萨维尼与德国历史法学的影响

六、萨维尼及德国历史法学的影响

萨维尼及其历史法学无论是在国家的政治生活还是在法学研究中都产生了重要的影响，并且对其他国家的这两方面也影响深远。下面我们就以法律变革和法学研究两方面为“经”，以德国和其他国家为“纬”来看萨维尼及其历史法学对后世的影响。

(一)政治与法律变革

1.德国

德国的历史法学直接来自于当时就德国民法典的编纂所引发的争论。如前所述，这场争论的主角是以蒂堡为首的自然法学派和以萨维尼为首的历史法学派，但事实上，二者的目标是一致的，都是要为德国制定一部统一的民法典，以为德国的统一做贡献。他们的分歧仅在于编纂民法典的时机问题:蒂堡看来，在德国当时四分五裂的政治背景下，编纂一部统一的民法典具有必要性，同时，法国民法典的出台也为统一德国民法典的编纂提供了借鉴性;而在萨维尼看来，统一的德国民法典当然必要，但当时却不是编纂的恰当时机，因为法律是民族精神的体现，而当时的德国法学界尚未对体现德意志民族精神的罗马法和日耳曼法进行深入透彻地研究，因而无法保证出台的民法典能够真正适应德国的统一和社会发展的需要。

萨维尼和他的历史法学派取得了这场争执的最后胜利，德国统一民法典的编纂工作被推迟了，德国法学界从此开始了对罗马法和日耳曼法的深入、系统地研究。于是，在历史法学内部又分裂为两个支系，罗马法学派和日耳曼法学派;罗马法在中世纪复兴和继受之后又一次得到了前所未有的关注(当然这也可以视作是罗马法复兴和继受在德国的延续)，而日耳曼法则是第一次被学者作为研究对象来对待的。

经过半个多世纪的学术准备，直到1874年，德国才成立了一个专门的委员会来起草统一的德国民法典，其核心人物是学说汇纂派的代表温德谢德。这个委员会在默默工作了13年之后提出了一个民法典的草案，但该草案却遭到了以基尔克为首的日耳曼法学派的激烈抨击，他们认为“该草案忽视了德意志民族中许多有生命力的日耳曼源流的法律传统，并且贬斥了传统的社会和家庭法及民族习俗的拘束和信托关系，取而代之的是一种没有灵魂的极端个人主义的立场”。^[28]于是不得不在1890年组成了第二个委员会来对原来的草案进行修正，于1895年完成，1896年由国会表决通过，关于1900年生效，而此时距离萨维尼的辞世已将近40年了!

如果仔细考察德国民法典的编纂过程，就会发现前后两稿都与萨维尼所倡导的历史法学派有关，或者说它根本就是萨维尼历史法学派后来两个支系的产物。第一稿中主要是罗马法的立场，第二稿才增加了日耳曼法的因素。从这个意义上说，萨维尼在生前推迟了德国民法典的编纂，而在身后依然“主宰”了整个民法典的编纂——只不过这次是通过他的门徒完成的。萨维尼对德国民法典的出台甚或法律变革的影响可见一斑!

2.美国

萨维尼及其历史法学理论不仅对本国民法典的编纂产生了深刻的影响，而且也间接影响到了其他国家。比如，在美国，同样就法律编纂问题，也发生了一场类似于萨维尼和蒂堡之间的争论。

19世纪初一直到内战以前，美国法律发展所面临的一个政策问题是，对美国式的普通法应否编纂成法典。1811年，边沁致信当时的美国总统麦迪逊，陈述了普通法法典化的益处，并表示自己愿意承担起草一部法典的工作。虽然边沁的建议被婉言谢绝，但法典编纂的思想却首先在马萨诸塞州、继而在纽约州得到确立。^[29]纽约州的律师菲尔德(David Dudley Field)是法典编纂的杰出倡导者，在他的努力下，起草了包括《民事诉讼法典》、《刑法典》、《政治法典》和《民法典》在内的一系列法典草案。这其中尤以《民事诉讼法典》最为著名，因为它完全勾销了普通法诉讼格式的存在，代之以一种简化了的诉讼形式，并消除了普通法诉讼与衡平法诉讼之间的区别。^[30]

菲尔德在为他的《民法典》辩护时指出，法官不应当是立法者，因为在他看来，在普通法制度中，法官却必定是立法者;他还论辩说，法典可以赋予法律以明确性和确定性，从而能够使人们事先知道他们有哪些权利、义务和责任;而且法典还可以使法律系统化和易于理解，因而能减轻法学研究的负担。^[31]

菲尔德的理论遭到了卡特的竭力反对。卡特1849年在哈佛大学聆听了库欣(Luther S．Cushing)关于萨维尼和德国历史法学的讲座，这位后来纽约州著名律师和美国律师界的领袖遂成为了笃信萨维尼理论并终身倡导其理论的人物。^[32]卡特在反对菲尔德时指出，撇开其他不论，由于法典需要解释和补充，所以法典仍然是法官制定的法律;平民百姓一直都没有研究和查阅判例法，因此他们也同样不会去查阅法典;由于人们只有一条坏的法规所引起的危害已经造成以后才能修正此一规则，所以法典还会妨碍法律的发展。

卡特的基本观点是，习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是“被赋予了权威性的惯例”罢了。从本质上讲，正是惯例决定着某一行为正确与否，而解决正确与否问题的司法判决只是给某个社会惯例盖上了政府的证章和证明了它的真实性而已。因此根据卡特的观点，法官并不制定法律，而只是从一些既存的事实即得到社会承认的惯例中发现和探寻法律。他甚至把欧洲大陆的那些伟大法典也视作是对植根于民众意识之中的先存法律的重述。“制定的新法律只是客观存在的法律的一小部分。”正如萨维尼讨伐编纂法典的运动成功地阻止了一部德国民法典的通过一样，卡特反对《菲尔德法典》的论辩对于纽约州制定这部法典的计划也产生了很大的影响。^[33]

(二)法学研究的发展

1.总体概述

历史法学在19世纪的兴盛对后世法学发展的影响是深远的，这不仅体现在法律的本体论方面(如对于法律概念的基本立场)，还体现在其对法学研究方法论和其他一系列相关问题的影响上，葡萄牙学者叶士朋认为历史法学派的兴起在法学研究方面引起了四个后果^[34]:

(1)反法条主义观念的盛行。在历史法学派看来，成文法律及系统性的法典被看作是法的非建设性因素，是摧毁法的因素。首先它们将一个时局性和决断性的因素引入一个系统的、一贯的和持久的法官世界;其次，法正如所有的传统一样，乃是一种活生生的现实，处于永久性的自发性的变化之中，而法典和成文法律则冻结了法的这种自然演进。因此，法典编纂被萨维尼认为是人工的和“无生命力的”。

其实法条主义是一个有着特定含义的概念，它与萨维尼所批判的在自然法精神所鼓动下而产生的法典编纂的热情，以及由此所反映出来的对于法律概念的看法尚有一定的差距。不过我们没有必要在这里深究上述二者之间的关系，关键是历史法学派自己对于法律概念的理解，这些我们在上文都有论述。更为重要的是，从历史法学派对于法律的概念中，我们可以了解到蕴藏在其背后的一种法学研究方法，即对于法律的研究仅仅从概念出发虽然是必要的，但却并不完整，与此同等重要甚至更加重要的是还应从其他的背景和角度对法律进行分析，而历史法学派提供的正是一种从历史的角度对过去的法律与社会进行研究的方法。

(2)确立了法的习惯和学说要素的价值，强调法学家的作用。习惯是法自发表述的规范形式，但习惯也有其自身的缺点，人类的秩序治理不能仅停留在习惯阶段，法律的成文化也许是一种不可避免的趋势。但诚如历史法学派所称，成文法必须要体现各民族自身的特点，而习惯法便是这些特点汇集的精华。为了编纂成功的法典，深入研究习惯法就成为一种必要，而这自然是法学家义不容辞的责任。历史法学派就非常强调在有组织、有系统地表述民族精神过程中赋予知识分子和文人的职能。事实上，萨维尼尽管承认法源于民族的灵魂，但仍强调精通法律的法学家和法官队伍以及他们所发展的专业化的文献，在揭示、完善和有组织或有系统地论述法方面的重要性和所起到的作用。这与深刻的文化古典主义一起解释了萨维尼为何对作为判例法的罗马法(指古典时期的罗马法，那时的罗马法尚未法典化)、中世纪的罗马法和德国学说汇纂现代应用学派给予了如此的关注。

(3)将法的历史及其理论作用视作过去的揭示者，并予以重新估价，这种过去并非僵死的、并非与现在割裂的，而是孕育现代的过去。历史法学派的贡献也许正在于它揭示了法并不是一种孤立静止的社会现象，而是一个不断发展演化的过程，它有着自己的历史和发展轨迹，离开这种过去，孤立地研究现实社会中的法，必定是没有根基和不全面的。另外，尽管历史法学派(可能与这个学派的特点相关)会创制出一些古董主义的鸿篇巨著，但仍表露出明显的对理论方面的关注。这种理论不仅限于法律条文本身的理论，更是涉及法律作为一种社会现象所产生的、与此相关的一系列理论;这种理论不只涉及具体的行为规范和制度设计，还涉及到法律作为社会因素之一其自身发展和演进问题。从这个意义上说，历史法学派为我们的法学研究提供了一个新的视角，或者说为开创现代法学研究的新模式作了大胆的尝试。

(4)影响到法学的研究方法，促进了概念法学的大发展。如上所述，为了编纂法典，就要对德国过去的法律传统进行深入研究，主要就是对罗马法和日耳曼法的研究。这种深入研究达到了如此的地步，以至于这些过去法律中每一个词语和句子的基本含义都要搞清楚，而且这成为进一步开展法学研究的前提。这就是著名的概念法学，19世纪德国的历史法学研究分裂为罗马法学派和日耳曼法学派，这两派分别对罗马法和日耳曼法进行了深入的研究，挖掘出了大量珍贵的法律史资料，使德国对于这两个领域的研究达到了相当的水平。在这之后则主要是对上述研究成果的归纳和总结，这一时期出现的最著名的学派就是以学说汇纂为研究重点的潘德克顿学派。他们注重法学概念和法律规则的概念化和体系化，极尽抽象之能事，使法学研究达到一个新高度。这种抽象化、体系化的风格深刻地影响了德国民法典的编纂，使之具有了鲜明特色。

2.概念法学的发展^[35]

叶士朋在对历史法学理论的分析中总结道，历史法学的诸多要素之一是法的系统化建设，这一要素特别是被德国历史法学派的分支之一潘德克顿法学派或概念法学派大大地发展了。

从某种意义讲，由于法是民族精神这个有机整体的体现，因而具有系统性。法律制度或许有一个“灵魂”，有感觉或者指导性原则，赋予它们统一性并使法律制度获得系统性地表达，从一般的原理推导出其他原理，这正是普赫塔所说的“概念的金字塔”。

但是，不可能抛开源于康德形式主义的一种新的科学观念(强调范畴和一般原理在科学知识中的建构功能)来解释这种在一般原理指导下对法进行介绍和认识的主张。自此确保以后科学真理不再是人的思想与一个外部现实相符，而是学说体系范畴的内在统一。在一种知识体系中具决定性的恰恰是这种范畴，而不是对经验主义现实的原子论和无机论的关照。

这一概念引入法律领域以后，就变为使法和有关社会事实相对贬值的一种科学策略。对此，1802年萨维尼在马堡讲授法律方法论时就有过很好的描述:“那种个别的东西，亦即在文献中被称作个别的东西，在系统研究中同时应作为一种整体来思考……。制度的内容就是立法，即法规。为使我们无论从个别部分还是从总体部分认识这些法规，我们需要一种合乎逻辑的手段和方式，即对立法全部内容的知识作出合乎逻辑的处理。所有这些形式上的处理，或者应对各自独立的法规作出界定，这种工作有时也被人称作定义和区分;或者就对各种各样的法规及其整体清理出内在的关联。这才叫做自身意义上的体系。”换言之，法学家的脑力劳动、尤其是着眼于建立这样一套法律概念体系的概念并非纯粹空想(如理性法学)，而是依照实体法的形式处理的。

当如此行事时，法学家会采取与自然科学家相似的方法，即从实际观察和对这一观察结果的逻辑分析出发，得出符合经验事实的一般原理(如万有引力定律、光速定律、化合定律)。这些原理本身不仅仅说明了所做的观察，而且还可以进行合乎逻辑的组合，创造新的原理和理论。而这些原理与理论又产生了对现实的新认知。换言之，创造了不仅从形式上是真实的，而且从本体论上亦站得住脚的原理。

就法而言，通过对一国法之历史和立法资料形式上的研究就会得到有关的原理与概念，例如法律行为方面的意志原理、所有权方面的弹性原理、撤销一项法律行为的不可回溯性原理等等。这些原理解释并导致规范性的后果，例如交易自由应得到绝对保障、未经相应委托任何人不得代表他人、一种限制物权(如地役权或用益权)的消灭使物重归所有人、一个无效的法律协议不能产生任何后果(甚至就连当事各方或第三方出于诚意得到的结果也不算数)也不能产生较弱的或附带的效力(法律行为的减少或转换)等规范。这些解决方法不仅在形式上符合逻辑，而且在内容上合情合理，因为，事实上，产生这些方法的原理存在于法所植根的文化现实中，尽管这并非一目了然。

恰恰因为这是一些实际存在的原理，法学家在提出这些原理时，才并非依照其哲学、道德或政治观点武断地创造，而仅仅是中立地证明和描述这些原理。正如B·温德谢德所说:“道德伦理、政治或经济性质的考虑不是法学家们的事。”法学恰恰应该通过这种形式主义来确保其科学性，换言之，就是在法律建设中要避免超越对概念严谨性的关注，避免陷于有关结果实际性公正的背景思考之中。在这里，我们也看到了后来凯尔森纯粹法学的影子。

从深层的价值来看，这种形式主义符合康德的伦理道德体系中留给法律所扮演的角色——法律并不负责建立行为的道德模式，而是确保自由，恰恰是这种自由，令行为的道德评价成为可能。这样，从历史文化的观点来看，这种概念论的形式主义表达着这样一种立场，它一方面是个人主义，另一方面则是相对主义。

说它是个人主义，因为其信条(主体权利的存在和至高无上、意志自治、所有权不受限制的原理)从逻辑上讲源自这样一种原理，此种原理为个人主义的理性法学所重新提出。根据该原理，社会乃是一种个人意志调和的结果，这些个人是自由的，并对此自由拥有天赋的权利(公法范畴的个人和公民的权利;特别是在私法范畴的主体权利)。

而称其为相对主义和形式主义是因为，在以宗教和理性主义为基础的重大伦理道德政治体系遭受挫折后，潘德克顿法学仅仅赋予权力以建立一种能够更好保障个人自由(自由主义)的政治组织形式的功能，而不是为其提出价值论内容，即为其规定行使这种自由的实际的道德法律原则(亦即含有规范性的材料或内容)。

从社会政治角度看，一直强调潘德克顿法学的形式主义，以何种方式才能使按照德国资产阶级相互矛盾的政治计划所制定的法律严守中立。事实上，潘德克顿法学的政治意识形态范畴十分广阔，能够与自由主义联系起来，捍卫个人形式上的自由与平等，并通过其信条上的推论捍卫作为自由之延伸的所有权(废除旧制度中的不平等和有关劳务、规章、家庭等方面行会性质的关系;契约自由;针对封建约束的产权自由化;针对行会约束的劳动自由化;法尤其是家庭法的世俗化)。这实际上仅仅排除了旧制度中法规行会的政治计划和社会主义的政治计划。在此范围内，学说汇纂现代应用学派将形式主义和科学主义视为最高价值，面对这些价值，矛盾的社会政治方案可以得到不偏不倚和客观的判断。

这种与国家主义政治观念相结合的中立性和客观性的观念是理性原理指导下的行政机关(还有司法行政机关)合法化的主要因素之一。官僚和法官的新伦理观恰恰带有这种思想观念和特征，这就是说，国家和法肩负着完成社会理性化的任务，中立而客观地审视着各种境况，不受政治和社会价值观念的左右。马克斯·韦伯对此作了精彩的描述。

基于同样原因，形式主义也反对政治和国家把法工具化。将法学建立在经验性立法现实的形式或科学秩序之上，法律或者说政治权力的意志仅仅是工作的目标。这种工作范畴完全取决于理论法学家们在理智上花费的精力。故此，法学不仅不附属于权力，而且应具有为立法素材提供合法性学术论证标准的能力。据此，理论法学重新获得其不受权力左右的传统特性，并从某种意义上讲，可以合法地要求其充当统治者和被统治者之间仲裁人的角色。这一作用如此持久地融入了法学家自发的思想意识中和他们对其社会政治角色所具有的自我代表性，这正是以由法官领导的国家作为社会组织这一理想的这种当代图像的起源。

除开形式主义者和保守主义者在这种法和国家的中立与独立的观念中会产生的一切思想(曾产生过许多东西)，确切地说，潘德克顿法学的这种遗产(其中决策程序形式上的严谨本身就确保着结果的实际准确性)对我们当今政治与法律文化的发展起着决定性的作用。

潘德克顿法学在欧洲内外均得到广泛传播。在欧洲，1900年《德国民法典》就是该学派的产物，甚至曾有人撰文称该法典是以分段落形式出现的温德谢德的《学说汇纂》。通过该法典和德国以前或之后的学说，潘德克顿法学极大地影响了后来的学说和法律汇纂工作。甚至在东亚，该学派对20世纪初几十年中国和日本的法律修订工作也产生了决定性的影响。

(三)概念法学的主要原理

鉴于概念法学在后来发展中的影响，这里有必要着重谈谈潘德克顿法学原理中某些最有特色的成果。

1.归类理论

第一个成果是归类理论，即依据演绎推理(其中大前提是一种法的原理，而小前提是有待解决的实际情况)，将事实归结为法，并确保在具体案例中实现公正。

归类理论(它还有一种以法律为大前提的法条主义的解释)试图将法学活动还原为法律原则自动实施的无效任务。但是，在克服武断和法学主观主义方面它又具有重要作用。

2.法律体系逻辑完备的原理

尽管整个立法法规不能涵盖法律规范涉及的所有领域(即，尽管立法体系有漏洞)，而作为概念体系所设计的法律体系则不属于上述情况。事实上，概念的普遍性、通过逻辑操作从这些概念中获得其他概念的可能性使上述概念变得更有弹性。在建立了这一体系并确定了其变化的规则(“繁殖法则”)后，可以通过创造性或建设性的法理学，将这一体系引申适用到任何可以想象得到的法律案例中。

这样，即使法律并无空白，法官(他不得不在没有可适用的法律的情况下作出决定)亦不可依据判断的自主准则对具体案例作出评判。在此情况下，他应该做的就是，通过概念的归类与组合，将法规体系延伸，从而涵盖主观决断的案件。

3.客观性解释

法形成一个概念的体系，不包含任何经验性的立法材料，因此，所有法规的决定性意义只是其体系性的含义，任何规则的含义都取决于它对身处其中的体系的参照。

当法条实证主义提出，依照其历史上立法者的意图解释法律的同时，概念论的实证主义则试图借助一个“合理的”立法者虚构出一个能够不断地把每一个法规纳入(重新编写、重新解释)其系统性关联语境的立法者，以便法律体系(事实上由无数相互矛盾的法规组成)永远保持其作为概念体系的完整性和连贯性。于是，法规的含义并非来源于(历史上的立法者的)主观意图，而是来自其所处关联语境的客观含义。

4.萨维尼之后的德国历史法学

正是由于萨维尼的积极倡导，德国法学界暂时放弃了立即编纂民法典的想法，转而展开了对中世纪罗马法和日耳曼法的深入研究。随着对这两种不同法律渊源研究的开展，历史法学派遂分裂为两个支系:罗马法学派和日耳曼法学派。

罗马法学派沿着萨维尼的方向，致力于纯粹罗马法即古代罗马法的研究，其中又以《学说汇纂》为主。他们认为《学说汇纂》是罗马法的精髓所在，是《国法大全》中内容最广博的部分，又没有经过后人修订，因此具有极大的权威性。《学说汇纂》(Digesta)的德文译名为“潘德克顿”(Pandekten)，故罗马法学派又被称为潘德克顿学派。这一学派秉承德国学术之传统，极尽抽象之能事，将罗马法中原有的那些概念术语进行归纳、总结、分类、加工，使整个原有的罗马法面貌焕然一新。他们不仅从结构上重新编排了罗马法，还创立了罗马法从未有过的民法总则，将在整个民法体系中一以贯之的内容集中在总则中，并用上位界的概念加以包涵;同时这些上位界的概念在各个分则中又展现为各个具体的概念。这样，整个民法体系就从上至下逐层展开，从下至上渐次收拢，构成了一个严密的金字塔体系。当案件事实与下位界概念完全吻合或能为下位界概念所包涵时，就适用下位界概念直接得出结论;当下位界概念无法涵盖案件事实时，法官就需要逐层向上寻找能够涵盖这一事实的上层原则，以便通过解释来得出结论。这就是潘德克顿学派所发展出来的概念法学，其要旨是作为大前提的概念和作为小前提的案件事实的三段论推理，这一逻辑深刻地影响了大陆法系的司法实践。

罗马法学派的代表人物除萨维尼之外，还有他的门生普赫塔，以及后来的耶林和参加《德国民法典》第一稿草案起草工作的温德谢德等。本来是历史法学中研究罗马法的大家耶林——曾著有《罗马法精神》一书，后来却转而以其利益法学闻名于世，并对概念法学提出激烈批评，这其中也可以说是历史法学一段颇为复杂的发展经历。

萨维尼倡导的法律民族精神学说其实与达尔文的进化论有着某种内在的契合，因为在萨维尼看来，作为体现民族精神的法律，必将随着民族精神的发展变化而变化，这也是一个长期演进的过程。耶林在对罗马法的研究过程中发现，目的性和利益是法的原发性因子，正如在进化过程中的生物变异，意志在事实上是法所应用的人类行为的动因。但是，人类行为的评判和法律的出发点，并非这种意志，而是次一级利益的考虑，无论是对个人利益的考虑，还是对客观社会利益的考虑。这样，就从法是意志力的绝对保护的概念，过渡到法首先是为社会所保护的利益服务的概念。(www.xing528.com)

在从属于法的道德伦理方面，耶林的观点标志着对实质伦理观的回归，^[36]因此不能不对概念法学的纯形式研究提出批评。而这一切历史法学之后德国法学的发展，也是萨维尼所无法预料到的，但它却真实地反映了法学研究和法律基本观念的自然演进。

与罗马法学派并列的日耳曼法学派则把研究对象放在德意志接受罗马法以前的日耳曼法(德意志民族固有法)史上，他们认为德国民族的固有法虽然分裂为许多部族法、地方法，但其中的共同因素却体现了民族精神，制定民法典应根据这种共同因素。因此，在《德国民法典》第一稿出来之后遭到的主要批评就来自于以基尔克为首的日耳曼法学派，这一派的代表人物主要有艾希霍恩和基尔克等。

19世纪末20世纪初，随着以耶林为代表的各种社会法学思潮的兴起并逐步占据主流，历史法学、概念法学作为一种法律的基本观念开始式微，但作为方法，它依然被保留了下来，并成为了今天法学研究中不可或缺的因素而被每一个研究者所考虑;同时，历史法学所取得的研究成果也大大丰富了法学的内容，并时常为今天的研究者们所提起。

5.历史法学在英国

萨维尼的历史法学理论在德国出现后，就迅速传播到了其他国家。很快，英国成为了另外一个历史法学派的典型代表，而这其中的原因主要还在于我们前面所谈到的19世纪历史主义在欧洲的盛行。但这两个国家的历史法学理论却存在着一些区别。

如前节所述，德国历史法学在其发展初期其实是肩负着沉重的政治包袱的——为了编纂高质量的民法典而进行学术方面的准备，在一定意义上我们可以说它是带有比较明显的功利色彩的。当然，毫无疑问的是，尽管德国的历史法学带有政治上的功利意味，但它仍然在学术上取得了杰出的成就，并开创了历史法学这一流派。相反，对于英国的历史法学，我们似乎可以比较自信地说，它从一开始就没有德国前辈肩上那种不得不承载的政治负担，因而其学术性也比前者更加单纯。因为英国没有类似德国那样的需要完成国家统一的任务，它在接受德国历史法学影响之时也就更学术化一些，这就使得英国的历史法学能够在德国历史法学的基础之上进一步发展，并取得更高的成就。

尽管有如此的区别，二者在一点上仍是共同的，即都将本国法律发展的历史作为了研究对象——这也与萨维尼的民族精神学说是一致的。德国之所以有著名的日耳曼法学派和罗马法学派，是因为中世纪罗马法是整个西欧大陆的普通法，德国当然也不例外，研究罗马法的历史自然应该是德国历史法学的一个重要部分。与此相对应，英国的历史法学自然将研究的重点放在了研究英国法律史上，但他们并未将自己的视野局限于此，一个明显的例证就是梅因对罗马法和印度法的研究。这一方面反映了英国历史法学研究视野的拓宽，另一方面也反映出他们的确在这个领域取得了辉煌的成就。

英国历史法学的代表人物主要有梅因、梅特兰和维诺格拉道夫。梅因在其成就主要集中在他对罗马法、印度法和人类早期法律发展的研究方面，另外他对历史法学的研究方法也颇有贡献，在这一点上应该说梅因已经超过了他的德国前辈。因为他并不将自己的视野局限于某一特定国家法律本身的发展，而是拓展到了其他社会的法律发展，并力求从这些发展中寻求一种规律性的东西;换言之，梅因的著作理论性更强一些，这一点我们可以从《古代法》中看得很清楚。当然需要注意的是，英国的法学理论似乎与欧洲大陆有所不同，在一定意义上，欧洲大陆的法学理论，尤其是德国，追求一种哲学式的抽象，如康德、黑格尔和韦伯的理论，他们总是用高度抽象的语词来表达具体的社会生活和规则，使得他们的作品理论色彩非常浓厚，也更加难懂，这可能与他们理性的哲学传统有关。相反英国的理论则着眼于社会的现实，并从中总结规律，所用语言也比较平实，体现了一种深刻的经验基础和实用的性质。

梅因在其经典著作《古代法》中通过对罗马法、印度法和其他法律的比较分析，得出了一系列脍炙人口的经典结论，比如，法律自发发展和受到人为因素影响的分水岭是法典的出现;调和法律稳定性和社会发展之间矛盾的方法有拟制、衡平和立法;迄今为止，所有进步社会的发展都经历了一个从身份到契约的过程等等。萨维尼有关解决法理学问题的历史方法对梅因产生了强烈的影响，但是在对原始社会以及先进社会法律制度的发展进行广泛的比较研究方面，后者又超过了前者。梅因相信各民族的法律制度会表现出一些在不同的社会制度中和在相似的历史情况下不断重复的发展方式，并不存在建造和管理人类社会的无限的可能性。一些政治、社会和法律的形式在表面不同的外衣下重复出现，而且一旦它们重复出现，那就会以一些特有的方法表现出来。罗马封建主义所确立的法律规则和制度与英国封建主义的非常相似，尽管它们之间也存在着差异。

梅特兰是比较纯粹的法律史专家，这里所谓的“纯粹”，是指他更加类似于德国的罗马法学家和日耳曼法学家，以对某一特定制度的描述和分析为重点，并不是太热衷于对一般性理论的追求，这是他和梅因相区别、而和德国的历史法学派相类似的地方。梅特兰以治英国法律史见长，他研究的重点是普通法形成时期(1154～1272年)的历史，他和波洛克爵士合作的《爱德华一世之前的英国法律史》^[37]已经成为了研究早期普通法史的经典著作。此外，他对于早期不动产法的历史、司法制度、衡平法、英国宪政史以及16世纪英国法和文艺复兴的关系等问题上都有着独到的见解。他还是最早强调要从历史的角度研究普通法的学者之一，为此，他还专门成立了点校编辑古代法律文献的专门组织塞尔登协会(Selden Society)。

维诺格拉道夫的风格与梅因类似，他是研究中世纪社会史的专家，出生于俄国，后移居英国。他着重研究了欧洲封建主义的特征，强调了封建契约在欧洲封建社会发展中的作用。他认为，欧洲封建社会的典型特点就是领主与封臣之间的分封关系，这一关系依靠他们之间的封建契约来维持。封臣在接受土地时要向领主行臣服和效忠礼，并对领主尽约定的义务;而领主则要保证封臣安全保有土地。双方的权利义务依照习惯体现在了一份看不见的封建契约中，这些权利和义务都是确定的，即使是领主也不能随意变动，只有经过由全体封臣参加的领地法庭的同意才可以变更，而领地法庭也成为了执行上述封建契约的法定机构。于是，权利和义务的确定性加上有一个执行机构——领地法庭，成为了欧洲封建社会区别于其他封建社会(比如中国)的最主要特征。而这种封建主义的特点也深刻地影响了英国法治传统的形成，因为上述封建契约已经转化为了后来的国家法律，领地法庭也转化为了国家的司法机构，这是英国法治传统的根源所在。

6.德国历史法学及其成果对其他国家的影响

萨维尼及其历史法学开创了对法的历史研究，法律史遂开始成为大学法学专业本科教育的科目，这在大陆法国家的法学教育中尤为明显。更为重要的是，历史法学所一手缔造的《德国民法典》一出台，就成为了大陆法系继《法国民法典》后又一个象征，而且与后者并立、并导致了大陆法系内部法国支系和德国支系的分裂。后来许多国家纷纷效仿《德国民法典》或通过对其进行改造来进行本国民法典的编纂，如希腊、瑞士、东亚的日本、中华民国政府、如今的中国台湾地区等，日本更是在《德国民法典》尚未正式生效前就放弃对法国的学习转而投向德国，并于1898年公布了自己仿效德国之后新民法典的版本。

在民法学的研究方面，大陆法系各国更是奉德国潘德克顿学派所开创的体系和方法为圭臬，仍然在坚持不懈地将社会生活中不断出现的新情况纳入到已有的体系中，以使该体系更加完善。

【注释】

[1]Paul Vinogradoff，Outlinesof Historical Jurisprudence，Oxford University Press(1920)，P．124．

[2]［爱］J．M．凯利:《西方法律思想简史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版，第307页。

[3]这一部分的写作主要参考了陈爱娥(台北大学法律学院教授、德国哥廷根大学法学博士):《萨维尼—历史法学派与近代法学方法论的创始者》，载“法律思想网”(http://www．law-thinker．com)。

[4]参见由嵘主编:《外国法制史》，北京大学出版社2000年版，第198页。

[5]［葡］叶士朋:《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第191页。

[6]参见［英］G·P·古奇:《19世纪的历史学和历史学家》(下册)，耿淡如译，商务印书馆1997年版，第43～49页。

[7]本部分写作主要参阅了引自古奇书的相关内容。

[8]［英］G·P·古奇:《十九世纪的历史学和历史学家》(下册)，耿淡如译，商务印书馆1997年版，第43～49页。

[9]［英］G·P·古奇:《19世纪的历史学和历史学家》(下册)，耿淡如译，商务印书馆1997年版，第43～49页。

[10]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第89页。

[11]R．C．van Caenegem，The Birth of the English Common Law，Cambridge University Press，1988，P．86．

[12]参见［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第89～90页。

[13]［英］G·P·古奇:《19世纪的历史学和历史学家》(下册)，耿淡如译，商务印书馆1997年版，第43～49页。

[14]参见徐爱国、李桂林、郭义贵:《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第261～265页。

[15]朱塞佩·格罗索教授指出，其实从奥古斯都到塞维鲁时期虽然通常也被归为帝制，但它并不是塞维鲁之后绝对的专制，而更多的是一个从原来的共和制向后来的专制转变的中间阶段，因此，在这一期间没有出现大规模的法典编纂以及罗马法能够在此期间得以繁荣也是可以理解的。参见［意］朱塞佩·格罗索:《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第318～323页。注意:本书的译者采用的不是我们通常所习惯的“帝制”一词，而是“君主制”。

[16]参见［意］朱塞佩·格罗索:《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第402～405页。

[17]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第13页。

[18]参见［德］马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第266～269页。

[19]这里用“偶然”一词可能会引起歧义，但它也许能更好地表达一种传统产生时所带有的那种或然性，而不是我们通常认为的必然性。很多事实都证明了这一点:普通法的产生与诺曼征服，马歇尔大法官与美国联邦最高法院的司法审查权。

[20]［葡］叶士朋:《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第194页。

[21]［英］G·P·古奇:《十九世纪的历史学和历史学家》(下册)，耿淡如译，商务印书馆1997年版，第43～49页。

[22]这一部分的写作主要参考了陈爱娥(台北大学法律学院教授、德国哥廷根大学法学博士):《萨维尼—历史法学派与近代法学方法论的创始者》，载“法律思想网”(http://www．law-thinker．com)。

[23]参见王利明:《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第3期。

[24]参见［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第90页。

[25]参见徐爱国、李桂林、郭义贵:《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第265页。

[26]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第90页。

[27]［美］B·N·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第64～65页。

[28]［德］K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第216页。

[29]［德］K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第356页。

[30]［美］伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第85页。

[31]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第94页。

[32]同上书，第93页。

[33]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第93～94页。

[34]参见［葡］叶士朋:《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第193～194页。

[35]参见［葡］叶士朋:《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第196～202页。

[36]参见［葡］叶士朋:《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第207页。

[37]Sir F．Pollock and F．W．Maitland，The History of English Law before the time of Edward I，Cambridge University Press，1898．