霍姆斯的法律思想及其对美国法律的影响

二、霍姆斯的法律思想

美国的历史与当时的社会现状，以及美国法律思想发展的历史脉络，对于认识与了解一位形成于斯且发展于斯的法学家、大法官的法律思想而言，至关重要。正如霍姆斯本人所说，“法律是一面魔镜”。^[17]我们不仅从中可以看到自己的影像，也可以看到前人的影像。“对法律的理性研究，……在很大程度上，是对历史的研究。”^[18]

霍姆斯的实用主义法哲学产生于19世纪末20世纪初，这一时期的美国在经济上飞速发展。1861年美国内战(即南北战争)爆发。这场战争既维护了美国的统一，废除了阻碍社会生产力发展的奴隶制度，^[19]同时，也建立了全国统一的市场，促进了资本主义工业的迅速发展。1865年，持续了四年的美国内战结束，为资本主义在美国的发展铺平了道路。战后，美国经历了与欧洲同期的工业革命，完成了从农业社会向工业社会的转型，迅速发展成为世界工业强国。美国工业生产从1860年的世界第四位跃居为世界第一位。在工业化时期，主导美国经济发展的意识形态是自由放任资本主义的思想。这一时期在给美国经济带来长足发展的同时，也带来了一些前所未有的政治、经济和社会问题，导致了社会内部各种矛盾的激化，这些问题与矛盾的出现无疑深刻地影响了内战后美国包括法律思想在内的整个社会思想及制度的发展。

在霍姆斯法哲学产生之前，美国并没有自己严格意义上的法哲学。但并不能说，在霍姆斯之前，美国没有法哲学可言。虽然自然法思想在美国具有一定基础，肯特(Kent)、斯托里(Story)及马歇尔(Marshall)大法官均具有各自独特的法律思想，然而，却没能形成一种明确意义上具有一定哲学体系或基础的法律理念。无论在理论思想上，还是在司法实践上，英国法的严格遵循先例原则对于美国法在产生深远影响的同时，也深深地禁锢着美国法律思想的发展，而霍姆斯则正是在这一点上以反对派著称。因此，在面对自身社会产生的诸多问题、矛盾与冲突的时候，美国法学界急需形成并发展自己的法律思想及其理论。

从某种意义上说，“为美国独立而进行的斗争是一种法律斗争;或者说，它至少是以解决法律问题的名义发动起来的”。^[20]独立战争爆发的主要原因在于，英国宪法对于殖民地地位及其居民权利确认的解释不同而引发了冲突。具体体现在，北美殖民地抗议英王征税。然而，在对抗英国争取独立的斗争过程中，美国人却越来越依赖于普通法了，并且声称“普通法规定的权利是我们固有的权利，是我们继承的遗产”。^[21]

自美国独立伊始，就具有了可以被称为“运用于美国的法哲学”的法律思想，即由托马斯·杰斐逊起草的《独立宣言》中所包含的自然法思想以及托马斯·潘恩的民主主义思想。然而，“美国人的法律是继承的，正如他们的语言和他们的政治制度一样”。^[22]之后，在1787年《美国宪法》与1791年《权利法案》的制定过程中，汉密尔顿、麦迪逊与杰斐逊等人继承并发展了孟德斯鸠的“三权分立”学说与洛克、卢梭的“天赋人权”观念，并使之成为美国宪政制度的理论基石。这时美国的法哲学思想主要源自17、18世纪欧洲的古典自然法学说，并对当时美国的政治、社会的发展以及政治法律制度的形成具有非常重要的意义，但也正是在这一意义上，这种思想仍然无法归纳为严格意义上的美国法律思想。

在1881年霍姆斯的《普通法》发表之前，美国人的法律思想及其理论始终追随英国人。英国法学家布莱克斯通(Blackstone)于1765年编写的《英国法释义》，曾经是美国法院审理普通法案件时的主要依据。“移植到美国的自然法学说就是那些整个17世纪和18世纪在英国和欧洲大陆居于统治地位并由杰出的布莱克斯通赋以权威形式的学说。”^[23]虽然，18世纪末至19世纪上半叶，布莱克斯通的自然法哲学在英国受到边沁和奥斯丁等人的猛烈抨击，但在美国仍然被奉为不可动摇的理论权威。“这些学说移植到美国之后就扎下了根并盛行起来，它们已在州和联邦的宪法中制度化，不仅具有神圣不可侵犯性而且具有永久性。”^[24]

美国人在政治领域上是极具独创精神的，但在法律领域却非常保守。霍姆斯在1897年写道:“令人吃惊的是，沿用一条法律的理由竟然还是亨利四世时代制定该法律的理由。”^[25]随着这种占支配地位的法学保守主义而出现的是，对于法律至高无上地位的无比崇敬，“在西方各国人民中只有美国人使立宪制度成为一种宗教，使司法制度成为一种宗教规程，并使两者处于虔敬的气氛之中。他们使宪法成为最高法律，并使法院负起发挥联邦制作用的责任。结果最高法院几乎成为美国制度中神圣不可侵犯的组织机构”。^[26]较早认识到联邦最高法院在美国宪政制度中特殊地位的人是亚历克西斯·德·托克维尔，他曾断言:“美国的最高法院，不管从其职权的性质来说，还是从其管辖的受审人的范围来说，均远远高于已知的任何法院。……联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。”^[27]在谈及美国最高法院这一地位的确立时，人们可以忽视任何问题，但有一点是无法忽视的，即马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison)(1803年)中的伟大贡献。该案是确认最高法院审查国会立法是否违宪权力的最早判例。而该案所确认的理论仅仅是源自殖民地和独立革命经历的法律传统中的组成部分之一。因为，“宣布一项立法是否符合宪法的权力，是对法律起决定作用的司法职权合乎逻辑的产物”。^[28]其意义之重大甚至使有的学者认为，“在马伯里诉麦迪逊案中宣布的司法审查已经成为我们宪法机器中绝对必需的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”。^[29]

这种对于自然法思想的尊重，是争取美国独立和制定美国宪法的“美国之父们”思想的延续。自然法学说成为19世纪以前美国法律界的权威学说，“强有力地控制着美国人的想像力，以致历史法理学的发展极其缓慢，而当历史法理学出现时，它不是取代自然法而是和自然法结合在一起”。^[30]然而，历史法学派的主要代表人物之一英国法学家亨利·梅因居然认为，19世纪中叶，“采纳法国法或罗马——法国法的过程正在美国发生”。^[31]而事实上，这时，普通法已被牢固地确立为美国法律制度的基础。的确，在19世纪前半叶，英美法经历了一场法典化运动。功利主义法学的代表人物杰里米·边沁(Jeremy Bentham)^[32]试图将法律发展的关键环节从法官转移至立法者手中。但是，边沁毕竟仅仅是一位法律理论家而非立法者。这一时期法典化运动中的主要实践活动家是戴维·达德利·费尔德(David Dudley Field)。^[33]然而，费尔德的失败，最终确定了19世纪法律发展过程中法官与立法机构之间的相互关系与作用，从而使得美国法仍然主要依照普通法的道路继续向前发展。这一时期在英国和欧洲大陆形成了一种历史主义法学派，该学派主要代表人物有梅因、萨维尼等人。由于受他们的影响，美国法学开始形成了一种有关法律自身发展的理念。19世纪末，历史法学派杰出的代表人物詹姆士·柯立芝·卡特在《法律，它的起源、发展和功能》一书中认为，法律是从习惯和经历中产生出来并由法官发现和加以运用的一系列规律。而霍姆斯对此则持反对意见，他认为“法官们极少提到自己的考虑，而且总是为此辩护，但那些考虑正是法律赖以吸取其全部生命液汁的根。当然，我指的是那些有利于有关团体的考虑”。^[34]

然而，无论英国与美国的背景和传统如何相似，将一种法律制度从英国原封不动地移植到美国，这种做法即使是一位加利福尼亚的农夫也会认为是滑稽可笑的。因此，美国人通过对普通法的改造，形成了一种更加充满生机与活力的法律制度。契约自由与个人意思自治成为19世纪美国法的主要特征。

19世纪70年代，奥斯丁的实证分析主义法学经哈佛法学教授朗代尔等人的阐述、发展，开始进入美国法学界。但是，很快就与自然法哲学一起，遭到以霍姆斯为代表的实用主义法学的批判与否定。霍姆斯是第一位自觉运用实用主义方法研究普通法的美国法学家。

随着1868年美国《宪法第14条修正案》在国会的通过，美国法律的重心从保护联邦权力转移到保护个人权利上来。这时，正是赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)将进化理论应用于人类社会得到公认的时候。尽管霍姆斯在对洛克纳案(the Lochner)判决的反对意见中指出，“第14修正案并没有使赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》产生法律效力”，^[35]但是，社会达尔文主义依然成为美国当时占支配性地位的法哲学思想。法律达尔文主义已经渗透至美国法律秩序的各个方面，自由放任政策成为一切法律的试金石。正如布兰代斯大法官所说，“19世纪早期不完备的科学真理，如‘适者生存’，通过司法上的认可，被上升为一种道德法则”。^[36]梅因的经典警句正好可以概括美国内战后这一时期法律发展的特点:“可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”^[37]这一时期，在美国居于支配地位的法学理论是历史法学派的理论，其主要观点是:“法律是被发现的，而不是被创制出来的;在法律中，正像在自然界一样，存在着一个进化的过程;其发展只能通过外部的干预加以阻止。”^[38]

(一)霍姆斯法律思想的渊源

当我们试图了解霍姆斯的思想时，必须认识到，霍姆斯对法律的阐释渗透了他一生中对哲学问题深切的理解。他喜欢读书、思考和与朋友争论，喜欢探究人和宇宙的问题。他敏于思考的心灵探索着有关信念、偏好和行动的深奥哲学，而这正是美国宪法得以经久不衰的根源。霍姆斯一生都在探索着争取政治自由斗争的思想及其运用方式。他对宪法问题的意见记录了他的研究结论。因此，如果我们不从根本上分析霍姆斯的哲学观，就不能真正地接受或拒绝他对法律制度的理解与阐释。

霍姆斯从美国内战的战场中回来之后，经常与查尔斯·皮尔士、威廉·詹姆斯、惠普曼·格雷等人进行哲学思想上的交流，并成立了“形而上学俱乐部”。在皮尔士、詹姆斯、杜威等人的努力之下，形成了美国土生土长的古典实用主义哲学。他们认为，根本不存在独立于经验、感觉之外的客观存在，真理并非观念对于客观存在的反映，而只是反映经验内部之间的关系、观念与观念之间的关系。^[39]这一哲学理念(从某种意义上来说，霍姆斯的实用主义哲学更接近于杜威，而非詹姆斯)对于霍姆斯的影响是巨大的。然而，霍姆斯并不承认自己是威廉·詹姆斯的信徒。的确，尽管这两个人都是清教徒的后裔和超验主义的继承人，但他们之间友好的争执长达半个世纪之久。有一点毋庸置疑，即霍姆斯虽然“否定实用主义是生活哲学，但他承认实用主义是法律的哲学”。^[40]霍姆斯是法律领域中运用实用主义的第一人，并且迄今为止仍然是该领域中最杰出的实用主义者。

霍姆斯最早接触奥斯丁的著作是1861年在哈佛大学读书的时候，他早期在《美国法律评论》上发表的文章大多都留有奥斯丁影响的痕迹。弗雷德里克·罗杰斯·凯洛格(Frederic Rogers Kellogg)认为，“霍姆斯第一篇法哲学方面的文章受奥斯丁分析法学较大的影响，他试图建立一个全面的解释性的法律体系”。^[41]但随后霍姆斯逐渐改变了这种想法，他认识到，试图建立全面解释性的法律体系的想法是徒劳的。因此，他认为，法律的逻辑是法律的历史演变的残迹。

19世纪欧洲大陆与英国的历史法学派对整个美国的法律思想产生了深刻影响，霍姆斯身处其中自然无法避免。这一影响主要体现在霍姆斯对梅因研究法学方法上的承袭。霍姆斯的《普通法》的篇章结构基本与梅因在《古代法》中论述古罗马法的顺序保持一致。正如其在《普通法》中所说的:“法律包含了一个民族经历诸多世纪发展的过程，因而不能将其仅仅当作数学教科书中的公理和推论来加以研究。为了了解法律现在是什么，我们必须了解它的过去以及未来的发展趋势。”^[42]

对于霍姆斯而言，其哲学观念的影响主要源自达尔文(Darwin)。在霍姆斯看来，人类生存的法则就是为了生存与利益而抗争。在将追求私利视为社会中一种为了经济和其他目的的基本推动力上，霍姆斯重复了亚当·斯密(Adam Smith)^[43]的观点。霍姆斯于1873年写道，反对行将毁灭的有机与无机力的物竞天择“无法以一种持续增长的比例阻止猴子，但是，却同样是人类生存的法则……它被同情、审慎及所有社会与道德品质所缓和。但是，最终，一个人恰恰更喜欢其自己的利益而不是其邻人的利益。”1915年，霍姆斯写信给迪安·约翰·威格默尔(Dean John Wigmore)说，“我们当中的很大一部分少数族关于人类生命的脆弱的感伤主义”令其“呕吐”。他曾这样论及那些人，“他们的信仰积极向上——他们谈论社会进步，他们认为，特定事物已经发生，且宇宙不再是掠夺性的”。^[44]

斯宾塞是英国19世纪的哲学家和社会学家，受达尔文《物种起源》中生物进化论的影响，他认为，“文明和法律乃是生物的和有机的进化的结果，而生存竞争、自然选择、‘适者生存’则是这一进化过程的主要决定因素”。^[45]斯宾塞认为，正义的核心是一种“平等自由”法则，即“每个人都有为所欲为的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由”。^[46]这一法则恰好体现了一种与当时美国的个人主义和自由放任时期相适应的正义观念。然而，霍姆斯拒绝接受这一思想，即历史意味着某种无法避免的向更高水平人类行为的进步。就经济学方面而言，他认为其亲密朋友哈罗德·拉斯基(Harold Laski)“不切实际的社会改良主义(do goodism)”是种“梦话”。尽管穷人对富人不可避免的妒忌给其带来的压力是可以理解的，但是，将财富从富人手中重新分配给穷人是徒劳且固执错误的。重新分配是徒劳的，因为少数富人决不够供养大量的穷人;它也是固执错误的，因为没有任何内在的理由通过减损某人而赋予另一人来破坏现状。但是，无论通过子弹还是投票，如果这群“乌合之众”决定重新分配财富，那么人们将只能为之抗争或付之一笑。人们不可能坚持，在任何终极意义上，某人是错误的。^[47]

功利主义是一场风行于19世纪英国的哲学运动，其影响波及北美大陆。杰里米·边沁是这场运动的典型代表人物之一。他将功利定义为“这样一种原则，即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”，^[48]也即“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”。^[49]“这种原则为我们提供了我们需要的理由，只有这个原则不用依赖任何更高的理由。这个原则本身就是解决任何实践问题的唯一和完全充分的理由。”^[50]边沁认为，立法者如果想保障社会的最大幸福，就必须努力使法律实现以下四个方面的作用:“供给口粮、达到富裕、促进平等和维护安全。”^[51]

霍姆斯在南北战争中身上常带着的一本书，就是霍布斯(Hobbes)的《利维坦》，因此，不难看出霍布斯对于其思想的影响。霍布斯在《利维坦》一书中，通过描述人的自然本性及其在自然状态下的自然权利，形成了自己的国家观，即人们在原始的自然状态下，渴望和平与安定的生活的共同要求，迫使人们出于理性，通过订立契约，转让部分自然权利，以组成国家，即诞生了伟大的“利维坦”。同时，霍布斯还最早明确表达了法律实证主义原理，为其努力将道德问题从法学领域中分离出来，提出了一个清晰的理由，并希望人们去遵守他们甚至认为并不公正的那些法律规则。富勒(Fuller)教授认为，霍姆斯从未阐明是什么促使他接受这种两分法，并因此而使我们理解起来尤为困难。然而，他认为，霍姆斯的内战经历在年轻士兵中导致了一种对于服从的英雄主义的感伤情怀，而在成熟的哲学家当中，却成为同样对于权威的盲目崇拜。^[52]可见，霍布斯在年轻的霍姆斯心中也是一个伟大的哲学上的“利维坦”。

霍姆斯的哲学观是比较复杂的，只有从其言论著述中慢慢剖析才可得其一二。我们可以从中发现，霍姆斯身上具有那个时代还没有发展成熟的社会达尔文主义和已经失去传统美德的古老、陈旧的清教主义的奇怪混合物。除了这两个因素之外，霍姆斯早年的军旅生涯又添加了一种怀旧的、甚至是多愁善感的老兵的英武之气。由于思想深处的诸多不协调因素，霍姆斯将人类社会看作是个人的聚合体。在这个既独立又竞争的社会形式里，每个人都在为生存而奋斗，为明天而奔波，每个人都在乞求灵魂获得拯救。这不就是霍布斯的“自然状态”的现代版吗?因此，霍姆斯总是倾向于将法律解释成美国人民过去和未来的共同活动的结果，就好像这些人所组成的社会根本没有一个集体目的似的。霍姆斯相信一种斗争理论，而不是一种合作理论。在霍姆斯看来，一个国家就是一群原子式个人的巨大聚合物，人们之间仅有外部联系。^[53]

在很大程度上，霍姆斯是一个极端的个人主义者。正是因为霍姆斯将这种个人主义表达得淋漓尽致，他才成为他那一时代和美国杰出的代表人物之一。霍姆斯与其同胞的不同之处并不在于他的信仰，而在于他能把这些信仰表达得清晰而坚定。他真诚而敏锐，既不会逃避某个问题，也不会忽视某个问题。他特别擅长表达犀利、富有刺激力的警句。他能够说出人们由于忙于世俗琐事而未及深思的一些观点，和由于过于谨慎和世故而不敢表达的一些观点。由于这些原因，在美国历史上的危机时刻，霍姆斯就对美国人民拥有了某种特殊的影响力。霍姆斯与杜威一样，似乎成了美国精神的化身。^[54]

当然，作为一位哲学家，霍姆斯对法律与正义之间的关系更感兴趣。他在这方面的思想尽管稍有偏颇，但却依然深刻、犀利。作为一个优秀法律工匠，霍姆斯的才能使他成为法律理论上的机械论者。从这个角度而言，霍姆斯将立法机构和法院看作是各种社会力量相互冲突的场所。他擅长分析这些力量之间的关系，饶有兴趣、有时甚至可以说是玩世不恭地关注着法律斗争的此消彼涨。他认为，人生就是一场斗争。尽管霍姆斯作为一个冷眼旁观的看客，认为斗争的结果几乎完全依赖运气来决定，不过他仍是一个优秀的斗士，一个积极投身于斗争之中的斗士。^[55]

(二)霍姆斯的法哲学思想

从上述个人经历及其思想的形成与发展过程来看，霍姆斯本人就是一个非常博学的思想家。他不仅经历了美国历史上(甚至是世界历史上)一个伟大的变革时代，而且其自身就处于美国法律界与法学界的风头浪尖之上。同时，由于其本人的性格与气质，霍姆斯接触了诸多思想家与社会活动家，并对他们的思想与行为进行了深入的思考，在实践中逐渐形成了自己独特的法哲学思想，进而影响了整个美国法律思想的形成和发展脉络。霍姆斯的法哲学思想主要体现在他的经典著作《普通法》及一系列包括“法律的道路”、“自然法”等著名的演讲和与他人(如波洛克、拉斯基、吴经熊等人)的通信当中。

霍姆斯的开创性著作《普通法》是法律由“神谕”向“反映”转变过程中的一个关键事件。事实上，在霍姆斯的时代，形成布莱克斯通释义的理性主义已经略微剥去一些法律的神秘色彩。但是，布莱克斯通却用一个理性的教条代替了一个宗教的教条。布莱克斯通的法律来自上帝(天空)，但它来自作为一个完美体系的普通法，普通法通过一个个案例——好像通过一只与亚当·斯密所称的操纵着市场的相似的“看不见的手”——缓慢地却令人惊奇地展示并完善着自己。那些在早期案件中被揭示出来的规则，被训练有素的律师与法官所认识并继续运用于之后的案件当中。随着一个案件接着一个案件的延续，正是霍姆斯而不是其他任何人推翻了法律作为一套不可避免被揭示的超验理性的规则的观念。考虑一下《普通法》中的开篇文字: “法律的生命不在于逻辑，而在于经验……”，^[56]带着超凡的鉴别力，以其深湛的法律学识，霍姆斯指出，法律将成为一个具有适应性的、旋转的万花筒，并反映着当前的需求及琐碎的在先法律，继而反映出过去的整个时代。霍姆斯说:“对于法院实际上将要做什么的预测，而非什么自命不凡，正是我通过法律所意味的东西。”^[57]法律并非“天空中某种沉思着的无处不在”，而是由法院判决所引发的主权者的命令。因而，在许多人眼中，法律现实主义天生具有一种愤世嫉俗的观点，认为法律是一种对于社会中主导力量的偏好的反映，通常是由身着象征着庄严与神圣的黑色法袍的上层社会的中年男性(法官)将其连贯起来。然而，极具讽刺的是，霍姆斯却自豪地将他自己归入那群人当中。^[58]

要想理解霍姆斯的法哲学思想，就要认识他本人的著作及言论。霍姆斯在《普通法》一书的开篇就明确指出:“本书的目的旨在提出一个关于普通法的概观。为了完成这一任务，除了逻辑之外，还需要其他工具。某些事物显示出制度的一致性要求具有某一特定结果，但是这并非全部。法律的生命不在于逻辑，而在于经验。时代的需求、流行的道德和政治理论、公共政策制度，不论是公认的还是无意识的，甚至法官与其同行持有的偏见，在决定人们应当遵守的规则方面，比演绎推理的影响更大。”^[59]

这是一个被诸多法学家、法官、律师所津津乐道的关于法律的经典描述。然而，这里的“经验”意味着什么?“逻辑”又是指的是什么?为什么法律的生命在于经验?难道逻辑在法律中就没有任何意义吗?只有真正理解了这些问题，我们才有可能真正理解霍姆斯，才有可能真正理解他的法哲学思想。霍姆斯对这些问题作出了他自己的阐释。霍姆斯认为，法律发展的历史说明了法的形式和实质之间存在着自相矛盾之处。形式上，法律的演进是逻辑的;在实践中，每个判决都是法官根据先例通过演绎推理而作出的。但是，随着时间的流逝，法律规则的内涵及产生的理由已经被慢慢地忘记或者曲解。

“这是一个非常普遍的现象，也是一个对于历史专业的学生而言非常熟悉的现象。原始时代的习俗、信仰或需要确立了一种规则或者一种惯例。在几个世纪的发展过程中，习俗、信仰或需要消失了，但规则却得以保留。产生规则的理由已被忘记，而敏锐的思想令自己去探寻它如何得以说明。一些有关政策的理由被考虑到，它们似乎解释了它并使它符合目前的事物状态;接着，规则使自身适应这一为其提出的新的理由，并开始进入一个全新的领域。古老的形式接受了一个全新的内容，甚至有时这种形式修改自身以适应已接受的意义。讨论中的这一主题非常清晰地阐明了事物的这一发展过程。”^[60]

因此，遵循先例就常常会导致逻辑推理的混乱与错误。从本质而言，法律的成长是通过立法得以实现的;但实际上，法院根据原有法律规则所作的判决就是一种全新的法律。普通法的历史证明，当法官在承袭古代的法律规则时，又不可避免地赋予其适应现实的新的理由。这种新的理由逐渐被充实进更新的内容，最终成为一种新形式的法律规则。然而，这一演变过程通常无法为我们所意识到。因此，霍姆斯认为，“法律不断演变却从未达到一致，这是一个颠扑不破的真理。它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被剔除或未被汲取的东西。只有当法律停滞不前时，它才会达到完全一致”。^[61]由此可见，霍姆斯所说的“经验”，也就是法官根据不断变化的现实社会生活，在遵循先例的前提之下，通过考虑一些政策理由，而赋予先例以新的意义。

对于“逻辑”，霍姆斯也进行了专门的论述。霍姆斯明确指出:“我所提出的谬误就是这样一种观念，即认为在法律发展过程中唯一发挥作用的力量就是逻辑。”^[62]但是，他并非一般地否认逻辑在法律当中的作用。他认为，从宽泛意义上而言，这一观念或许是正确的。因为“在各种现象及其前因后果之间存在一种固定的相互关系”，所以，“法律与其他任何事物一样，也是一个合乎逻辑的发展过程”。^[63]霍姆斯认为，问题的危险性不在于承认适用于其他事物的逻辑原则也适用于法律，而在于这样一种观念，即认为法律规则可以和数学公式一样从一般的原理中推导出来。由此可见，霍姆斯反对逻辑，主张经验在法律发展中的重要地位，是为了使法律的发展尽可能地与社会发展需求相适应。

通过上述分析，可以得出霍姆斯法哲学的基础是这一原则:即法律根本不是已经完成了的既定之物，也不是绝对一成不变的，而是永远处于发展变化之中的;法律既非来自自然法学家心目中的“上帝”或“自然”(神学与世俗自然法)，也非历史法学家所认为的那样完全来自历史的积淀，更非实证主义法学家所设想的那样完全来自逻辑的分析，而是主要源自经验。霍姆斯在整个法官生涯中，始终遵守“法律必须产生于经验”这一实用主义原则。

正是基于这一原则，很多人认为霍姆斯是一个“激进主义者”，但实际上，霍姆斯在审判方式上是比较保守的。在1905年的洛克纳案中，霍姆斯不同意最高法院关于纽约州为面包房规定最高工时的法令为无效的判决。霍姆斯认为，第14修正案并没有规定赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。宪法并不是为了体现任何特殊的经济理论。“每一种意见都有可能成为一项法律。我认为在第14修正案中，‘自由’这个词在被用来阻止一种占统治地位的意见的自然结果时，是被歪曲了的。”在这一案件和其他案件中，霍姆斯警告说，最高法院不应当用自己的判断代替州议会的判断，除非宪法上明确规定惩罚，否则，大多数人都有权将他们的意见体现为法律。霍姆斯的态度，根源不仅在于实用主义，同时也在于达尔文主义。在法律领域，如同在生活的其他领域一样，强者应该而且将会生存下去。法律的演变也是渐进的，并且总是与其发展的历史相联系。“法律包含了一个民族经过诸多世纪发展的过程，因而不能将其仅仅当作数学教科书中的公理和推论来加以研究。为了了解法律现在是什么，我们必须了解它的过去以及未来的发展趋势。我们必须交替参考立法的历史与现存理论。但是，最困难的工作将是理解在每一时期两者结合而成的新的产物。就现状而言，在任何特定的时期，法律的本质基本上符合当时被理解为适当的东西;但是法律的形式与体系以及其能够实现预期结果的程序，很大程度上有赖于它的过去。”^[64]

虽然霍姆斯能够坚持进步的立法，但是，他本人并不是一个社会改革者。事实上，霍姆斯以几乎毫不掩饰的嘲讽态度来看待罗斯福和其他从事改革运动的政治家和实践活动家。然而，从霍姆斯所受的教育及其气质来看，他最适合于向那些利用其权力来推翻社会立法的法官们进行挑战。从这一意义上来讲，将霍姆斯任命至最高法院，对于罗斯福的进步事业而言，并不像罗斯福本人所理解的那么错误与无奈—— “他能够用香蕉雕刻出一个比霍姆斯更有骨气的法官”。^[65]

然而，霍姆斯是一个彻底的实用主义者吗?或者说，在霍姆斯的法律思想中，仅仅只有实用主义哲学思想吗?显然，答案是否定的。“在霍姆斯的思想中，确实有重要的实用主义的理路……但是，如果假定他思想的每一个方面，乃至他哲学的每个方面都是实用主义的，这就错了。霍姆斯的社会达尔文主义就不是实用主义。”^[66]有人认为，霍姆斯反对实用主义观念，坚持法律实证主义，并主张“法律与道德之间应当尽量减少交往”。霍姆斯认为，“法官需要根据政策偏向作出选择”，同时又“以强烈的形式主义否认判决后果与司法决策相关”。也就是说，在霍姆斯的法律思想当中，存在诸多相互矛盾的冲突观念，例如，他既主张道德与法律的分离，又认为法律不可能不受法律之外任何其他东西(包括道德)的影响。因此，霍姆斯“也许是实用主义法理学的创始人和最伟大的体现”，但是，“信奉实用主义还是既不要求甚至也不允许全盘接受霍姆斯的法理学观点”。^[67]

1.霍姆斯与《普通法》

下面，将通过理解霍姆斯在其《普通法》一书中对于普通法原则的相关论述，来进入霍姆斯大法官内心的法律世界。

首先，为了弄清法律责任的实质，霍姆斯认为，有必要考察古代就已形成的比较完善的法律制度或法律体系。例如，古罗马的“十二铜表法”中规定:如果一个动物伤害了他人，其主人就必须交出该动物，或者支付一定的赔偿金。并且这一规则也适用于没有完全独立人格的儿童或奴隶的伤害行为。霍姆斯认为，按照罗马法学家的观点，儿童或奴隶的过错不是父母或主人的损失缘由。但在古罗马，支付赔偿金却是交出致害动物的替代方法。关键在于，赔偿的理由是否为父母或主人存在过错。如果父母或主人有过错，那么当奴隶或动物伤害他人时，其占有者都将负有赔偿责任。然而，占有者的责任仅仅是一种因占有可能直接导致伤害的奴隶或动物而消灭占有的替代方法。实际上，古罗马法这样规定的目的在于对直接行为者进行报复。接着，霍姆斯通过列举公元14世纪的一则英国判例，来指出普通法与罗马法之间的关系。他认为，普通法中对于直接行为者的报复原则与罗马法基本一致，进而总结道，普通法关于法律责任的原则在很大程度上渊源于罗马法。^[68]

接着，霍姆斯分析了刑法的一般原则，他指出:　“可以这样认为，刑罚的目的在于改造罪犯;刑罚也是为了防止罪犯和其他人再犯类似罪行;刑罚也就是一种惩罚。”^[69]霍姆斯认为，如果改造罪犯是刑罚的唯一目的，那么只要罪犯明显表现出他将不再犯罪，便可得以释放;如果他已经是无药可救的了，那么，当然也就无须对其施予刑罚。当然，这一理论根本无法解释死刑制度。而绝大多数普通法的律师都会接受刑罚的预防性理论。“预防似乎是刑罚首要的和唯一普遍的目的。如果你实施了一定的犯罪行为，那么法律就会施予你一定的惩罚，目的在于使你不再产生一种新的犯罪动机。”^[70]如果以刑罚预防理论作为依据，那么刑事责任的确立，不仅需要分析罪犯罪行的过错性质及其程度，而且也需要考虑社会公共福利的要求。霍姆斯认为，“普通法上刑事责任的一般理论可以归纳为:所有行为本身无关紧要。在特定的实体性犯罪中，行为被赋予应受惩罚性，是因为在具体情况之下，它们可能会引起法律所要防止的某些伤害。在此类案件中，罪行的衡量标准是根据经验判断该行为在这些情况之下将会造成的危害程度。”^[71]在这种情况下，法官应当考虑犯罪对社会已经造成的危害及其程度，而这种危害程度并非人们主观推测的，而是实际上的社会现实。(www.xing528.com)

接下来，霍姆斯又论及了侵权行为法中的故意与过失行为。霍姆斯在论述侵权行为法时强调，论述的目的是为了发现在侵权行为法中是否存在构成所有责任的共同基础，以及如果存在这样的基础，那么该基础又是什么。如果这一努力得以实现，就能够揭示出普通法中民事责任的一般原则。从理论上讲，侵权行为法与合同法上的法律责任存在明显区别:前者的责任不是在合同中预先确定的，而是因侵权行为造成的损害而导致的。然而，在普通法上，无法找到此类一般理论。霍姆斯认为，在普通法的演变过程中，充满着反复曲折与潜移默化的作用与影响。人们所能做到的是，找出法律发展的趋势，并证明它。而要想实现它，就必须根据大量的相关案例，经验性地预测这一法律原则的发展趋势。这明显体现出霍姆斯的实用主义法哲学思想。

霍姆斯通过15世纪60年代英国普通法上的一个著名案例指出，判断过失侵权行为的基本标准是“谨慎人之标准”，并且，进一步指出，包括该标准在内的所有法律标准都要为人所知。“在侵权行为法中，一般责任产生于未能履行既定的、统一的外部行为标准。每个人可以和应当了解这种标准。显然，它迟早要在某一范围内形成。这是法院必须做的事。”^[72]在一定意义上，谨慎人之标准是所有侵权行为的责任基础。凡是不符合该标准的侵权行为，要么是过失，要么就是故意。然而，在何种情况之下，法官才可以判断某人违反了谨慎人标准，则完全是一个经验性问题。法官正是运用其本人的经验直接或者通过陪审团制定出具体的法律适用规则;并且，在形式上，这些规则并不考虑被告人的道德条件。谨慎人之标准划分了法律与道德的界限。正如后来美国经济分析法学家波斯纳(Richard A．Posner)指出的，如果侵权人在造成损害之前已具备足够的谨慎(付出足够的预防成本)，他将不再承担法律责任。因为只有追究侵权人的谨慎程度，才能避免今后类似行为的再发生，而传统的事后追究的做法只能放任侵权行为的重复发生。至于如何判断谨慎程度，则完全依靠法官的个人经验。^[73]

在论述完侵权行为法之后，霍姆斯又转向普通法中的财产法与合同法原则。“《普通法》一书批评了萨维尼1803年的《占有法》一书阐释的影响深远的占有理论，从而为关于占有的现代经济分析铺平了道路。”^[74]霍姆斯通过分析德国历史上的法律理论，将康德和黑格尔等德国思想家分为一类，并批判他们“除罗马法系外一无所知”，并且证明了“英美法的占有并非继受了罗马法而是继受了前罗马的日尔曼法”。^[75]然而，与萨维尼一样，霍姆斯也反对自然法，认为“法律不能从一个普适的道德法典中被设计出来”。

在西方法律思想史上，萨维尼的历史主义法学影响了英国的梅因，而梅因的《古代法》则又影响了霍姆斯。从这个角度来说，霍姆斯在批判包括萨维尼在内的德国法学家的同时也曾间接地受到了他们的影响。但是，毕竟这两者之间存在极大的差异。萨维尼主张，“古老法律的原则在现代是有用的”，而霍姆斯则认为，“就法律发展来看，法律的实质在任何时候都几乎与当时被认为便利的东西相符;但是，其形式和机制，以及能够产生可欲结果的程度，则在很大程度上取决于它的过去……古老的形式接受新的内容，最后形式甚至改变自身去适应它所接受的意义。”^[76]萨维尼认为，历史上最好的法律思想家是罗马法学家，现代法律的任务就是重新发现那些赋予罗马法律思想以活力和生机的基本法律原则，而霍姆斯则认为，最好的法律思想是现代的，因为只有现代的法律思想家才能够准确地把握现代的问题。^[77]

霍姆斯认为，关于财产的受托人理论是普通法中财产法的前提。“在任何法律制度中，财产占有理论的检验标准都要在财产委托的方式中去寻找，即如何对待在自己权力范围内拥有某物，但又不是该物所有者的人，或者是确定所有者自己考虑这一关系的方式。”^[78]在所有权理论中，有一种观点是众所周知的，即占有是所有的基础，但占有者并不一定是财产的所有者。当财产占有者不是财产所有者时，法律依然保护该占有。霍姆斯认为，要想掌握这一理论，关键在于对法律上权利的透彻理解。法律权利，是指某个人可以行使一项自然权力，并在一定条件下，可以获得公共权力的救济。任何权利都是由法律予以规定的，而法律义务则先于法律权利而存在。法律通过特定方式限制一部分人的行为自由，同时，法律又规定另一部分人享有与义务相关的一定权利。在此基础上，霍姆斯指出，占有是所有权的权能之一。所有权，是指所有者对所有物可以行使不受他人干预的自然权力，而所有权所对应的义务则是相对其他所有人而言，占有者享有涉及整个所有权的占有权。

霍姆斯指出，合同法是古老的普通法领域之一，但又适时而变。最初的合同是债务契约，而现代社会最为普遍的却是买卖合同。强调约因(consideration)的作用，是普通法中的合同法的显著特征之一。霍姆斯认为，普通法“并不认为人们所作出的每一个承诺都具有法律效力，百分之九十九的承诺，不论是口头的还是书面的，均没有拘束力，除非具备约因”。^[79]因此，具有约因的承诺是所有合同的共同要素。承诺的范围根据允诺者的行为来确定。也就是说，承诺者必须单独承担他所承诺的法律义务，也即法律上有效的承诺必须包含约因。

2.霍姆斯的“法律的道路”

《普通法》是霍姆斯1880～1881年，在洛厄尔学院讲授普通法课程时的一系列演讲经、后来整理而成的代表性著作。但是，这毕竟是霍姆斯前期的法学著作。在经过15年的法官经历之后，霍姆斯又发表了其中期的著名演讲“法律的道路”，^[80]这是霍姆斯对于十几年司法实践的一次深思之后的思想总结。在“法律的道路”这篇演讲中，霍姆斯提出了其关于法律的成熟的实用主义哲学思想。

在“法律的道路”这篇演讲的开篇，霍姆斯就语出惊人。“当我们研究法律时，我们并不是在研究一个神秘莫测之物，而是在研究一项众所周知的职业。我们在研究那些我们应当掌握的东西，以便在法官面前进行辩护，或者以这种方法给人们提出建议，以使得他们不必卷入诉讼当中。”^[81]然而，法律是一种职业吗?还是一种关于正义的理念，或者一种纯粹的规范体系?霍姆斯认为，在现代社会中，公共权力被委托给法官，法官通过作出裁判来执行国家权力。生活在这个社会中的人们需要了解，在何种情况之下，以及在多大程度上，会面对与比之强大得多的力量相对抗的危险，因此，提示何时可能会遭遇这种危险，就成为一项职业。“我们研究的目的是一种预测，即对公共权力通过法院而产生的影响范围的预测。”^[82]霍姆斯指出，研究法律的方法就是阅读、分析各种法院判决和成文法。这些法律文件中蕴含着对法官今后判案的各种预测—— “法之神谕”。任何一种法律思想都是为了使这一“神谕”更加准确，并使其成为与法律制度完全吻合的一般化理论。

首先，在这篇演讲中，霍姆斯严格区分了法律与道德。如果存在一种霍姆斯所坚持的观点的话，那么它就是这一主张，即法律问题不能通过阐释抽象的道德理论来加以回答。他认为，“法律是我们道德生活的见证和外在行为的积淀。法律的历史就是一个民族道德的发展史。法律实践的目的……就是要造就好的公民和善良的人”。^[83]法律中的诸多术语皆来自于道德规范，如法律权利、义务、预谋、动机、故意、过失等，都具有一定道德含义。但是，如果想真正学好和理解什么是法律，就必须严格区分法律与道德。霍姆斯认为，在尽量避免代表公共权力的法律制裁方面，一个坏人要比一个好人更具有理性。实际上，坏人只看法律的实际后果，从而由此来对法院实际将做什么进行预测，而好人总是用模糊的道德准则从法律中来寻找其行为的理由。如果将一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义，其结果只能导致思想的混乱。

在此基础上，霍姆斯提出了其著名的经典法律概念:“如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要以一个坏人的眼光来看待法律，而不能从一个好人的角度来看待法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在较为模糊的良心许可状态中，去寻找其行为的理由，而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。……如果我们采取我们的朋友即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不在意什么公理或者推论，但是，他的确想知道马萨诸塞州或英国的法院事实上将要做什么。我非常赞同他的想法。对于法院实际上将做什么的预测，而不是什么其他的自命不凡，就是我所谓的法律的含义。”^[84]这一经典的法律定义后来“成了某些美国法律现实主义者信条中的一项最基本的原则”。^[85]

对于霍姆斯而言，宗教完全是一种幻想，在其主张上是滑稽可笑的。与蚂蚁和山峦一样，人类及其世界也没有终极的意义。去想像人类及其愚昧的、渺小的、琐碎的关系由神的兴趣所区分，而不是去谈论引导，是对于严肃思想的一种嘲弄。1929年，霍姆斯给拉斯基的一封信中写道:

〔我〕没发现任何可将宇宙的重要性归因于人类的理由……我像看待其他物种一样看待人类(除了我的个人利益与其一致外)，他们主要的事情是生存与繁衍，他们主要关心的是食物与性欲。少数人稍微有所收获并在其中得到了快乐，但是，如果他们〔因之〕而感到骄傲，那么他们就是一群傻瓜。^[86]

因此，在霍姆斯眼中，不仅仅是宗教，包括道德或者道德信仰，均是转瞬即逝且毫无意义的。除了人类——一群乌合之众——认为遵循它很方便之外，任何思想体系、道德规范均不具有意义。这群乌合之众或者其后人或许会立刻或最终放弃这一规范。霍姆斯曾说，生活在这样一个世界将是很容易的，即在这个世界中，诚实、信任、智力、美好、民主与言论自由得到推崇。但是，如果此类规范明天即被一扫而空，那么人们也没有任何理由去抱怨什么。^[87]霍姆斯从法律中剥去所有的道德内涵。他认为，法律斗争的实质，就是社会和个人的不同利益之间的冲突，实际上，就是作用力与反作用力之间的此消彼涨。在一个机械论者看来，这种结果除了可能成为国家收入的来源之外，没有其他任何意义。这就是深刻而冰冷的法律机械论。^[88]

接着，霍姆斯通过分析具体的法律制度，来进一步解释坏人与法律预测的关系。霍姆斯认为，在法律责任中，法律义务包含了道德意义的全部内容。但是，对于一个坏人而言，这主要意味着一种预测，即如果他实施了某一特定行为，结果要么被监禁，要么被强制支付一定数量的金钱。紧接着，他会被处以罚金和被强制缴纳税款，两者之间存在明显的区别。在此，一个坏人进行的分析所涉及的法律问题实际上与法官经常考虑的问题是一致的，即一个特定的法律责任属于一个刑法上的问题，还是一个税法上的问题。道德关注的是人们内心的想法，而法律注重的则是人们的外部行为。另外，霍姆斯还从法律与道德的矛盾关系方面论述了区分两者的必要性。在此，霍姆斯倾向于奥斯丁的法律与道德的区分。但是，霍姆斯认为，奥斯丁对于英格兰法所知不足。因此，在这一点上，霍姆斯的法哲学又不完全等同于奥斯丁的分析法学，主要体现在以下两个方面:第一，霍姆斯承认法律与道德的关系，至少是在历史上、司法实践上两者之间存在密切的关系;第二，霍姆斯是从具体司法实践的角度来总结法律的内涵，而不是从理论上对法律进行抽象的概括。^[89]

或许，许多法律人无意中也会对这样一种观点表示赞同，即不仅霍姆斯的法哲学与西方思想的最高传统和渴求相矛盾，而且他的道德与政治价值观也非常适于衡量一个进步与文明社会的迫切需要。有的学者认为，正是霍姆斯，作为霍布斯的继承人，成为法律实证主义的“美国之父”。通过法律中的实证主义，霍姆斯意指“法律思想的这一方向，即坚持严格区别‘是什么的’法与‘应该是什么的’法”。在这一定义当中，将霍姆斯归为一个实证主义者的理由，是由学者们在众多霍姆斯的公开言论中所发现的，或许，没有什么地方比源自其众所周知的题为“法律的道路”的演讲中的段落更加清晰了。在这篇演讲中，霍姆斯告诉他的听众，首先，法学院的学生必须基本上认识法律与道德的区别;其次，法律无法按照对或错以及伦理学的原理加以有效定义，但是，却应当被认为比对于法院实际上要做什么的有见识的预言性判断更为深奥。^[90]

紧接着，霍姆斯提出了“是什么决定了法律的内容和发展”这一问题。然而，从不同的角度来看，存在不同的答案。霍布斯、奥斯丁与边沁认为法律是主权者的命令，萨维尼则认为法律是民族精神。在这篇演讲中，霍姆斯批判了这一观点，即“法律发展中的唯一有效动力是逻辑”，^[91]并且，提出了社会利益的观念，即社会利益的责任是一个法官不可回避的责任。为了达到这一点，就要承认司法判决中存在不关联性和不可认知性。因此，如果人们想要知道一条法律规则具有一种特定的形式，或者，如果人们想要知道它为什么存在，那么人们就应该回到传统中去。“法律的合理学习方式在很大程度上就是历史的学习”，而研究历史的目的就在于历史对于现代乃至未来的影响。

在此，霍姆斯对西方传统法律观念进行了严厉批判。第一个批判的对象是分析法学。霍姆斯严厉批判了法律适用中的逻辑主义观点，他不是仅仅从实在法本身来分析或者解决法律问题的，而是从法律之外，特别是从法律的历史及法律背后的社会利益的角度，来分析和解决法律问题。他认为，形成法律并维系其发展的根本不是逻辑，而是经验，包括历史的经验和社会的经验。在这两者之间，更重要的是社会的经验。第二个批判的对象就是理性主义法学(在西方法律思想史上，也被称为“古典自然法学”)。这种强调前提假设与逻辑推理的理性主义法学构成了西方现代法律的理论基础，并且直到19世纪末仍影响着西方法律界的思维模式。霍姆斯对于逻辑推理的批判实际上就是对于西方法律传统的一种批判。尽管霍姆斯并未对历史法学作出明确的批判，并且甚至曾一度信仰过历史法学，但他并不囿于历史，而是将历史研究作为一种法律研究的方法贯穿于其法律事业(理论研究与司法实践)当中。^[92]

霍姆斯认为，“一个成功的律师的一个标志，就是他能成功地具体适用最一般的规则”。^[93]他坚信，法律规定不可能涉及到现实生活中的每个方面。因此，一个法官应该具备比他人较高的法理学知识，并且以法律的基本原理、基本精神来解决现实社会中的各种问题。霍姆斯认为，一个人进入到法律的领域，就应该成为法律的主人。为此，就应当理解并掌握诸如权利、责任、过失、占有等法律概念的准确含义，而要掌握这些概念，就应读一读分析法学的著作。同时，霍姆斯还提倡年轻人学习罗马法以及经济学的相关知识。

法律的更深远和更一般方面是要赋予其普遍的意义。在此，霍姆斯实际上论述了法律与哲学的关系。他认为:“法律的更为深远和普遍的方面在于那些给予其宇宙意义的方面。正是通过它们，你们不仅成为你们事业上伟大的主宰者，而且将你们的主题与宇宙相连，并且聆听无限的回声，瞥见深邃的移转，领悟宇宙的法则。”^[94]

在前面，曾简单介绍过美国建国之初一些重要思想家与政治家的自然法思想。杰弗逊、潘恩等人均受到来自欧洲大陆的自然法思想的影响，美国宪法当中自然也包含了丰富的自然法精神。自然法对于美国法学产生了极为重要的影响，而作为一位具有深远影响的法哲学家，霍姆斯不可能回避西方法律史中的这一自然法传统。但是，霍姆斯是以一种什么样的态度来看待自然法的呢?霍姆斯认为，人类具有一种追求完美的天性。“对于浪漫的骑士来说，你同意他的夫人是一个非常优雅的女士，那是不够的——如果你不承认她是上帝曾塑造的或将塑造的最优雅的，那么你将必然面对一场决斗。在所有的男人中，存在一种对于最优秀者的要求……”在霍姆斯看来，这一追求完美的天性是“哲学家努力试图证明真理是绝对的和法学家寻求其在自然法名义之下推断普遍正当性的标准的基础”。^[95]

在一般人看来，真理常常是那些被多数人所认可的东西。但是，霍姆斯则认为，“必然性并非确定性的评价标准。我们过分相信某些并非如此的东西。……财产、友谊和真理均适时地具有共同的根源”。^[96]由于每个人的成长经历不同，每个人都会有自己独断的偏好。“当差异无法达成共识时”，我们不能压制持异议者，而应当学会接受“带着同样的诚挚或信仰，其他人也愿意通过奋斗和牺牲去创造一个不同的世界”。^[97]这不由得令人想起19世纪的另外一位伟人曾说过的一句话，“你们并不要求玫瑰花与紫罗兰散发出同样的芳香，但却为什么要求世界上最伟大的财富——精神——只能具有一种存在形式呢?”^[98]所以，霍姆斯认为，真理不过是人们在各自的经验基础上的有限认知所构成的体系，多数人认可的事实只能证明真理的客观性，而非真理本身。

在霍姆斯看来，“相信自然法的法学家处在一种天真的思想状态，即他们接受那些已熟悉的和被他们及其邻人所接受的事物，而这些事物又必定为所有地方的所有人所接受的”。^[99]霍姆斯认为，这实际上是一种误解。自然法学家主张存在一种处于人类想像之中的事先存在的权利，而实际上，这种权利的基础则在于人们对于身处其中的社会的需要。所以，人们对于某项规则先天存在的基础的认定不是一种应然，而是由人所组成的社会的实际需要。

霍姆斯认为，实际上并不存在我们追求想像之物的任何理性背景。实际情况是，我们不能将自己掌握的关于某些事物的经验认识扩展到我们尚未掌握的事物之上，仅仅适用多数原则并无益于解决问题。“就法律目的而言，权利仅仅是一种预测的本质——一种支持这一事实即公共力量将被施于那些做了违反它的事情的人的想像……一个语词仅仅是将另一个语词赋予无语词的我们所知之上。无疑，在这些法律权利之后的，是维系它们主题的战斗意志，以及人的感情向通过它们得以维系的普遍规则的延伸;但是，在我看来，这与对义务的假定先验识别或对预先存在权利的假定判断是两回事。一只狗也会为其骨头而战。”^[100]因此，在现实世界中，占多数的自然法学家也不能以自己的理论代替少数持反对意见者的观点。所以，霍姆斯认为，盲目追求自然法是不必要的。

从霍姆斯对自然法观念的批判中，不难看出他的实用主义哲学倾向。实用主义哲学主张经验性的东西，反对超验性的东西。在霍姆斯看来，指导人类思想的哲学——也就是他所坚持的实用主义哲学——应当“直面我们因之失去自我的渺茫希望，人类思想终极目的的展望，以及在未知中显示出的和谐旋律”。^[101]

3.霍姆斯的司法哲学

从1882年任马萨诸塞州最高法院法官到1932年从美国最高法院退休，霍姆斯经历了近50年的法官生涯。除了著名的约翰·马歇尔法官之外，美国很少再有法官比霍姆斯50年中在马萨诸塞州和联邦最高法院的职业生涯对美国法律发展所产生的影响更大的了。在大量的司法实践与对法哲学的思考中，霍姆斯逐渐形成了其特有的司法哲学理念，并为其赢得了“自由主义斗士”的崇高声望。

霍姆斯作为自由主义者的崇高声望从何而来呢?这主要源自两个方面:第一，作为一名法官，霍姆斯同意让立法机构自行进行社会改革实验，因为他完全不相信改革。这与其最高法院同事们的狭隘观点形成了鲜明对比，因为他们通常乐于依据宪法理由扼杀社会立法。第二，霍姆斯所极力为之辩护的宪法规则是关于言论自由的规则，正如他所做的，相信“思想市场”的价值。无论多么有害，宁可令一种思想在与其他思想的竞争中决定生与死，也不愿通过审查或其他压制来干涉它。^[102]霍姆斯在司法实践中形成的法哲学思想主要体现在以下两个方面:自由与法律的关系以及国家与经济的关系。

首先，霍姆斯关于自由与法律的关系的思想主要体现在有关表达自由的司法意见书当中。倾向自由主义的美国人长期以来把霍姆斯法官尊崇为伟大的自由先知。而实际上，霍姆斯是一个思想非常复杂的人。他信仰自由只是把自由作为宇宙秩序得以正常运转的一种必要条件;他的哲学的基本要义来源于达尔文主义;他认为宇宙的法则是竞争和冲突，是争取生存的斗争，其结果为适者生存。既然思想观念和制度一样应该看作是受这个法则支配的，那么政府机关对于发表意见的自由就应当尽可能地少加干涉。^[103]

政治上，霍姆斯反对滥用警察权力，主张真正贯彻言论自由的宪法原则。1919年在申克诉美国一案(Schenck v．United States)中，霍姆斯提出了判断言论自由的新的法律规则。当时，正值一战结束，美国国内经济危机爆发，政治形势紧张。在1917年4月美国参加第一次世界大战后，威尔逊政府给人民以“新自由”的口号已销声匿迹，先后颁布了几项控制人民思想和言论自由的高压法令。其中包括《惩治间谍法》，该法第三条规定:“……在合众国处于战争状态时，无论任何人，凡故意在合众国陆军、海军中制造……或煽动……反抗、不忠、叛变，或拒绝执行任务者，或故意妨碍合众国的征兵和应募服役者;以及在合众国处于战争状态时，无论任何人，凡针对合众国的政体、宪法、陆军、海军、国旗或合众国的海陆军军装，故意发表、撰写或出版任何不忠的、亵渎的、下流的、辱骂性的语言文字者;或以任何语言企图使合众国的政体……、宪法……;无论任何人，凡故意鼓吹、教唆、包庇、引诱从事本条所列举的任何活动;无论任何人，凡利用言语、行动支持或帮助与美国作战的任何国家的事业者;或利用言语、行动反对美国的事业者;将被处以一万美元以下的罚金，或判处20年以下的徒刑，或二者并处;……。”年轻的申克议员由于言论过激，被判有罪。

霍姆斯大法官反对这种任意判决政治罪的作法，提出了“明显且存在的危险”(clear and present danger)这一原则，即公民的言论和行为只要不对国家构成现实存在的危险，就不应当被认为有罪，并在代表最高法院撰写的法律意见书中对该原则进行了解释与论证:“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起惊慌。禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言论也不受保护……。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显且即刻的危险，产生国会有权防止的实质性危害。这是一个是否迫近和程度的问题。当国家处于战争状态下，许多平时可容忍的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它是宪法所保障权利。可以这样说，如果证明某人的行为对征兵造成了实际的障碍，那么就可以强制他承担造成这种效果的言论的责任。”^[104]该原则在随后的几十年里，一直被作为美国的法律准则。霍姆斯的思想，在当时颇具大胆的激进色彩，他的这一司法意见最终导致，通过1957年的耶茨诉美国一案(Yates v．United States)宣布共产党为合法政党。

在此之后，有的学者对于霍姆斯的这一司法原则也提出了质疑，即“质疑一种对于言论自由原则的解释。这种解释自1919年以来一直被美国最高法院采用。在1919年以及后来的若干年中，最高法院在大法官奥利佛·霍姆斯的领导下，坚持裁定削减美国社会言论自由原则的立法行动可是合乎宪法的。这种裁定取消了第一修正案的最重要价值，破坏了我们自治方案的智识基础。法院解释说，国会不应通过界定一般的限制性条件的方式来限制言论自由。只有当国会发现这样做是适当可取的时候，才可以这样做”。^[105]

霍姆斯认为，言论有时不仅仅是思想的表达，它可能是行动的一种形式，而违反刑法的行动，当然是应被禁止和受到惩罚的。但是，这需要解决一个迫近和程度的问题。霍姆斯在另外一个案件的反对意见中，指出:“这份宣言不仅仅是一种理论，它是一篇檄文。每一个观点都在煽动。它本身只是一种信仰，如果被相信的话，在没有其他信仰反对的情况下就会被奉行，或者由于力量不足而无法付诸行动。意见表达和狭义上的煽动之间的唯一区别就是言论者对于结果的热情。雄辩可以点燃理性。但是无论对摆在我们面前的这份空洞的宣言作何理解，它都没有机会引发一场即刻的革命。如果将来某一天无产阶级专政的信念注定要被社会的多数势力所接受，言论自由的唯一含义就是必须给予这些信念表达的机会和传播的途径。”^[106]在此，霍姆斯表达出一种完全的美国精神，即对于自由的信仰。

然而，即使是对其观点存在质疑的人也为霍姆斯的伟大所折服，“我们必须感谢他在半个世纪的言论自由保障活动中所起到的领导作用。他是一个英勇无畏的人士。他的同时代人中没有一个能像他那样吸引和激励为公民自由而战的年轻斗士们的心灵。他以当时无与伦比的影响力，号召同胞公民，不论年老的还是年轻的，一起去批判自身的偏见，去挖掘政治制度的意蕴。这个伟大的北方佬、内战时期的北方大兵是政治自由的最重要的老师之一。”^[107]哈罗德·拉斯基在呈送给他的尊敬导师霍姆斯的一篇精彩颂词中，作出了这样的结语:“我还没有见过像您这样的人，虽身居高位，但是您的高贵和仁慈随处可见，泽被广大，庄严而安详。”^[108]许多美国人在华盛顿埃伊大街的霍姆斯家中或在附近看到他，无论对他是否熟悉，都会有相同的爱戴、敬仰之情。

霍姆斯大法官在艾布拉姆斯案的反对意见书中，明确表达了有关言论自由原则的个人观点，而这一观点形成了关于美国宪法的建设性理论。这份反对意见书的摘要如下:

依我之见，惩罚这种意见表达活动是完全合乎逻辑的。如果你确信你的观点有道理，并十分希望说服别人，你自然会在法律的范围内表达言论，驳倒所有的对立观点。允许对立观点的存在似乎表明你的言论是没有说服力的——就好像一个人说他力不从心一样，或者表明你并不十分关心胜负的结果，或者你怀疑你的观点的正确性。但是若人们意识到时间已经推翻许多战斗性的信念，可能会比相信自己行动的根据而更加相信这一道理:我们所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较容易获得——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于自由竞争的市场上，看它有无能力获得认可。这就是一场实验，就如同人生是一场实验一样。如果不是每一天的话也是每一年，我们都不得不把我们得救的希望寄托在一些并不十分可靠的预期之上。因为实验就是我们制度的组成部分，所以我认为我们应当永远警惕那种限制我们所反感和厌恶的意见表达活动的企图，除非这种活动给法律的合法和重大的目的造成了迫在眉睫、即刻的危险以致必须立即采取限制措施以拯救国家。我根本不赞成政府的观点，即，第一修正案并不妨碍普通法上煽动诽谤罪的效力。在我看来，这种观点是违背历史的。我说过，美利坚合众国多年以来已经在不断地反悔1789年7月14日的《煽动诽谤法》，并为此付出了代价。只有在紧急情况下，只有存在着一种即刻的危险使得通过时间去肃清邪恶的谣言为不可能，才可以暂时背离那一个绝对的规定:“国会不得制定法律……以削减言论自由。”^[109]

这段话不仅文采飞扬，而且具有强烈的震撼力。法兰克福特大法官曾对其出作过这样的评价:“无论是在将来的哪一天，艾布拉姆斯案判例中的那个著名的反对意见书都是一篇极具魅力的英语散文。”马克思·勒纳也曾以热烈的敬仰之情说道:“霍姆斯的这份意见书真是无法改动一字。它非常凝练、优美和坚定，不愧是美国人所写的有关言论自由的最伟大的文字，可以与密尔顿和密尔的著作相媲美。”^[110]

接着，霍姆斯有关国家与经济关系的理论，不仅涉及法律领域，更多的则涉及经济及社会学领域。西方传统自由资本主义经济模式是个人自由竞争，国家持放任自由的政策，并不得干预公民个人的经济生活。这种思想来自于自然法学和社会进化论的达尔文——斯宾塞主义。但是，这种传统思想很难跟上社会发展的步伐，甚至随着社会的发展，与社会不断发生冲突和抵触，严重阻碍了社会的发展。1904年发生了洛克纳诉纽约州案。洛克纳是一位面包店的老板，他为工人制定的工作时间，因超过了当时纽约州制定的最高工作时间法的规定而被否决。洛克纳向最高法院提起诉讼，最高法院以“正当程序条款”否定了纽约州法院的判决。作为最高法院的法官，霍姆斯对此提出了反对意见。他认为，“正当程序条款并没有赋予斯宾塞的《静态社会学》以法律的效力”，认为不应该以契约绝对自由为借口，禁止国家法律干预公民的经济生活。此后，在1918年哈默诉达金哈特、1923年阿德金诉儿童医院等案件中，霍姆斯多次重申国家有权为劳工利益而干预私人契约的主张。在1932年匹博尔诉格拉夫一案中，霍姆斯甚至主张，上级法院有权修改法律向公民征收版权税。霍姆斯在此类系列案件中的主张，当时并没有得到人们的理解，但是，在他死后却都成为了事实。