孟德斯鸠的刑法思想及其对法官的要求

五、刑法思想

在《论法的精神》中，孟德斯鸠还探讨了一系列关于刑法的理论，例如，关于审判、量刑、刑罚等问题的理论。

孟德斯鸠认为，刑法的繁简同政体是相互联系的。在共和政体和君主政体中，刑法繁而且多，因为在这样的国家里，“即使是最卑微的公民的生命也应当受到尊重。他的荣誉和财产，如果没有经过长期的审查，是不得剥夺的;他的生命，除了受国家的控制之外，是不得剥夺的。国家控诉他的时候，也必须要给他一切可能的手段为自己辩护……在这两种政体之下，对公民的荣誉、财富、生命越重视，诉讼程序也就越多”。^[23]所以，在共和政体和君主政体之下，为了保障公民的生命、财产和自由，刑事法律就必然要多一些。与此相反，在专制政体下，刑法少而且简。因为这时君主掌握绝对的权力，对公民自由蔑视，所以不需要更多的刑法，在专制政体下，君主或者代表君主的法官本身就是法律，所以，不需要制定更多的刑法。

孟德斯鸠主张法官应按照法律的明文规定断案，因而他特别强调制定明确的法律，以做到有法可依。他认为，没有任何法律做根据的断案，就只能是武断，这是一个弊病。他说:“专制国家是无所谓法律的，法官本身就是法律。君主国是有法律的，法律明确时，法官遵照法律;法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据，否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律做有害于该公民的解释了。”良好的法律，对于罪行的处罚是有明确规定的，古代罗马的法律和英国的法律就是如此。^[24]他认为，如果法律不完备，法律的条文含混不清，那就会产生许多流弊，带来无穷的恶果。例如，所谓“邪术”、“异端”以及“大逆罪”就是如此。

他认为，对于某些控告(如对“邪术”、“异端”的追诉)要特别和缓、审慎。这是因为，在愚昧无知的社会里，有许多“世界上最好的行为，最纯洁的道德”往往被别有用心的人斥责为“邪术”和“异端”，从而使许多善良的人们受到迫害。针对这种情况，孟德斯鸠强调，在惩罚“邪术”、“异端”时要非常谨慎，否则就会酿成“无穷的暴政”。他认为，“有一条重要的准则，就是对‘邪术’和‘异端’的追诉要非常慎重。”“这两种犯罪的控告可以极端地危害自由，可以成为无穷尽的暴政的源泉，如果立法者不知对这种控告加以限制的话。因为这种控告不是直接指控一个公民的行为，而多半是以人们对这个公民的性格的看法做依据，提出控告，所以人民越无知，这种控告就越危险。因此，一个公民便无时不在危险之中了，因为世界上最好的行为，最纯洁的道德，尽一切的本分，并不能保证一个人不受到犯这些罪的嫌疑。”^[25]实际上，所谓的“邪术”、“异端”罪，往往都是一些莫须有的罪名。

孟德斯鸠曾经在《波斯人信札》中给“大逆罪”下了一个定义:“大逆不道并非别的，不过是最弱的人在不服从最强的人时所犯的罪，无论他在什么方式之下表示不服从。”在《论法的精神》一书中，孟德斯鸠谈到了中国封建时代的情况。“中国的法律规定，任何人对皇帝不敬就要处死刑。因为法律没有明确规定什么叫不敬，所以任何事情都可拿来做借口去剥夺任何人的生命，去灭绝任何家族。”他还列举了两个典型的例子:“有两个编辑邸报的人，因为关于某一事件所述情况失实，人们便说在朝廷的邸报上撒谎就是对朝廷的不敬，二人就会被处死。有一个亲王由于疏忽，在有朱批的上谕上面记上几个字，人们便断定这是对皇帝不敬，这就使他的家族受到史无前例的恐怖的迫害。”因此，他感慨说:“如果大逆罪含义不明，便足以使一个政府堕落到专制主义中去。”^[26]

孟德斯鸠反对滥用“亵渎神圣罪”和“大逆罪”这两种罪名。他指出，把大逆罪名加于非大逆的行为，这是一种极大的流弊。在这方面他列举了古代欧洲的许多例子。

孟德斯鸠反对以思想定罪。他说，在古代，甚至有的人因为做梦割断了皇帝的咽喉而被处死的，其理由是:“说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。”他认为，“这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任是惩罚外部的行动。”^[27]

孟德斯鸠还反对以不谨慎的言词定罪，尤其是定死罪。他说:“如果不谨慎的言词可以作为犯大逆罪的理由的话，则人们便可最武断地任意判处大逆罪了。”“言词并不构成‘罪体’”，即“证罪物”。如果可以根据言语给人定罪的话，那么，就“不但不再有自由可言，即连自由的影子也看不见了”。他认为，“言语和行为结合起来，才能具有该行为的性质。因此，一个人到公共场所鼓动人民造反即犯大逆罪，因为这时言语已经和行为连结在一起，并参与了行为。人们处罚的不是言语，而是所犯的行为，在这种行为里人们使用了这些言语，只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。如果人们不是把言语当作死罪的征兆看待，而是以言语定罪的话，那就什么都混乱了。”^[28]

关于以文字定罪问题，孟德斯鸠说:“文字包含某种比语言较有恒久性的东西。但是如果文字不是为大逆罪做准备而写出的话，则不能作犯大逆罪的理由。”^[29]

他谴责封建专制主义的株连政策。他说:“父亲获罪要连坐儿女妻室，这是出自专制狂暴的一项法条。这些儿女妻室不当罪人就已经够不幸了。然而君主还要在他自己与被告人之间放进一些哀求者来平息他的愤怒，来光耀他的裁判。”^[30]

孟德斯鸠考察了各种审理案件的方式即“裁判方式”。在他看来，各种不同的政体采取的裁判方式是不同的。在君主国，法官们所采取的是公断的方式:“他们共同审议，交换意见，取得协调;改变自己的意见，以便和别人的意见趋于一致;而且少数又不能不服从多数。”而古罗马和希腊的共和国就不同了:“法官们从来不是共同商议的。每个法官用以下三种方式之一发表意见，就是:‘我主张免罪’、‘我主张定罪’、‘我认为案情不明’;因为这是人民在裁判或者人们认为这是人民在裁判。但是人民并非法学者，关于公断的一切限制和方法是他们所不懂的。”^[31](www.xing528.com)

对君主是否可以当裁判官的问题，孟德斯鸠认为，在专制的国家里，君主是可以亲自审理案件的，这是不言而喻的，而在君主国家里，君主则是不可以亲自审判案件的。孟德斯鸠列举了许多理由。最主要的理由是:如果君主是可以亲自审理案件的话，“政制将被破坏，附庸的中间权力将消失，裁判上的一切程序将不再存在，恐怖将笼罩着一切人的心，每个人都将显出心慌失措的样子，信任、荣誉、友爱、安全和君主政体，全都不存在了。”此外，还有一些其他的理由:“在君主国，君主是原告，控告被告，要被告或被处刑或被免罪。如果他亲自审判的话，那么君主既是审判官，又是诉讼当事人了。”不仅如此，“如果君主当审判官的话，他便将失掉君权最尊贵的一个标志，就是特赦。他做出判决又取消自己的判决，岂不是荒谬吗?他一定不愿意如此自相矛盾”。此外，“如果他当审判官还会引起一切思想上的混乱;一个人到底是被免罪，还是被特赦，就弄不清了”。^[32]“由君主做判决将成为不公正和弊端无穷无尽的源泉;朝臣们将通过啰嗦的请求向君主强索判决。有些罗马皇帝有亲自审理案件的狂热;他们的朝代的无与伦比的不公正，使全世界为之惊愕。”^[33]他认为:“法律是君主的眼睛;君主通过法律，可以看到没有法律时所不能看见的东西。如果他想行使法官的职权，他将不是为自己而劳碌，而是为那些对他进行欺骗的奸佞之辈而劳碌。”^[34]

总之，孟德斯鸠认为封建君主们是不可以亲自审判案件的。他发表这些长篇大论的主要目的是为了限制君主权力。他这方面的观点在他的三权分立思想中更有集中的体现。孟德斯鸠认为，“单一的审判官”这种职官是在专制政体才会有的。而在君主国则是不容许的。因为这种职官必然会“滥用权力”，必然会“藐视法律，甚至违背自己所制定的法律，”对法律做“不公正的解释”。^[35]

孟德斯鸠反对拷问罪犯。他认为，英国就是一个“治理得很好的国家。它禁止拷问罪犯，但并没有发生任何不便。因此可知，拷问在性质上并不是必要的。”但他也认为，“拷问可能适合专制国家。因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体最好的动力。”^[36]在孟德斯鸠看来，政治宽和的国家对罪犯是不进行拷问的，只有专制国家才使用拷问这种不人道的手段。他反对严刑峻法:“严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。”这是因为，在君主政体和共和政体这样一些政治宽和的国家里，“爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被定为有罪”。因此，“在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于使用惩罚”。^[37]

孟德斯鸠认为刑罚必须有教育意义。他写道:“治理人类不要用极端的方法;我们对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎地使用。”“让我们顺从自然吧!它给人类以羞耻之心，使以羞耻受到鞭责。让我们把不名誉作为刑罚最重的部分吧!”“如果一个国家，刑罚并不能使人产生羞耻之心的话，那就是由于暴政的结果。只有暴政才会对恶棍和正直的人使用相同的刑罚。”^[38]他在《波斯人信札》中也阐述过这种思想。

孟德斯鸠在讨论量刑的理论时强调罪与罚一致的原则，提出了“依据犯罪的性质量刑”的理论。他认为，“依据犯罪的性质量刑”是有利于自由的。他把自由与刑法结合起来加以考察。他写道:“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。”因为要是这样，“一切专断停止了，刑法不是依据立法者一时的意念，而是依据事物的性质产生出来的;这样，刑罚就不是人对人的暴行了”。^[39]孟德斯鸠认为，只有暴政才对恶棍和正直的人使用相同的刑罚。而且，如果不执行“依据犯罪的性质量刑”的原则，如果对罪犯的刑罚没有区别的话，那就必然会带来一些消极的作用。他说:“在我们国家里，如果对一个在大道上行劫而又杀人的人，判处同样的刑罚的话，那便是很大的错误。为着公共安全起见，刑罚一定要有一些区别，这是显而易见的。”他举出了中国和俄国两个相反的例子来加以说明:“在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人”;“在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所有抢劫者经常杀人”。^[40]

与上述情况相联系，孟德斯鸠提出了他的关于“罪行的赦免”的理论。他说:“在刑罚没有区别的场合，就应该在获得赦免的希望上有些区别。在英国，抢劫者从来不杀人，因为抢劫者有被减为流放到殖民地去的希望，如果杀人的话，便没有这种希望。”可见，刑罚的赦免在“政治宽和的国家里”是有极大的用处的。他认为，如果君主谨慎地使用他所掌有的赦免的权力，那是能够产生良好的效果的。而专制政体则不同，它的原则是“不宽恕人，也不为人所宽恕，因此就没有这些好处”。^[41]

为了具体贯彻“罪与罚一致”的原则，把“依犯罪的性质量刑”的理论付诸实行，就要先确定犯罪的性质，并对犯罪进行分类，科以不同的刑罚。孟德斯鸠认为，有四个种类:第一类是危害宗教罪，第二类是危害风俗罪，第三类是危害公民安宁罪，第四类是危害公民安全罪。法律应该按照各种犯罪的性质来确定科处相应的刑罚。

1.危害宗教的犯罪，指的是“直接侵犯宗教的犯罪，如一切单纯的亵渎神圣罪之类”。对于这种“亵渎神圣罪”的刑罚应当是:“剥夺宗教所给予的一切利益，如驱逐出宇宙;暂时或永久禁止与信徒来往;避开罪犯，不和他们见面;唾弃、憎厌、诅咒他们”。^[42]也就是说，把罪犯革出教门。在孟德斯鸠看来，那些“为上帝复仇”的做法，比如给渎神者判处“剥皮罪”、“火刑”的做法是错误的。“我们应该荣耀神明，而不应为他复仇。”

2.违反风俗的犯罪:　“例如破坏公众有关男女道德的禁例或个人的贞操，亦即破坏有关如何享受感官使用的快乐与两性结合的快乐的体制。”对于这类犯罪的刑罚应该是:“剥夺犯罪人享受社会所给予遵守纯洁风俗的人们的好处、科以罚金、给予羞辱、强迫他藏匿、公开剥夺他的公权、驱逐他出城或使他与社会隔绝，以及一切属于轻罪裁判的刑罚，已足以消除两性间的鲁莽行为。”^[43]

3.危害公民的安宁的犯罪，是指单纯的违警事件。“这类犯罪的刑罚应依事物的性质规定，并应采取有利于公民的安宁的形式，例如监禁、放逐、矫正惩戒及其他刑罚，使那些不安分子回头，重新回到既定的秩序里来。”^[44]

4.搅扰安宁同时又危害安全的犯罪。这一类犯罪的刑罚“就是真正的所谓‘刑’，是一种‘报复罪’，即社会对一个剥夺或企图剥夺他人安全的公民，拒绝给予安全”。孟德斯鸠认为，“这种刑罚是从事物的性质产生出来的，是从理性和善恶的本源引申出来的。一个公民应该处死，是因为他侵犯他人的安全到了使人丧失生命的程度，或是因为企图剥夺别人的生命。死刑就像是病态社会的药剂。侵犯财产的安全也可以有理由处以极刑，但是对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些，而且也较适合于犯罪的性质。如果大家的财产是公共的或是平等的，就更应该如此。但是，由于侵犯财产的人常常是那些自己什么财产也没有的人，因此就不能不用体刑作为罚金的补充。”^[45]