大的混乱，所以尽管他们用的都是“法律”这个词，但含义却不同。为了弄清法律概念的确切含义必须首先面对法律含义的复杂性问题。

三个完全不同的事物都使用了法律这一名称，所以法律这一概念具有三种意义:

第一种意义是现在法学家所称的法律秩序，即通过有系统、有秩序地运用社会的强制力来调整关系和安排行为的制度。第二种意义是指一批据以做出司法和行政决定的权威性的资料、根据或指示。第三种意义是司法和行政过程，即为了维护法律秩序而根据权威性指示解决各种争端的过程。

庞德认为，关于什么是法律的争论往往集中在以上所讲的第二种意义上，即法律是一批据以做出决定的权威性资料、根据或指示。因为这一意义上的法律本身又是一个很复杂的概念，它包括了三个方面的内容，权威性的法令、权威性的理想和权威性的技术。

(一)法令

法律概念的复杂性首先在于上述第一种成分——法令本身，又是很复杂的，“它是由规则、原则、确定概念的法令和建立标准的法令构成的”。^[43]

规则，是法令的最初形式，它指的是以一个确定的、具体的法律后果赋予一个确定的、具体的事实状态的法令。各种原始法律大都是由这种规则构成的，各种刑法典也大都包含这一类规则。

原则，是将司法经验组织起来用以进行法律推理的权威性出发点。司法工作者将各种案件进行归类并对其进行分析，从而得出一条原则，或将某一领域内长期发展起来的判决经验进行比较，为了便于推理而将这些案件归纳为一个总的出发点。这一原则或这些原则将成为将来判决某一案件或某些案件的指导思想。例如某人做了一件伤害另一个人的事，除非他能证明这样做是正当的，否则他就必须对其所造成的损害负责;或某人故意对别人造成损害，那么他就应该对损害的结果负责;或一个人不应不正当地损人利己。在所有这些原则中，没有预先假定有任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的法律后果，可是在进行法律推理时，这种原则是必不可少的。

法律概念，是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴，因而当人们把这些情况放进这一范畴时，一系列规则、原则和标准就可以适用了。在这些概念中，既没有对确定的、具体的事实状态赋予任何确定的、具体的法律后果，也没有一个用来进行法律推理的出发点。有的只是可以列入各种情况的一个个具体范畴。有了这种范畴，就可以使规则、标准等得以适用。各种原则和概念使我们有可能在只有较少规则的情况下进行工作，并有把握来应付没有现成规则可适用的新情况。

所谓标准就是指法律所规定的行为尺度，只要不超出这一尺度，人们对自己的行为所造成任何损害都可以不负任何法律责任。标准中必须包含公平、合理的成分，尽管这种成分在现实生活中很难预测。

(二)技术

庞德认为，法律中的技术成分尽管容易为人们所忽视，但却是非常重要的。例如，技术上的差别是我们区别英美法系和大陆法系的重要标准。在普通法法系中，制定法仅为案件的审理提供了有关规则，并没有提供进行类推推理的基础，因而在适用法律时还必须依靠法院判例。与此不同的是，在民法法系中，法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。

(三)公认的、权威性的法律理想

理想，是指公认的、权威性的法律理想，这一成分最终归纳为一定时间和地点的社会秩序的蓝图，归结为“社会秩序是什么”以及“社会控制的目的是什么”的法律传统。它是解释和适用法律的背景，在各种案件中具有决定意义，因为在那里，必须从各种同等权威性的出发点中加以选择来进行法律推理。

综合人们关于法律的争论，庞德得出了自己关于法律的定义。他认为，用社会控制的概念可以将法律秩序，据以做出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示，以及司法和行政过程统一起来。因此，庞德认为，法律“是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的控制”。^[44]

从形式方面讲，庞德认为，“法律是发达政治组织的社会里高度专门化的社会控制形式——即通过有系统、有秩序地使用这种社会的暴力而达到的社会控制。法律是一种制度，即我们称之为法律秩序的制度”。^[45]

从社会利益的角度出发，庞德下面的论述使我们进一步明确了在他的心目中法律到底是什么。“为了理解今天的法律，我满足于这样一种美景，即在付出最小的代价的条件下，尽可能地满足人们的要求。我愿意把法律看成是这样一种社会制度，即在通过政治组织社会人们的行为而可以满足人们的需要或实现这些需求的情形下，它能以付出最少代价为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会中的要求、需要和期望。就眼下的目的而言，我很乐意从法律历史中发现这样的记载，这就是通过社会控制对人类的需求、需要和欲望的承认及满足得到不断扩大;对社会利益的保护日益广泛和有效，更彻底、更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活利益时发生冲突。”^[46]

在庞德的法律定义中，以下几个方面值得我们注意:

第一，法律是一种社会控制，而不仅仅是条文。从这里可以看出，作为社会法学家，庞德的主要着眼点是法律的社会功能，而不仅仅是法律的形式和结构。

第二，法律包括司法行政过程。他把法律的运用和适用看成法律的重要方面，扩大了法律概念的外延，拓展了考察法律的视野。

第三，法律是“以权威的技术” “加以发展和适用”的。也就是说，法律不是静态地而是动态地“适用着”、“发展着”的事物。所以，从庞德的法律定义中，我们可见他以动态的视角，阐述社会法学定义的法哲学观。如果我们再结合他极力主张“在行动中研究法律”的主张和对“书本上的法”的鄙夷态度来看，就可以更清楚地看到这一点。

在制定、解释和适用法律时，经常会遇到一些带有根本性的问题，那就是:“对这些利益如何估量，对它们如何评论?用什么原则决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下，哪些利益就应让位?”^[47]这些就是法律的价值、价值准则或尺度问题，即对相互重叠、冲突的利益进行评论的准则或尺度问题。

庞德认为，自古希腊哲学家们开始论证法律权威开始，法律价值便一直是法学家们探讨的主要问题之一，法学家的一个主要任务就是论证法律的价值准则。不同历史时代的法学家曾提出过不同的价值准则:神学的法律秩序、理性的法律秩序、历史的法律秩序、个人最大限度自由的法律秩序、以经济学作为基础或从阶级斗争理论推论出来的法律秩序等等。

那么，现代的情况怎样呢?庞德认为，在现代西方法学家中，有人认为任何一种价值准则都是不可能的;有人则认为，即使建立起一种价值准则，司法和行政官员也不会采用;另一些人却主张建立一种最大限度地满足需要的价值准则。这三种法学家中，第一种是指以凯尔森为代表的纯粹法学派，他认为正义是一种主观价值判断，是不可能科学地认识的。但是他们往往又强调法律是一种强制力的秩序，而法律的强制力恰恰意味着如果要使法律价值准则发生效力，就必须要由强制力加以支持，但这却并不意味着强制力本身就是最终的价值准则。第二种指的是以弗兰克为代表的美国现实主义法学派，他们认为法律是法官和行政官员的行为。第三种是以庞德本人为代表的社会学法学派。

按照庞德的主张，没有一种为每个人都能接受并遵守的价值准则，但是法律是一件务实的事情，就近代各种法律制度所接受的价值准则来说，“即使我们不能证明它们，但我们可以用它们，把它们看作……已经足够地接近真实”。^[48](www.xing528.com)

从法律规则的制定、发展和适用来说，庞德认为，已有了获得法律价值的三种方法:经验、理性和权威性的观念。

1.经验的方法，也就是通过经验去获得。通过这种方法，能在不损害整个利益的条件下来调整各种相互冲突或者重叠的利益，同时再通过理性发展这种经验。这样，法律价值的准则就成为一种实际的、能在最少阻碍和最少浪费的条件下来调整关系和安排行为的事物。

2.理性的方法，也就是通过理性的思考提出法律假定，并按照法律假定进行衡量。早在20世纪初，庞德就曾提出过有关私法的法律假定。这些法律假定包括返还不当得利、友善待人和诚实信用等五个方面。到20世纪40年代初，庞德又对法律假定进行了补充，包括有关劳资集体谈判、工人赔偿法和责任保险三个方面的内容。

3.权威性观念的方法，也就是对法律秩序设定理想蓝图。庞德认为，17～19世纪法律秩序的理想蓝图是以个人自由竞争为基础的。但到20世纪时，这一理想蓝图已不再适合了，应代之以一幅新的理想蓝图，其中既有社会合作，又有个人自由竞争。“一种文明的理想……必须承认有两个因素来达到这种控制:一方面是自由的个人主动精神、个人自发的自我主张;另一方面是合作的、有秩序的……组织起来的活动。”^[49]在这里，庞德反复强调，作为20世纪法律秩序的理想蓝图来说，一方面个人的自由竞争已经不够了，而必须补充社会的合作;另一方面自由竞争这一因素也决不能抛弃，因为它代表了个人自由、个人主动精神，它们是人类从清教徒革命以来取得巨大成就的一个基本因素。

当然，应当注意的是，在估量和评价不同的主张和要求时，一定要在同一平面上加以比较。如果将一种要求列为个人利益，另一种要求列为社会利益，那就意味着在排列时事先已做出了决定。只能把几种利益放在一个平面上加以评价。如果一种主张被认为是权利，另一种主张被认为是政策;或者一个被认为是个人利益，另一个被认为是社会利益，那就无法做出结论。

与其他法律目的论不同，庞德的法律目的论是一种更新、更广泛的以保障社会一般安全为目的的法律目的论。

那么什么是安全呢?庞德认为:“安全就是人们站在理想与理想的关系之间所考虑的安全，并且难以在理想本身中发现。人人觉得安全的世界是人道主义的理想。通过法律的持续影响，这种理想正在不断传播到全世界各个角落。”^[50]从这种理想的安全观出发，庞德通过对安全的阐释详述了其法律目的理论。

首先，他分析了以往人们对安全的四种认识。第一，认为法律的存在是为了维持一定社会的和平，并在任何情况下不惜一切代价保持这种和平，这是原始法阶段的概念。第二，古希腊的哲人们在更广泛的意义上思考一般的安全，并将维持社会现状作为法律秩序的目的。“社会现状的维持形式成了古希腊人，而后又成了古罗马人以及中世纪人们的法律目的观念。”^[51]第三，文艺复兴之后，人们的眼光转向个人自身，即将法律的存在视为保障个人自然平等权利的必要条件。安全的着眼点不是整个社会的和平或现状的维持，而是如何保障个人权利。“保障自然平等的法成了保障自然权利的法。”^[52]这种安全观一直延续到19世纪下半叶。其中边沁的功利主义是反自然法理论的，但是边沁在强调国家主权者制定与实施法律的同时，又主张最大多数人的最大幸福，最终是促进每个人的幸福的。“法律目的是使自由的个人行为尽可能地与一般自由个人的行为相一致。”^[53]第四，现代的法学家不再停留在个人自然权利或自由意志水平上谈论安全。“他们所考虑的法律目的，不是自我主张最大化，而是需求满足的最大化。”^[54]显然，西方法学史上“安全”观变化的实质是“社会——个人——社会”本位的否定之否定。

庞德着重阐述了对第四种安全观的认识，他指出:“首要的问题是承认某一种需求——承认和保障各种利益。”^[55]他认为，人们要评价和选择将要得到承认的那些利益，决定特殊利益的限度，最后以法律形式予以确认，以及通过实施给予确切的保障。庞德认为，人们之所以从主观意志范畴出发转向从客观社会需求出发来看待法律的目的，是因为社会科学的发展拓宽了人们的视野。另外，人们从经济学角度解释法律史、解释经济需求对法律制定实施的作用，从根本上改变了以往的法理学。人们不再从主观意志自身中去寻找法律的目的，而是探讨包括经济在内的社会需求对于法律的决定作用。

庞德认为，第四种安全观是社会功利主义的表现形式。早期的社会功利主义形式与所有19世纪的法哲学理论形态一样，过于绝对化。在法哲学方面，它引导人们去讨论权利问题，同时，它最初提出立法者是协调者的观点。然而，这种协调是一种绝对的协调，而不是考虑具体时代和地点的、具有可操作性的妥协。与此不同，“当我们都考虑法律是为了保障各种社会利益而存在时，只要通过组织化政治社会的机制，规范人们的行为和调整人与人之间关系，就可以保障各种社会利益，我们就能形成一种适应此时此地条件需要的，协调互相冲突的人类愿望的政治制度。其保障手段是尽一切努力使这种制度有效，但我们并不认为某一解决办法在任何时代和地点都完美无缺的。”^[56]这是一种实用意义上的社会功利主义。

庞德对自己的法律目的论作的总结是:“我想说明的是，应将法律看作是满足各种社会需求……的社会体制，手段是以最小的牺牲尽可能促使这种体制有效。人们只要通过政治组织化社会对人们行为的规范，可使这种要求得到满足，或者是使这种请求产生效果。”^[57]因此，可以将法律看作是通过社会控制广泛承认和满足各种需求的记录，或是不断更完善地、更有效地消除人类享受各种现有物品时的浪费手段。也就是说，法律的目的是广泛承认和满足各种需求或是不断更完善地、更有效地消除人类享受各种现有物品时的浪费。

对法律运行实际效果的关注，是社会法学的重要特点之一。作为社会法学中颇具影响的人物，庞德也很关注法律运行的实际效果。

庞德认为，法律适用是有步骤可依循的，依法解决某一争端的过程可以分成三个步骤:(1)发现法律，即在法律制度的众多规则中，就案件的事实确定将要运用的规则，或者在没有相应的规则时，以既定的案件事实为基础，根据法定方式创设新的规则。(2)解释法律，即根据已确定的规则所包含的意愿和适用范围决定其意义。(3)适用法律，即将已发现和已经解释的规则具体适用于特定的案件。

庞德认为，这三个步骤以往被人们在“解释”的名义上混淆了。法官的作用被假定为仅仅解释非司法性渊源的权威性规则，以此为基点逻辑性地推演出规则所包含的内容，然后机械地将既定规则适用于具体案件。18世纪以来日益得到公认的三权分立理论，在某种意义上使这种机械主义法学披上了“科学”的外衣。按照三权分立原理，立法机关制定法律，司法机关仅仅适用法律，解决特定争端。庞德认为，虽然法院必须在拥有法律的前提下适用法律，但是，适用不是机械的。在许多案件中，法官往往会碰到这种情况，要么不止有一个可适用的法律规则，要么没有任何足够的、可适用的法律规则。这就需要法官行使自由裁量权，做出适当的解释或制定新的规则。法官的这种“准立法”是“司法权力的必要组成部分。”^[58]

“法律必须稳定，但又不能静止不变。”^[59]人们在社会中的一般安全的社会利益要求法律具有稳定性。但是，因为社会环境是变动不拘的，这又要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形势做出相应的调整。为了保证法律的稳定性和法律的变化这两种价值，如何适用法律呢?为此，庞德提出了法律适用的方式——有法司法与无法司法的概念。

所谓有法司法指根据权威法令、规范模式或指示而进行的司法。这些法令、规范或指示是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确定的，而且根据它们，所有人都可以确定他们是得到了同样的对待。它意味着在一般适用法令可以保护的范围内是不受个人情感影响的、平等的、确定的司法。有法司法保证了法律的稳定性，有利于增强人们的安全感。

所谓无法司法是根据某个个人的意志和直觉进行的，审判时法官拥有广泛的自由裁量权，而且不受任何固定的一般规则的约束。他认为，法律是由知识和经验构成的，因此他坚持为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，应或多或少采取无法的司法。庞德重视“行动中的法”，鄙弃“书本中的法”，反对“机械法学”，提倡司法机关可以创制法律。他认为，社会的变化比法律的发展更快，为了适应社会发展的需要，应当进行创造性的立法活动，从而使法律能跟上社会发展的步伐。

最后，还应当注意法律的范围。因为就法学家眼中的法律而言，其是指一国司法机关所承认或执行的运行于该国境内的规则。法律的范围以受司法机关管辖的应用者为限。在界定法律的范围时，庞德提出了以下几个方面的注意事项:(1)我们必须把要求我们予以确认的利益罗列出来，并进而对这些利益进行归纳和分类。(2)我们需要选择并决定哪些利益应受法律的认可和保护。(3)我们必须将按照这种方式界定的受法律保护的利益的界限固定下来。(4)对已经被认知和界定的由法律予以保障的利益进行保障时，必须考虑法律的手段。也就是说，我们需要考虑有效法律行动的局限性。有些利益需要我们运用法律的手段进行保护，但是运用法律手段却阻碍了我们对利益的认知和界定。(5)为了更好地做到上述几个方面，我们需要详细地拟定出计算利益价值的一般原则。^[60]

法律作为一种社会控制手段，在维持和促进社会文明的过程中的确有着不可替代的作用。但是由于其自身的一些特点，又有许多局限性:

1.对案件事实的确认在某种程度上限制了法律的适用。对案件事实的认定是司法上由来已久和最难解决的问题之一。法律必须根据对案件事实的认定来做出相应的法律判决。确定事实是一个充满着可能出现错误的困难过程，而对案件事实认定的错误必然要导致错误的判决结果。因此，我们可以说，法律受对案件事实认定的限制。

2.法律不能对那些属于道德管辖的事件予以强行干预。有些事情在道德上很重要，但是在法律上却不可能予以执行。例如，社会道德要求人们心地善良，这种要求如果以法律的形式进行规范，那么法律将进入两难的境地。

3.有些利益由于受破坏的方式比较独特，对这些利益进行弥补，法律也会感到有些无能为力。

4.对人类行为的许多方面、许多重要的关系以及某些严重的不良行为，不能适用规则和补救等法律手段。一般而言，法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种利益。除此之外，人类的智慧还没有在司法行动上发现其他更多的可能性。惩罚只适用于为实现那些确保一般社会利益而设定的义务，因此其适用范围是有限的。预防性救济的范围也是狭窄的;特定救济只有在涉及各种所有权和某些牵涉纯经济利益的情况下才有可能;代替救济一般而言，是指以金钱的方式补偿人们在其他方面所受到的损害。因此，在绝大多数场合下，金钱赔偿办法乃是唯一的方法，而这也成了法律经常采用的主要救济手段。

5.法律的推动和实施需要求助于人。法律不可能自己实施，它需要由人来执行，要由某种动力来推动个人，使它超越于规则的抽象内容及其与理想正义或社会理想的一致性之上。所以，执行者的观念必须能够随着社会的发展而不断更新。执法者观念的变化直接影响到法律的实施，而个人观念的变化在某种程度上是很难确定的。因此，法律的推动与实施要受人的局限。

总之，法律虽然在维护和保障社会利益上起着举足轻重的作用，但法律也不是万能的和总是令人满意的，因为它的保护作用要受到许多因素的限制。法律本身有自己的局限性。