四、法律的概念与一般分类
(一)法律的概念
一般来说，韦伯谈论法律概念，是一种泛化的法律概念。他在大多数情况下，是从分析人们的社会行为入手，通过“强制”、“社会秩序”等词语来表达对法律的基本看法。他认为，通过一定的强制，使人们的社会行为符合特定社会秩序的要求，这就是法律。法律的调整对象是人们的社会行为，法律的基本特征是它具有强制性，法律的目的是达到一定的社会秩序。
作为一位从社会学一翼而来的社会法学家，韦伯在谈论法律的概念时，总是注意区分法学和社会学对法律概念的不同看法。他说:“在说到‘法律’、‘法律秩序’、或‘法律命题’时，我们必须注意法学和社会学的不同看法。前者设问:什么是法律具有的内在效力?即具有法律命题形式的动词形式中，应该以正确的逻辑赋予它什么意义，或者说什么规范意义?而从后者的观点看，我们设问:在充满许多人参与共同体活动的可能性这一共同体里，实际上发生了什么，尤其是那些对社会行动行使社会性权力的人，主观上如何考虑某些有效力的规范以及怎样根据规范实际行动的。”[36]
韦伯区分所谓法学意义上的法律概念和社会学意义上的法律概念，实际上，用他自己的话说就是法律应该区分为“国家的法律”和“超国家的法律”。关于国家的法律，他说:“所谓存在着‘国家法律’意义上的法律规范就意味着下述情形:当某些事情发生时，人们会普遍认为，共同体的某些机构应该采取法定的行动，而对这种行动的期望本身就足以引致对命令的遵奉，或者在这种遵奉已不可能做到时，至少能达到某种补偿或赔偿。引致由国家来实施法律强制这种结果的事件，可以存在于许多人类活动中。”[37]也就是说，国家法律的主要特征在于它是由国家强制来保障社会秩序免遭破坏或者得到恢复补偿。换言之:“我们所说的‘国家的法律’，即由国家保障的法律，是指这种法律强制力的保障通过政治共同体的强制方式，直接地和有形地实施。”[38]
那么，什么是超国家的法律呢?韦伯说:“如果构成权利保障的强制性手段是属于政治性权威以外的其他权威的话——我们将之称为‘超国家的法律’。”[39]也就是说，除了国家强制力保障以外的所有具有强制性的规则都是超国家的法律，其中，教会法就是一种典型的超国家的法律。这样看来，韦伯认为，所有法律都具有强制性的特征，只不过是强制性的来源不同，即国家法律强制力来自于国家，超国家法律强制力来自于国家以外的权威。
关于国家法律和超国家法律之间的关系，韦伯认为，国家法律在现代社会中的确是必要的，即使“在今日，依靠暴力的法律强制仍是由国家垄断的”。[40]但是，超国家的法律是更为重要的。他说:“在某些条件下，非暴力的(超国家的)强制手段比(国家的)暴力的强制手段更有效。诸如开除出某组织或抵制，或预言来世有好报或惩罚此类方式，在某种文化条件下比政治机制更有效。与宗教的强制力相比，政治共同体的强制机制所实施的法律强制力往往很糟糕。”[41]韦伯认为，在现代社会条件下，更应该强调超国家法律的重要性，这是因为:第一，历史上超国家法律的强制就比国家法律的强制发挥了更大作用，当两者发生冲突时，“在过去，冲突的结局并非总是政治机构的强制性手段的胜利，即使在今日，结局也并非总是如此”;[42]第二，超国家法律的执行机关比国家法律的执行机关更丰富和全面。也就是说，在当代超国家法律大力发挥作用的条件下，“有保障的法律这一术语将用来意指存在着一套‘强制性机构’，这就是说，存在着一个或更多的人，他们的特别任务就是为了实施规范的目的而时刻准备使用特别提供的强制手段”。[43]韦伯这里所谓“特别提供的强制手段”包括物理的强制、心理的强制、直接的强制和间接的强制。
总之，在法律概念问题上，韦伯同其他社会法学家一样，倾向于对法律作泛化的理解。不过，韦伯并不否认国家法律的重要性，甚至曾经强调国家法律在现代社会中的重要作用。当然，这是建立在将所有一般社会规则统统纳入超国家法律，并强调遵守超国家法律的重要性基础之上的。
(二)法律的一般分类
韦伯作为一个特点鲜明的社会法学家，应该说，在他的意识中，更加关注他自己处心积虑建构的法律类型理论(详见后面论述)，而对纯粹的法律分类的一般理论问题着墨并不是特别多，但是，这也并不是说韦伯对法律的一般分类问题没有作专门的研究，事实上，韦伯在《经济与社会》和《经济与社会中的法律》等书中对实体法领域的各种法律基本问题，包括法律的一般分类问题都进行了一定深度的研讨。
1.公法与私法
韦伯指出:“现代法律理论和实践的最重要区别之一是公法与私法。”[44]但是，究竟如何划分公法与私法，却又是一个非常复杂和棘手的问题。在韦伯看来，“划分公法与私法的范围，即使今天也不是处处都一目了然的，更不用说过去的情况了”。[45]
韦伯认为，人们对划分公法和私法虽然分歧较大，将二者划分清楚也确实不容易，但还是可以从以下三个角度大致予以明确的:
(1)“与社会学的区分相适应，公法干脆可以界定为这样一种行为准则的总和:按照法律制度必须赋予行为的意向，行为涉及国家的强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的;而私法则可以界定为这样一种行为准则的总和:按照法律制度所赋予行为的意向，行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。”[46]这表明: “根据社会学的标准，可以将公法限定为调整国家活动的规范总和——相应的，私法可限定为有国家颁布、调整非国家活动的规范的总和。”[47](www.xing528.com)
(2)从内容上，还可以把公法与整个规章联系起来，即按照其正确的法律意义，公法仅仅包含着对国家机构的指示的准则，而不是阐述个人业已获得的、主观权利的准则;而私法则可以定义为个人权益要求的规范化，这种规范是阐述主观权利的。这也就是说:“可以将公法视为‘授权性’规范的总和，即这些规范是专门规定有关国家官员职责的，但不同于所谓‘权利要求的规范’，不设立任何个人的权利。”[48]
(3)“私法与公法的区别，正如合作型法律与隶属型法律之间的区别一样。私法涉及的法律事务大致是:若干当事人相互交往，法律视他们的关系是合作的，他们之间的法律领域由立法、司法、法律交易或当事人自己决定。但是，在公法领域，掌握国家权力的人可以对隶属他的人们发布命令。有权发布命令并非国家的唯一功能，由公法调整的国家机关活动也不是限于命令之类。而且，各公共机关，即同级权力机关之间的关系调整均属‘公法’领域。”[49]
关于公法与私法划分的过程，韦伯认为，在人类早期的“调解法”中，在世袭的、等级的和封建的政治实体里，划分公法与私法的动力并不充分。实际上，区分公法与私法，即使在欧洲大陆也是有一个过程的。以公法为例，虽然“在理论上，罗马的法人概念，自然法以及最后法国的学说，创造了现代公法的具有决定性意义的法学概念”，[50]但是，公法概念的真正形成是对国家强制机构的权限划分以后的产物。韦伯说:“如果正确的理解，孟德斯鸠这句话是完全适用的:权力分割才使‘公法’的设想成为可能。”[51]当然，“并非任何方式的权力分割就已经在创造着某种公法的思想，而是只有理性的国家强制机构所特有的权力分割，才创造着公法的思想。只有当西方发展了关于公法的科学学科，因为只有在这里，政治的团体才完全具有包括合理划分权限和权力分割的强制机构的性质。”[52]
究竟哪些具体的法律适宜列入公法?哪些法律又比较适宜列入私法?韦伯说:“公法直接与刑法交会在一起。”[53]同样，刑事诉讼法和宗教法也属于公法。此外，一般来说，行政法也属于公法，但它具有不完全的性质，因为“‘行政管理’不仅仅是一个公法的概念，还有私人的行政管理，诸如家庭预算或者一个盈利企业的行政管理”。[54]所以，只有那些特定的“公众的行政管理，也就是说，通过国家机构或者其他的、由国家给予合法化的、即他治的公众机构的行政管理”方面的法律，才属于公法的领域。至于私法领域，韦伯指出:“同较早的法律生活相比，现代的法律生活，尤其是私法生活的最本质、实质的特点，首先是法的事务的意义大大上升，特别是作为由强制法保障的权益要求渊源的契约的意义大大上升，对于私法领域来说，这是很典型的。以致人们把共同体化的今天的方式，只要私法领域达得到，大多数恰恰都可以称之为‘契约的社会’。”[55]韦伯这里的意思主要有两点:一是说随着社会的发展，私法在社会生活领域中的地位越来越重要;二是说私法主要是围绕着以权益要求的契约法为主要领域的法律，这除了契约法本身外，还包括遗产法、民法和侵权法。
2.实在法(成文制定法)与自然法
在韦伯的著述中，实在法有时又被称为实证法、成文法、制定法或成文制定法，他虽然从来没有给实在法下过明确的定义，但他一般是将实在法这一概念与自然法对应使用的，其一般含义也无非是以法典形式表现出来的成文制定法。作为一个社会法学家，他关注的重点是法与社会的关系与互动问题，因此，除了一般地指出实在法包括民法、刑法、诉讼法、侵权法、行政法等基本法律以外，他对于实在法的内在逻辑和法律技术研究并不很充分，相比较而言，韦伯在《经济与社会》(下卷)和《论经济与社会中的法律》等著作中，倒是对自然法及其法律意义和在社会中的作用等问题进行了比较详细深入地探讨。
关于自然法的概念和性质，韦伯认为，“作为实证法标准的自然法”是“法中法”。他说:“自然法是那些独立于，或高于实在法的规范之总和。自然法的威力不在于它的独断制定，相反，在于它是实在法效力的根据。因此，自然法是那些其合法性不来源于合法的制定，而来源于内在的神学性的规范之总和。”[56]
关于自然法理论的产生和发展，韦伯认为，自然法理论最早可以“视为斯多葛学派的理论产物。”后来，基督教接受了它，作为自己的伦理和世俗准则之间的桥梁，在整个中世纪，自然法“是在罪恶与暴力的俗世之内按照上帝意志合法了的适用于所有人的法。”[57]到了17、18世纪，“自然法是革命后建立的法律秩序特有的合法性形式。自然法是那些反对现存制度的阶级手中的法宝，以便在实在的宗教规范或阐述的基础上使自己的愿望合法化。然而，不是任何自然法都具有革命性，即以暴力或其他积极的不服从来反对现有秩序。”[58]所以，自然法在日耳曼人那里又被称为民族精神，在英国人那里变成了所有人应该享有的国民权力。而“现代自然法理论部分地建立在带有理性主义色彩的宗教动机之上;部分地吸取了文艺复兴时产生的自然观，即试图把握‘自然’意志的目的。在某种程度上，这来源于共同体成员无不享有天赋人权这一观念。”[59]
韦伯进一步指出，自然法在现代社会经历了一个从“形式自然法向实体自然法的转变”过程，这就是从传统的形式契约观念向现代功利理性的转变。韦伯论证说: “自然法的原则可以分成若干类——第一种是在17、18世纪，因上述已经提到的因素影响下产生的，以‘契约理论’的形式表现，尤其是这一理论中的个人性。所有的法律都来自于制定，而制定则依赖于理性的协议。首先，这种协议是真实的，即来源于自由个人之间的契约。它调整着法律制定的形式。其次，在这种意义上的理想是:法律的合法性在于它的内容与自由协议形成的理性秩序观念相一致。这种自然法的本质是‘自由’，或者说‘契约自由’。自愿的理性契约成了自然法结构最普遍的形式原则之一。它成了包括国家在内的所有理性结合之假定真实存在的历史基础，或者至少是调整性的评价标准。像所有形式的自然法一样，这种自然法也被认为是由目的性契约合法取得的权利体系，依赖于充分发展的财产制度所产生的经济协议。”[60]
基于传统的形式契约观念，人们很容易推导出:“从自然法的观点看，‘自然’和‘理性’是合法的实体性标准。两者是同一的，由此产生的规则也是同一的，因此，有关调整实际关系的一般命题和普遍的行为规则均被认为是一致的。人类理性获得的知识被认为与‘事物的本性’，或人们现在常说的‘事物的逻辑’相一致。‘应该’与‘存在’，即宇宙中存在的东西相一致。根据对法律和伦理的概念所作的逻辑分析而产生的规范，作为自然法，属于具有一般拘束力的规则，‘连上帝也不能改变之’，任何法律秩序也不可与之相抵触。”[61]
然而，在现代社会，“这种自然法的形式主义因各种原因而被削弱了”。这主要是因为:“为了确立与现实秩序相关的制度，自然法不得不接受并非源于契约自由的权利之合法性——(这样)，自然法的‘理性’很容易滑入功利的思想中去，并且，这一转变本身说明了‘合理性’概念的意义转化。在纯粹的形式自然法中，合理性就是从外在的自然或逻辑中演化而来，两者是融通的。但是，最初在英国，‘理性’意味着‘实践的合适’。由此，可以得出结论，在实践中导致荒唐结果的东西不可能构成自然与理性期望的法律。这说明理性的概念含有实体的假定。事实上，正是由于这种术语上的意义转变，美国最高法院能够不受形式自然法的约束——一旦某项取得的权利与实质性的经济内容，而不是与取得的形式相结合，形式自然法便转变为实体自然法。”[62]
最后，韦伯还特别论证了自然法的实践意义，他说:“所有的自然法理论或多或少地影响立法和司法。有些自然法理论在其产生的经济条件变化之后依然还存在着，并构成了法律发展过程中的独立因素。从形式上说，它们加强了法律逻辑抽象的趋势，尤其是法律思想中的逻辑趋势。从实体上说，它们的影响是多种多样的——无论是革命前理性主义的现代国家的法典化，还是革命后的法典化，都受到了自然法理论的影响，并且，最终从自然法的理性中推导出法律的合法性。”[63]
除了上述法律的一般分类外，韦伯还在不同场合把法律分为实体法与程序法、强制法与社会法等，这里不再详述。
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