世界著名十大法学家评传

二、法学·法学家·法律家·部门法学家

目标的设定是简单的，把设计付诸实践则不那么容易。一系列的问题接踵而来。什么是法学?什么是法学家?什么是著名的法学家?什么是世界级的法学家?所有这些问题、观点和理论都存在着巨大的和惊人的差距和混乱。

Science of Law和Segal Science，我们都可以称之为法律科学，这两个词我们现在都用，在不严格的意义上讲，它们都是通用的，它们之间的差异，我们很少探讨，它们各自的含义是什么，也许需要我们去查阅12～13世纪注释法学的文献。^[2]从广泛的讨论之中，我们只能够说法律科学从西欧中世纪开始，并且我们试图从古罗马法中找到关于法律理论的潜台词，希望把法律现象作为一门独立的学科来对待、来研究。注释法学所代表的罗马法复兴运动标志着法律科学成为一门科学。

与这两个词接近的还有jurisprudence一词，它来自拉丁文，即所谓关于法律的知识，在罗马法学家眼里，它是关于正义和不正义的科学;^[3]而到了19世纪的边沁和奥斯丁那里，Jurisprudence被赋予了新的含义——法理学。边沁将它与立法科学相对，认为其是对法律的一种阐释、一种描述;

[4]奥斯丁的任务就是要将法律学作为一门科学来研究，法理学就是关于法律的一般理论。^[5]

整个分析法学的任务就是要确立科学的法理学，这正好与大陆法系国家学者喜欢用的philosophy of law相互对应。而按照马克思主义经典作家的看法，法学是社会发展到特定阶段的产物，是与商品经济及其发展需求相适应、与法学家阶层的出现相伴而生的。^[6]法学产生于古罗马，还是产生于中世纪，还是产生于分析法学?三种不同的说法各有各的理由，谁也不能够说服谁。如果我们把法学界定为法律的知识，那么法学应该产生于古罗马;如果我们把法学界定为关于法律系统的科学知识，那么法学产生于中世纪;如果我们把法学界定为关于法律的形而上之学，那么法学产生于19世纪，也许起源于康德、黑格尔，也许起源于边沁和奥斯丁。

就本书设计而言，我们将法学定义为最后一种严格意义上的法学，也就是法理学，或者称之为法哲学。从这个意义上讲，我们的法学家大体上产生于在19世纪之后。另外，17世纪的格老秀斯和18世纪的孟德斯鸠也被列为十大法学家之中，一是因为他们开创了新法学的思维;二是因为他们对法律现象有着专门的论述:一部《战争与和平法》奠定了现代国际法学，一部《论法的精神》开启了法学专门论著的先河。从柏拉图到黑格尔，哲学家、政治学家、伦理学家和社会学家都对法律有过研究，也有专门的法学著作，但是他们的法学还没有从其他学科中分离出来，因为这个缘故，我们暂时将他们排除在这部法学家评传之外。

从事过法律工作的人就是法学家吗?如果如此地空泛，那么，像英格兰的亨利二世和法国的拿破仑那样的政治家也可以称为法学家了。因为亨利二世的名字是与英国普通法联系在一起的，英国王室法的创立、令状制度的形成、陪审团的创制、诉讼形式的理念等都与他有着密切的联系;^[7]而法国民法典的起草、修改和通过，没有拿破仑是难以想象的。^[8]不过，我们还是应该把他们从法学家的阵营中排除出去，因为法学家是职业法学者的团体，应该与现实的政治保持一定的距离，或者说，不能够让政治的利益来左右法学的自治和有机的发展。

随之而来的问题是，专司法律的人是否可以称之为法学家?如果如此，那么法学家应该要从古罗马开始了。帝国初期的萨宾派和普鲁库鲁斯学派就可以构成历史上最早的法学家集团了，更不用说那些解答法律问题、提交法律文书、其著作后被融入《查士丁尼国法大全》的帝国五大法学家了。但是，这样的法学家与我们今天所期望的法学家毕竟存在着巨大的差距，他们对法律的认识尚停留在对法律具体问题的解答，远非那种有理论体系、明晰概念原则的法律科学。^[9]与其称他们为法学家，我宁愿称之为法律家，也就是类似于中国历史上的那些律学家。(www.xing528.com)

这种法律家存在于世界上任何一个国家，就西方国家而言，古罗马有盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗和德莫斯蒂努斯，英格兰有格兰维尔、布拉克顿、科克和布拉克斯顿，法国有包塔利斯冈巴塞莱斯、德国有温德夏德，等等，所有这些法律家都在西方法律史上留下了宝贵的遗产，都为各国的法律发展建立了不朽的功绩。但是他们不是法学家，或者准确地说，他们不是法哲学家，他们对法律没有或者缺少必要的哲学思考，没有提出关于法律的一般理论，也很难说他们能将那个时代法律的理念融合到他们的法律实践中去，他们给人类留下的法律遗产也并非多于中国的李悝、商鞅、薛永升和沈家本。他们一方面是法律的专家，一方面同时是政治的官僚，当政治与法治精神发生冲突的时候，他们牺牲了法律成全了政治。或者，他们有着职业的精神，将他们的毕生精力贡献给了法律活动，他们对具体的法律制度有着精深的理解，可惜的是他们没有形成对法律的一般理念、没有系统的法律理论、没有自己对于法律一般理论的认识，我们就不能够称他们为严格意义上的法学家。一个典型的例证是英国的梅因和梅特兰，对于英国法的知识和贡献，梅特兰高于梅因，但是对法律理论的贡献梅因高于梅特兰，中间的原因也许在于梅因不仅仅研究了古代法，而且在此基础上提出了法律发展的一般模式，提出了“从身份到契约”的一般命题，比较了古罗马法、英国法和古代东方法律制度，提出了东西方法律发展的不同模式。

法学家不应仅是法律家，而应该是有思想的法律家，是那些能够在人类思想史上留下印记的法律家。法律家出产的是法律，而法学家出产的是法律思想。

法学家仅仅指法哲学家?还是包括专门学科的法学家?截然区分两者似乎会遭人反对与攻击。真正的法学家应该是既对法律活动有着专门的知识，也对法哲学有着独到的见解的。格老秀斯之自然法与国际法，孟德斯鸠之理性主义与宪政理论，萨维尼之历史法学与罗马法，霍姆斯之实用主义与普通法，波斯纳经济学与侵权法等等，都是法哲学与部门法绝妙的结合。

哲学之哲学与法学，哪个在先哪个在后?这是一个先有鸡还是先有鸡蛋的问题。抽象地讲，哲学提供指导，法学提供材料，或者，法学提供养料，哲学给以总结，一系列关于哲学史理论的争论浮现脑海:柏拉图说，桌子的理念先于桌子的实体，我们传统上称为唯心主义;黑格尔说，猫头鹰只有等到黄昏的时候才起飞，意思是说哲学的东西总是滞后于事物的发展;马克思认为资本主义的发生源于社会经济结构的变化;而韦伯说唯有新教伦理才可以发生资本主义精神。从思想史的角度说，先有哲学然后有法哲学的学者不在少数，黑格尔应该算是一个典型，法哲学是哲学的一个部门，这是他明确的说法，于是法哲学只是他客观精神的一部分;而在现实主义法学和批判法学看来，法学根本就不能够成为一门科学，奥斯丁的分析法学和德国的概念法学只不过是法律的神话。只有太多理论的争论，没有更多一致的意见。

不过，从法律人的感觉和爱好上讲，我们宁愿相信法哲学应该源于法律的活动，而不是相反，法哲学应该是对法律活动的一种总结和提升，而不应该是哲学到法哲学的一种演绎。因为这个缘故，我们把对法律有过一定研究的哲学家、伦理学家、政治学家排除出纯粹法学家的阵营，除非他将其他科学包括哲学与法学放置于同一个平台上，对法学有独到的、具有震撼力的认识与表达，我们才能称其为真正的法学家。这使我们想起了康德的“法理学”和“权利的科学”的区分，前者指的是法律知识，而后者指的是法律概念。在他看来，纯粹的权利科学高于法理学。^[10]

分类只是意识对存在的一个再加工，逻辑的区分永远存在着漏洞。在哲学与法学这两个极端之间，中间状态的法学家大量存在，他们是不是法学家呢?

贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》里面渗透的法无明文不为罪、刑罚人道主义、限制和废除死刑、反对刑讯逼供等奠定了他在现代刑法学上的地位。从思想史的角度看，伏尔泰将贝卡里亚视为自己的“兄弟”，达兰贝尔将这个册子纳入他们的百科全书，^[11]都暗示着贝卡里亚与启蒙思想的一致性，意味着他与古典自然法学之间不可割舍的关系。而且，边沁在《论犯罪与刑罚》中发现了功利主义，^[12]又将贝卡里亚与功利主义法学联系了起来。有了理性主义的指导思想，有了功利主义的影子，但是没有系统的阐明和论证，他与严格的纯粹的法学家还有一定的距离，他是一个刑法学家，而不是我们这里的法学家。戴雪与英国宪法，这大概是任何一个宪法学家都不能够小视的，他的《英宪精义》有没有法学的思想呢?“巴力门主权”和“法律主治”，^[13]是整个17～19世纪西方法学界的主旋律。他在英国宪法学史和法律历史上留下了不朽的篇章，但是在法律思想史上却没有一席之地。虽然他对法律与公共舆论关系的看法削弱了奥斯丁分析法学的影响力，但他只是一个宪法学家，而不是我们这里的法学家。