对萨维尼及其历史法学派的评价

五、对萨维尼及其历史法学派的评价

(一)历史法学派与自然法学派及其他学派的关系

自然法学派是一个源远流长的学派，在西方法律思想史上起到了相当重要的作用，但它在19世纪却遭到了历史法学派的激烈批判。正如前面所述，在德国，这种批判在很大程度上带有浓厚政治色彩的，拿破仑的失败和维也纳会议的召开使欧洲出现了一个政治上的反动时期，“神圣同盟”就是其集中表现。萨维尼其实就是一个憎恨法国革命平等理性主义的保守贵族，是一个反对法兰西世界主义理论的日耳曼民族主义者。不过，抛开这些政治因素不说，只探讨这二者之间在学理上的区别也许会更有助于加深我们对它们的理解。

博登海默认为，在自然法学者的眼中，只要求助于人类的理性，就能发现法律规则，并能制定成法典，而历史法学派则嫌恶法规，强调非理性的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的民族精神;前者认为法律原则是无处不在、无时不在的，而后者却认为法律制度具有显著的民族特性;前者基本上是作为一种革命的理论面向未来，而后者作为一种反革命的理论则是面向过去的。^[24]

其实关于这二者之间的区别，我们还可以从以下的角度进行分析:一方面，自然法学派将法律分为自然法和实在法两种，这实际上是承认在国家的实在法之外存在着另外一种法律，而且这种法律处于实在法之上，即实在法只有在符合其原则的前提下才能有效，而不管这种所谓的自然法究竟是道德的或伦理的规则还是宗教的信条;而历史法学派则采取了另外一种角度，他们将法律的基础建立在民族的生活之上，并且视法律为民族生活经验的结晶。一个国家的法律是否切实可行，就看它是否和这个民族在长期历史发展中所形成的民族精神相吻合，在这个意义上，历史法学和自然法学又有某种内在的契合，因为民族精神就是历史法学家眼中的自然法;同样这种自然法(民族精神)也可以由特定阶层(法学家)通过人的理性、运用一定的方法(历史的方法)加以发掘、体察和认知的。正因此，历史法学才会有“法律不是被制定出来的，而是被发现的”基本观念。

另一方面，也正是由于历史法学和自然法学的这一差别，导致了他们在研究方法和其他方面的截然区别。正如梅因所批评的那样，正是因为自然法学始终认为法律领域存在“此岸”和“彼岸”的区别，所以很多时候它不得不从一些先验的观念出发，这就不可避免地会使自己陷入一种“臆想”的状态而几乎完全脱离社会生活的实际。而历史法学因为要考察源于民族生活的民族精神，所以必须对这个民族的社会生活进行详尽的考察，在这个意义上我们可以说，历史法学和后来的社会法学或法社会学又有了某种联系，因为它采取了类似于后者的方法，只不过它注重研究的是过去的社会和法律而已。

(二)萨维尼的政治立场

根据萨维尼的想法，所有政治事务都必须和历史中发展出来之民族的形态相联系;气候、民族性、语言、文化、宗教都共同决定这种特殊的形态;因此，没有理想的国家形式，只有各种不同的、在历史中形成的组织形态。他的政治观中最重要的概念是:民族，这是人所归属之“有机的生命体”，只有它是真实的存在。维系民族统一之民族精神的发展空间则是历史。每个时代都不是独立的存在者，它是过往的延续。因为他把国家、民族的地位放在前面，这就充分显示了他保守主义的立场。因此，他一方面拒绝理性主义所赞成的主张——所有国民在政治上的权利一律平等，另一方面他也反对社会契约论。对他而言，有吸引力的不是理性的、一般的法则，而毋宁是在历史上自然形成的多样性。这种想法在政治上的结论是:历史上不存在有从事革命的正当理由，只有改革是容许的。他认为:只有暴力革命的精神消亡之后，透过自由的活动带来的宁静改革才能真正进行，后者不需要付出血腥的代价，虽然缓慢但是可靠。因为法国大革命破坏了向来的传统，他一直对此保持恶感。因此，这也难怪马克思曾经对它有如下的评价:历史法学派是以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗鞭子——只要是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子的每个呼声宣布为叛乱。

(三)萨维尼的民族概念与其继受罗马法的立场

之于萨维尼，只有个别民族在历史上的今昔才是真实的，也只有在此，才能发现法律的表现形式，因此，民族的概念决定性地影响了法律的概念。法律乃是整个民族生活，乃至民族意识的一部分。它不是理性规划的对象，法学研究者的任务在于感受、理解这个民族精神在历史上生成、流变的情况;因此，真正的法学不在于寻找抽象的规则，而应透视在民族这个有机体系里的法律制度。(www.xing528.com)

于此应该留意，萨维尼的民族概念乃是一种文化概念，而不是心理学、生物观乃至民族政治的理解方式，他想像的民族不是政治、社会中实际存在的团体，而是通过共同教育养成的文化社群，更确切地说，其民族概念所指称的乃是一种文化传统。事实上萨维尼之所以关心罗马法，并不是因为它的实用性，而是它古典式的清晰、庄严与优美。他研究罗马法的各阶段，视其为欧洲文化基本秩序的反映。它赞赏古典时期罗马法学家的卓越典范，不仅认为他们的作品有重大的历史贡献，甚至认定他们表达了超越历史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、适用。之于萨维尼，罗马法根本就是欧洲文化世界的法制。他对于罗马法的维护，正是基于他对维护欧洲文化传统的责任感。

(四)诸家评说

对于萨维尼的历史法学观点，人们评价不一。对他反对立法和法典编纂以及对于德国法学家的不信任，黑格尔说:“否认一个民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱”，“最近有人否认各民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且含有荒谬的想法……其实，体系化，即提高到普遍物，正是我们时代无限迫切的要求”。马克思则从政治上对萨维尼的保守和反动进行了批判。到19世纪末，耶林和斯塔姆勒都批评了历史法学复古的倾向，而霍姆斯则指出，萨维尼没有找到法律发展中的社会利益。

庞德把萨维尼的历史法学归纳为三个特征:第一，历史法学认为，法律是被发现的，而不是被创造出来的。这实际上是对18世纪以来西欧广泛开展的立法活动的一种反叛。第二，萨维尼用一种唯心主义的方法来解释历史，其中既有17～18世纪自然法学的影子，也有19世纪黑格尔历史哲学的影子。第三，历史法学强调法律规则背后起作用的是社会压力，从而为社会法学的出现开辟了道路。^[25]

博登海默评价道:“历史法学派也许是促使人们重新关注历史的最重要的因素，因为这种关注历史的取向乃是19世纪法理学的特点。在当时，世界各国，尤其是德国，都对原始社会和早期社会的法律历史进行了详尽的探究。学者们常常撰写一些详尽描述某个久远法律制度中较小细节的书籍。从某些方面来看，花费在这种历史研究上的劳动同其所取得的成果很不相称，但是在许多情况下，这种研究也大大丰富了我们认识早期法律制度发展时所必需的知识。”^[26]

卡多佐则在肯认法律自发发展的同时，强调了法官有意识地努力在创制法律规则过程中所起到的作用:

我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。每个法官参考自己的经验时，都必须意识到这种时刻:在推进共同之善的目的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。萨维尼将法律理解为某种无须斗争、目标或目的就能实现的东西，理解为一个沉寂的生长过程，是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果，他给我们的是一幅不完整的并且有偏颇的图画。如果我们将萨维尼的话理解为，法官在塑造法律规则时必须注意他时代的习俗，那么确实如此。但如果此话隐含的是，法官所处时代的习俗会自动塑造那些前辈传承给法官的成熟且现成的规则，那么此话就是片面的，并且是虚假的。这就是将法律规范同法律原则混淆了，就是将 Entscheidungsnormen同Rechtssatze混淆了。法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一个时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。^[27]

在我们看来，尽管对萨维尼及其历史法学存在诸多批评，尽管萨维尼的保守立场延缓了德国民法典的编纂，尽管萨维尼对激进革命的厌恶立场与我们对革命的崇尚截然对立，尽管如博登海默所言，“花费在这种历史研究上的劳动同其所取得的成果很不相称”，我们仍然要说，无论是在当时的政治和法律变革中，也无论是对当时和日后的法学研究，还是对其他国家政治法律的变革和法学研究的发展上，萨维尼及其历史法学理论都产生了相当重要的影响。这些影响在一定程度上勾勒了许多国家的法律制度(主要是民法制度)，并对民法学甚至是整个法学的发展都打上了深刻的烙印，而这正是我们下面要谈的内容。